Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2014, Az. II ZR 244/13

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 244/13
vom
3. März
2014
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 3. März. 2014 durch [X.] am [X.] Prof.
Dr.
Strohn als Vorsitzenden und die Richterin Dr.
Reichart
sowie
die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

beschlossen:

1.
Der auf den 18. März 2014 bestimmte [X.] wird aufgehoben.
2.
Der [X.] trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der
durch die Nebenintervention verursachten
Kosten.
3.
Streitwert:

Gründe:
I.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsge-.

[X.]

([X.]: [X.]), einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erworbenen Immobilie ist. Der [X.] ist an der [X.] als Kommanditist be-teiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Ver-lustzuweisungen
und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige [X.]. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren [X.] in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen [X.] der [X.] in Anspruch.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der [X.] ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da 1
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die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die [X.] in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der [X.] zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Hö-he

e-hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs-
und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die [X.] ihre Kommandi-tisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die [X.] Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der [X.] kam der Aufforderung nicht nach.
Nach der Behauptung der Klägerin besteht eine Verbindlichkeit der [X.] in [X.] ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2.
Juli 2010 bis 30.
August 2011. Von dem [X.]n werde ein letztstelliger Teilbetrag der im August 2011 aufgelaufenen Zinsen verlangt.
Die auf Zahlung von gerichtete Klage blieb in beiden Instan-zen erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat
die Klä-gerin ihr Begehren weiterverfolgt. Nachdem der [X.] in der [X.] die
t-sache für erledigt erklärt. Sie stellen nunmehr wechselseitige Kostenanträge.
II.
Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erle-digt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gemäß §
91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt zur Auferlegung der Kosten auf den [X.], da er ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem [X.] aller Voraussicht nach mit der Kostenfolge der § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO unterlegen wäre.
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Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 8. Oktober 2013
in einem
Pa-rallelverfahren ([X.]/12,
ZIP 2013, 2305) im Einzelnen dargelegt
hat, ist
§
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Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags
(nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen, dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von §
161 Abs. 2, §
105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende [X.] einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines Gesell-schafter-Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, §
172 Abs.
4 HGB sind entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht
durch die Regelung nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden.
Die Klägerin ist auch nicht verpflichtet, [X.] die [X.] in Anspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten geltend macht. Schließlich verstößt sie mit der Inan-spruchnahme der Kommanditisten nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.
Zwar hatte das Berufungsgericht von
seinem Standpunkt aus folgerichtig noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob
der Klägerin unter Berücksichti-gung eingegangener Zahlungen der [X.] eine fällige Forderung gegen die [X.] in Höhe der Klageforderung zustand und der [X.] Ausschüt-tungen in entsprechender Höhe
erhalten hatte, die seine persönliche Haftung gemäß §
171
Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB wieder aufleben ließen, so dass der Rechtsstreit im Falle der streitigen Entscheidung durch das Revisionsgericht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen gewesen wäre. Es ist jedoch auch ohne diese Feststellungen schon aufgrund der unstreitigen Darlehensforderung in Millionenhöhe und der hierauf anfallenden Zinsen, von denen jederzeit weite-re Teile
hätten
fällig gestellt werden können, davon auszugehen, dass der Klä-gerin der Nachweis einer
Forderung gegen die [X.] in dem zurückverwiesenen
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Verfahren gelungen wäre. Dafür, dass der [X.] Ausschüttungen erhalten hat, spricht schon, dass er
die geltend gemachte Forderung nebst Zinsen zwi-schenzeitlich vollumfänglich erfüllt hat.

Strohn
Reichart
Drescher

[X.]
Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.04.2012 -
329 O 206/11 -

O[X.], Entscheidung vom 21.06.2013 -
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