Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2013, Az. II ZR 310/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil

II ZR 310/12
Verkündet am:
8. Oktober 2013
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4
Der [X.]er einer Kommanditgesells[X.]haft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen Mitgesells[X.]hafter geltend ma[X.]ht, ist grundsätzli[X.]h ni[X.]ht verpfli[X.]htet, [X.] die [X.] in Anspru[X.]h zu nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haf-tung der [X.]er für Verbindli[X.]hkeiten der [X.] aus Drittges[X.]häften mit anderen [X.]ern lässt si[X.]h aus der gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Treuepfli[X.]ht ni[X.]ht ableiten.
[X.], Urteil vom 8. Oktober 2013 -
II ZR 310/12 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.] Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 8. Oktober 2013 dur[X.]h [X.] am [X.] Prof. Dr.
Strohn
als Vorsitzenden,
die Ri[X.]hterin Dr.
Rei[X.]hart
sowie [X.]
Dres[X.]her, [X.] und Sunder

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
September 2012 in-soweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die [X.] vom 14.
Juli
2011 bis zum
19.
September 2011
verurteilt worden ist.
In diesem Umfang wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 14e.
Zivilkammer des [X.] vom 11.
Okto-ber 2011 zurü[X.]kgewiesen.
Die weitergehende Revision des Beklagten wird zurü[X.]kgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand:
Die Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesell-.

[X.]

olgenden:
[X.]), 1
-
3
-
einer Publikumsgesells[X.]haft, deren Zwe[X.]k die Vermietung einer von ihr erwor-benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der [X.] seit 1993 als Kommanditist be-teiligt. Na[X.]h Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunä[X.]hst [X.] und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige [X.]. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren [X.] in Höhe der jeweils erhaltenen Auss[X.]hüttungen wegen [X.] der [X.] in Anspru[X.]h.

Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) enthält in §
3 Nr.
7 folgen-de Regelung:

Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber [X.]ern no[X.]h ge-genüber [X.] irgendwel[X.]he Zahlungsverpfli[X.]htungen, Haftungen oder ir-gendwel[X.]he Na[X.]hs[X.]hussverpfli[X.]htungen, die über die Verpfli[X.]htung zur Leis-tung der in der Beitrittserklärung gezei[X.]hneten Kommanditbeteiligung zuzügli[X.]h Agio hinausgehen. Dies gilt au[X.]h für den Fall der Liquidation. Der vertragli[X.]he Auss[X.]hluss einer Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht lässt die gesetzli[X.]he Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber [X.]sgläubigern gemäß §§
171
ff. [X.] unberührt.

Auf Seite
24 des Emissionsprospekts finden si[X.]h unter der Rubrik

insbesondere für die Fremdfinanzierung gilt.
Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben [X.]raum erwirts[X.]hafte-ten Gewinne und führen gemäß §
172 Abs.
4 [X.] zu einem Wiederaufleben der bes[X.]hränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen [X.].

Die Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin gewährte der [X.] ursprüngli[X.]h für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200
Mio.
DM. Da die Immobilie si[X.]h ab September 2003 ni[X.]ht mehr in der gewüns[X.]hten Weise vermieten ließ, geriet die [X.] in wirts[X.]haftli[X.]he S[X.]hwierigkeiten und konnte das Darlehen ni[X.]ht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der [X.] zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22.
März/15.
Juni 2004 ein Folgedarlehen in Hö-2
3
4
-
4
-
he von 35
Mio.

orderung aus dem ersten Darle-hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs-
und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die [X.] ihre
[X.] auf, die erhaltenen Auss[X.]hüttungen zurü[X.]kzuzahlen, um die [X.] Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung ni[X.]ht na[X.]h.
Der [X.] liegt für die Immobilie ein bindendes Kaufangebot der zweiten
Initiatorin des Fonds zu
einem
Preis von 30
Mio.

vor, das sie jedo[X.]h erst in der [X.] vom 15.
November bis zum 31.
Dezember 2013 annehmen kann und das im Falle der Insolvenz der [X.] erlis[X.]ht.
Zunä[X.]hst hatte
die Klägerin eine von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Zinsverbindli[X.]hkeit
der [X.] in Höhe von 300.000

[X.]raum vom 1.
Juni 2004 bis 13.
Dezember 2004
anteilig gegen die Komman-ditisten
geltend
gema[X.]ht. Am 7.
September 2011 traf
die Klägerin mit der [X.] eine neue Vereinbarung, der
zufolge
die
Hauptforderung in Höhe von damals no[X.]h über 25
Mio.

Mio.

gestundet wurden. Zin-sen in Höhe von 500.000

für den [X.]raum 2.
Juli 2010 bis 30.
August 2011 waren hiervon ausgenommen. Die Klägerin änderte dementspre[X.]hend ihren Klagevortrag und stützt ihren Anspru[X.]h seither
auf diesen fällig gestellten [X.] abzügli[X.]h zwis[X.]henzeitli[X.]h erfolgter Zahlungen anderer Kommanditisten.
Die [X.] leistete auf die Zinsforderung von 500.000

keine Zahlungen und teilte der Klägerin auf deren Na[X.]hfrage mit S[X.]hreiben vom 3.
Januar 2012 mit, dass sie die fällige Zinsforderung weiterhin ni[X.]ht erfüllen werde, da sie die entspre[X.]henden Mittel als Rü[X.]klagen für eventuelle Sanierungsmaßnahmen an der Immobilie
benötige. Die Klägerin forderte die [X.] mit S[X.]hreiben vom 6.
Feb-ruar 2012 glei[X.]hwohl zur Zahlung auf.

5
6
7
-
5
-
Das Landgeri[X.]ht hat die auf Zahlung von 17.767,39

Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision hat nur
bezügli[X.]h der Nebenforderung
teilweise Erfolg. Im Übrigen hat das Berufungsgeri[X.]ht der Klage zu Re[X.]ht stattgegeben.
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung der Hauptforderung im [X.] ausgeführt:
Der Beklagte hafte als Kommanditist gemäß
§
171 Abs.
1 Satz 1, §
172 Abs.
4 [X.] für die Zinsverbindli[X.]hkeit der [X.] gegenüber der Klägerin, weil er seine Einlage teilweise dur[X.]h gewinnunabhängige Auss[X.]hüttungen [X.] habe.
In
§
3 Nr.
7 Satz
1 GV
sei kein Haftungsauss[X.]hluss der [X.]er für Drittansprü[X.]he von [X.]er-Gläubigern zu sehen. Die Klausel habe
ledigli[X.]h klarstellende Bedeutung. Es werde bestätigt, dass der Kommanditist nur in Höhe seiner übernommenen Einlageverpfli[X.]htung hafte und keine Na[X.]h-s[X.]husspfli[X.]ht vereinbart worden sei.
Die [X.] zum Eigenkapitalersatzre[X.]ht stünden dem klägeris[X.]hen Anspru[X.]h ni[X.]ht entgegen, da diese na[X.]h Inkrafttreten des [X.] zur Modernisierung des GmbH-Re[X.]hts und zur Bekämpfung von [X.] vom 23.
Oktober 2008 ([X.], [X.]l.
I S.
2026) ledigli[X.]h no[X.]h für die Fäl-le An[X.]dung fänden, in denen am 1.
November 2008 ein Insolvenzverfahren s[X.]hon eröffnet gewesen sei.
8
9
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11
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13
-
6
-
Da die Klägerin ni[X.]ht nur Gläubigerin, sondern au[X.]h selbst Gesells[X.]haf-terin sei, sei sie zwar aufgrund der gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Treuepfli[X.]ht grund-sätzli[X.]h gehalten, si[X.]h zunä[X.]hst an die [X.] zu [X.]den und die Mitgesells[X.]hafter ledigli[X.]h subsidiär in Anspru[X.]h zu nehmen. Glei[X.]hwohl seien die Voraussetzun-gen für eine Inanspru[X.]hnahme der Kommanditisten
gegeben, da die [X.] die Leistung verweigert habe.
Die Inanspru[X.]hnahme der [X.] dur[X.]h die Klägerin sei au[X.]h ni[X.]ht deshalb treuwidrig, weil ihre Re[X.]htsvorgängerin Initiatorin und Grün-dungsgesells[X.]hafterin der [X.] sei.
Es sei damit zu re[X.]hnen, dass die Klägerin mit einem Teil ihrer Forderung gegen die [X.] ausfalle, da das im Raum [X.] für die Immobilie ni[X.]ht genüge, um [X.] und aufgelaufene Zinsen zu tilgen. Die Inanspru[X.]hnahme der [X.] zur Reduktion der eigenen Verluste sei deshalb sa[X.]hgere[X.]ht. Eine Bena[X.]h-teiligung der Anleger im Verglei[X.]h zur Situation im Fall der
Insolvenz der [X.] liege darin ni[X.]ht, da die Anleger au[X.]h dann zur Rü[X.]kzahlung der ausges[X.]hütte-ten Einlagen verpfli[X.]htet wären.
I[X.] Diese Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts
halten der revisionsre[X.]ht-li[X.]hen Na[X.]hprüfung stand.
Der Klägerin steht gegen den
Beklagten ein Zahlungsanspru[X.]h in Höhe der ihm
gewährten Auss[X.]hüttungen von 17.767,39

äß
§
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 Satz
1
[X.] zu, weil seine Einlage teilweise zurü[X.]kbezahlt worden ist, so dass seine persönli[X.]he Haftung gegenüber Gläubigern der [X.] in diesem Umfang wiederaufgelebt
ist. Na[X.]h den von der Revision ni[X.]ht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts hatte die Klägerin unter Berü[X.]ksi[X.]htigung eingegangener Zahlungen anderer Kommanditisten gegen die [X.] eine Zinsfor-derung von zuletzt no[X.]h über 300.000

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17
-
7
-
1. Bei dem Darlehen, wel[X.]hes die Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin der [X.] gewährt hat, handelt es si[X.]h um ein Drittges[X.]häft. Für Verbindli[X.]hkeiten der [X.] aus einem Drittges[X.]häft haften Kommanditisten gemäß
§§
128,
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 [X.] (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 10.
November 1969

II
ZR
40/67, [X.], 280; Urteil vom 1.
Dezember 1982

VIII
ZR
206/81, [X.], 30, 32). Ein Drittges[X.]häft ist
jedes
Ges[X.]häft, das seinen Re[X.]htsgrund ni[X.]ht im [X.]sverhältnis, sondern in einem davon zu unters[X.]heidenden Re[X.]htsverhältnis
hat. Aus einem sol[X.]hen Drittges[X.]häft kann ein [X.]er grundsätzli[X.]h gegen seine Mitgesells[X.]hafter Ansprü[X.]he geltend ma[X.]hen. Ein Drittges[X.]häft kann -
wie vorliegend
-
au[X.]h ein Darlehen
sein, wel[X.]hes ein Ge-sells[X.]hafter der [X.] gewährt hat.
Eine Ausnahme ist dann denkbar,
[X.]n der [X.]er aufgrund gesells[X.]haftsvertragli[X.]her Regelung zur [X.] verpfli[X.]htet ist und deshalb das Darlehen ni[X.]ht vorzeitig kündigen kann
(vgl. [X.],
Urteil vom 28.
November 1977

II
ZR
235/75, [X.]Z 70, 61, 63
f.). Eine sol[X.]he Ausnahme
s[X.]heidet
bei dem hier
maßgebli[X.]hen
Folgedarlehen über 35
Mio.

aus, weil
die Klägerin zu dessen Gewährung [X.] ni[X.]ht verpfli[X.]htet war.
2.
Wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend ausgeführt hat, ist
der
Anspru[X.]h der Klägerin ni[X.]ht dur[X.]h
die Regelung in
§
3 Nr.
7 Satz
1 GV
ausges[X.]hlossen.
a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil [X.]s-verträge von [X.] objektiv auszulegen sind
(st. Rspr.; vgl.
[X.], Urteil vom 19.
März 2007

II
ZR
73/06, [X.], 812 Rn.
18; Urteil vom 1.
März 2011

II
ZR
16/10, [X.], 957 Rn.
8; Urteil vom 19.
Juli 2011

II
ZR
153/09, [X.], 1906
Rn.
11; Urteil vom 12.
März 2013

II
ZR
73/11, [X.], 1222 Rn.
13 mwN). Dabei unterliegen die Regelungen in Gesell-s[X.]haftsverträgen von [X.] unabhängig davon, ob die [X.] des §
310 Abs.
4 [X.] eingreift, einer ähnli[X.]hen Auslegung und Inhaltskontrolle wie [X.] ([X.], Urteil vom 18
19
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-
8
-
27.
November 2000

II
ZR
218/00, [X.], 243, 244; Urteil vom 12.
März 2013

II
ZR
73/11, [X.], 1222 Rn.
14 mwN). Hieraus folgt
in Anlehnung an §
305[X.] Abs.
2 [X.], dass Zweifel bei der Auslegung zu
Lasten des Ver[X.]ders gehen ([X.], Urteil vom 13.
September 2004

II
ZR
276/02, [X.], 2095, 2097
f.; Urteil vom 12.
März 2013

II
ZR
73/11, [X.], 1222 Rn.
14).
b)
Dana[X.]h ist
§
3 Nr.
7 Satz
1 GV (nur)
im Sinne einer Klarstellung aus-zulegen, dass die Kommanditisten ledigli[X.]h in Höhe ihrer Einlagen
haften und
keine von §
161 Abs.
2, §
105 Abs.
3 [X.], §
707 [X.] abwei[X.]hende Vereinba-rung einer Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht getroffen wurde.
Ansprü[X.]he eines [X.]er-Gläubigers gegen seine Mitgesells[X.]hafter aus §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 [X.] sind
dur[X.]h die Regelung dagegen ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, ohne
dass insoweit Zweifel im Sinne des §
305[X.] Abs.
2 [X.] bestehen würden.
Zu Unre[X.]ht
meint die Revision, die Worte r-sprä[X.]hen dafür, dass die Haftung der [X.] soweit wie mögli[X.]h einges[X.]hränkt werden sollte und damit jegli[X.]he [X.] der [X.]er untereinander ausges[X.]hlossen sein sollten, au[X.]h [X.]n es si[X.]h um die Haftung für eine Verbindli[X.]hkeit der [X.] gegen-über einem [X.]er handelt, die von der [X.]erstellung des Gläubigers an si[X.]h
unabhängig ist und ebenso
gegenüber einem [X.] hätte bestehen können.
Mit dieser Auslegung verna[X.]hlässigt die Revision den Zusammenhang, in dem die von ihr herangezogenen Begriffe gebrau[X.]ht werden. Ein sol[X.]her mögli[X.]hst weitrei[X.]hender
Haftungsauss[X.]hluss der Kommanditisten
lässt si[X.]h s[X.]hon deshalb der Klausel ni[X.]ht entnehmen, weil §
3 Nr.
7 Satz
1 GV
Zah-Verpfli[X.]htung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezei[X.]hneten Komman-

Die Bestimmung
könnte deshalb 21
22
23
-
9
-
selbst bei dem von der Revision vertretenen
Verständnis nur dann zu dem ge-wüns[X.]hten Erfolg führen, [X.]n man zuglei[X.]h annimmt, dass die anfängli[X.]he Leistung
der Einlage zum Auss[X.]hluss sämtli[X.]her Ansprü[X.]he ausrei[X.]he und eine spätere Rü[X.]kgewähr der Einlage oder Auss[X.]hüttungen, die ni[X.]ht dur[X.]h [X.] gede[X.]kt sind, uns[X.]hädli[X.]h seien. Anderenfalls würde die Privilegierung er-hebli[X.]h relativiert und könnte den Anlegern des fragli[X.]hen Immobilienfonds
ge-rade ni[X.]ht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie Verlustzuweisun-gen und gewinnunabhängige Auss[X.]hüttungen erhalten. Eine sol[X.]he Auslegung würde
aber
der gesetzli[X.]hen Systematik in §
172
Abs.
4 [X.]
widerspre[X.]hen, wel[X.]he
die anfängli[X.]he Ni[X.]htleistung und die na[X.]hträgli[X.]he Rü[X.]kzahlung glei[X.]h-stellt. Es spri[X.]ht deshalb einiges dafür, dass au[X.]h in der gesells[X.]haftsvertragli-[X.]hen Bestimmung
mit Verpfli[X.]htung zur Leistung der Kommanditbeteiligung

die dauerhafte Leistung der Einlage gemeint ist.
Außerdem wäre es [X.]ig zwe[X.]kmäßig
im Interesse einer mögli[X.]hst um-fassenden Privilegierung der Kommanditisten, die Haftung gegenüber jegli[X.]hen [X.] im [X.]svertrag zu verneinen, da ein sol[X.]her Auss[X.]hluss ohne Billigung des [X.] im Außenverhältnis ni[X.]ht wirksam sein kann. Der [X.] hätte daher alleinige Bedeutung gegenüber einem [X.]er-Gläubiger und hätte dann soglei[X.]h auf diesen, namentli[X.]h die Klägerin bzw. ihre Re[X.]htsvorgängerin als von Anfang
an bekannte
Hauptgläubigerin, zuges[X.]hnit-ten formuliert werden können.
Zudem enthält die Bestimmung
in Satz

Dies spri[X.]ht s[X.]hon vom Wortlaut her
dafür, dass es ni[X.]ht darum geht, Ansprü-[X.]he auszus[X.]hließen, die ohne eine entspre[X.]hende Vereinbarung kraft Gesetzes bestehen, sondern ledigli[X.]h klarzustellen, dass über die gesetzli[X.]hen [X.] hinaus keine zusätzli[X.]hen Ansprü[X.]he begründet werden. Dies passt wiederum dazu, dass die Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht
gegenüber der [X.]
na-24
25
-
10
-
mentli[X.]h genannt wird, die nur gilt, [X.]n sie in Abwei[X.]hung zu §
161 Abs.
2, §
105 Abs.
3 [X.], §
707 [X.]
vereinbart wird.
Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzli[X.]he Haftung na[X.]h §§
171
ff. [X.] gegenüber [X.]sgläubigern in Satz
3 würde bei der von der Revision vertretenen
Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben, ni[X.]ht aber für [X.]er-Gläubiger. Dem Wortlaut lässt si[X.]h das jedo[X.]h ni[X.]ht entnehmen. Eine Unters[X.]heidung der
beiden Gruppen von Gläubigern wäre naheliegend gewesen, zumal in Satz
1 [X.]er und Dritte
geson-dert genannt werden.
Nimmt man bei der Auslegung des [X.]svertrags ergänzend die Ausführungen im Emissionsprospekt in den Bli[X.]k, wird deutli[X.]h, dass mit Satz
1 der Bestimmung
ledigli[X.]h bestätigt wird,
dass die Kommanditisten nur
in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von §
161 Abs.
2, §
105 Abs.
3 [X.], §
707 [X.] abwei[X.]hende Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht vereinbart
wurde. Wäre stattdessen
eine so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsi[X.]htigt gewesen, wie sie die Revision annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu
erwähnen. Die Revision sieht den Grund für die behauptete Privilegierung darin, Anleger
für den Fonds zu interessieren. Diese sollten dur[X.]h mögli[X.]hst günstige Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen
auf Seite
24 ledigli[X.]h darauf hin, dass keine Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht besteht, soweit die Haftung bes[X.]hränkt ist. Dies soll insbesondere au[X.]h für die Fremdfinanzierung gelten. Die Ausführungen stehen im Zusammenhang mit vorherigen Hinweisen zur unbes[X.]hränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im
nä[X.]hsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen die Gewinne überstei-gen werden und die bes[X.]hränkte Kommanditistenhaftung deshalb gemäß
§
172 Abs.
4
[X.] wieder auflebt. Dass dies gerade im Verhältnis zur Re[X.]htsvorgän-gerin der Klägerin als größter Gläubigerin der [X.], die au[X.]h von Anfang an fest-26
27
-
11
-
stand, ni[X.]ht gelten und die Haftung hier ni[X.]ht wieder aufleben sollte, wird im Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebli[X.]he Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte.
3.
Der Dur[X.]hsetzung des
Anspru[X.]hs
stehen au[X.]h ni[X.]ht die von der Re[X.]htspre[X.]hung auf der Grundlage der §§
30, 31 GmbHG a.[X.] entwi[X.]kelten Grundsätze zum Eigenkapitalersatzre[X.]ht entgegen.
Die Revision ma[X.]ht zwar geltend, die Klägerin habe mit den Stundungs-vereinbarungen während einer [X.], in der die [X.] bereits zahlungsunfähig und übers[X.]huldet gewesen sei, ein Darlehen in der Krise stehen gelassen. Die Klä-gerin habe über eine konzernre[X.]htli[X.]he Verbindung an der Komplementärin maßgebli[X.]hen Einfluss auf die Ges[X.]häftsführung der [X.] genommen. Die Klä-gerin könne deshalb ihren Darlehensrü[X.]kzahlungsanspru[X.]h und au[X.]h die [X.] ni[X.]ht gegen die [X.] geltend ma[X.]hen und damit in der Folge au[X.]h ni[X.]ht gegenüber den akzessoris[X.]h haftenden Kommanditisten.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Voraussetzungen des Eigenkapitalersatz-re[X.]hts aber zu Re[X.]ht dahinstehen lassen, da die [X.] und die hieraus resultierende Dur[X.]hsetzungssperre mit
Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräu[X.]hen aufgehoben sind (§
30 Abs.
1 Satz
3 GmbHG). In Fällen, bei denen am 1.
November 2008 no[X.]h kein Insolvenzverfahren eröffnet war, können Darlehen deshalb unabhängig davon, ob sie in einer Krise gewährt oder stehengelassen wurden, zurü[X.]kgefordert werden
([X.],
Bes[X.]hluss vom 15.
November 2011

II
ZR
6/11, [X.], 86 Rn.
11; Urteil vom 9.
Oktober 2012

II
ZR
298/11, [X.]Z 195, 42 Rn.
15). Au[X.]h bei der
GmbH & Co [X.]
sind die §§
30, 31 GmbHG analog ni[X.]ht mehr an[X.]dbar ([X.] in Baumba[X.]h/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
172a Rn.
1; Mün[X.]hKomm[X.]/K.
S[X.]hmidt, 3.
Aufl., §
172a a.[X.]
Rn.
9
f.).
28
29
30
-
12
-
4. Die Klägerin ist ni[X.]ht verpfli[X.]htet, zunä[X.]hst die [X.] in Anspru[X.]h zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten gel-tend ma[X.]ht.

Im S[X.]hrifttum wird teilweise vertreten, dass persönli[X.]h haftende Gesell-s[X.]hafter und damit au[X.]h Kommanditisten, die Auss[X.]hüttungen
im Sinne des
§
172 Abs.
4 [X.] erhalten haben,
einem [X.]er-Gläubiger ledigli[X.]h subsidiär haften und si[X.]h der Gläubiger zunä[X.]hst an die [X.] halten muss. Der [X.]er-Gläubiger werde zwar grundsätzli[X.]h wie jeder dritte Gläubiger behandelt, [X.]n es si[X.]h um ein Drittges[X.]häft handele. Die [X.] Haftung werde aber von der gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Treuepfli[X.]ht überlagert, die gebiete, dass der Mitgesells[X.]hafter -
in der Regel
-
nur dann in Anspru[X.]h genommen werden dürfe, [X.]n eine Befriedigung aus dem Gesell-s[X.]haftsvermögen ni[X.]ht zu erwarten sei (vgl.
[X.] in [X.], [X.] [X.], 5.
Aufl., §
128 Rn.
13, 26; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 2.
Aufl., §
128 Rn.
10; [X.] in Baumba[X.]h/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
128 Rn.
24; [X.] Henssler/Strohn, [X.]sR, §
128 [X.] Rn.
10; K.
S[X.]hmidt, [X.]sre[X.]ht, 4.
Aufl., §
49
I
2, S.
1412; K.
S[X.]hmidt in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
128 Rn.
12, 20; Mün[X.]hKomm[X.]/K.
S[X.]hmidt, 3.
Aufl., §
128 Rn.
12, 20; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
128 Rn.
21; [X.], [X.] 1983, 258, 260; a.A. [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
705 Rn.
203, 220; Westermann in [X.], [X.], 13.
Aufl., §
705 Rn.
61; Habermeier
in Staudinger, [X.], Bearbeitung 2003, §
705 Rn.
43;
Hadding/[X.] in Soergel, [X.], Stand 2011, §
705 Rn.
57; Prediger, BB 1971, 245, 248
f.).
Das [X.] hat stattdessen angenommen, dass der [X.] einem [X.] vollständig glei[X.]hgestellt sei und si[X.]h deshalb ni[X.]ht zunä[X.]hst an die [X.] halten müsse. Es sei ledigli[X.]h darauf zu a[X.]hten, dass der Anteil abgezogen werde, der seiner eigenen Mithaftung entspre[X.]he.
31
32
33
-
13
-
Anderenfalls erhalte der [X.]er-Gläubiger etwas, das er unter Umstän-den
zurü[X.]kgewähren müsse und was damit
die dolo [X.] begründe ([X.], Urteil vom 16.
Juni 1914

III
37/13, [X.]Z 85, 157, 162
f.; Urteil vom 5.
Ja-nuar 1937

II
182/36, [X.]Z 153, 305, 313
f.; dem folgend [X.], Urteil vom 1.
Dezember 1982

VIII
ZR
206/81, [X.], 30, 32; Urteil vom 15.
Januar 1988

V
ZR
183/86, [X.]Z 103, 72, 76).
Der erkennende Senat hat die Frage in einer Ents[X.]heidung vom 10.
No-vember 1969 (II
ZR
40/67, [X.], 280) offen gelassen. Sie ist im Sinne der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s zu ents[X.]heiden. Der [X.]er
einer Kommanditgesells[X.]haft,
der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persön-li[X.]h haftenden Mitgesells[X.]hafter geltend ma[X.]ht, muss ni[X.]ht zunä[X.]hst die Gesell-s[X.]haft in Anspru[X.]h nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesell-s[X.]hafter für Verbindli[X.]hkeiten der [X.] aus Drittges[X.]häften mit anderen [X.]ern lässt si[X.]h aus der Treuepfli[X.]ht mangels S[X.]hutzbedürftigkeit der Mitgesells[X.]hafter ni[X.]ht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesells[X.]haf-ter, [X.]n mögli[X.]h, ni[X.]ht sein eigenes Vermögen
einsetzen soll, vielmehr Ge-sells[X.]haftss[X.]hulden vor allem aus dem [X.]svermögen begli[X.]hen wer-den sollen. Der Mitgesells[X.]hafter, der von dem [X.]er-Gläubiger in [X.] genommen wird, hat jedo[X.]h in der Regel ni[X.]ht nur einen Auf[X.]dungs-ersatzanspru[X.]h gegen die [X.] gemäß
§
110 [X.], [X.]n er die Gesell-s[X.]haftss[X.]huld beglei[X.]ht. Er kann au[X.]h bereits aufgrund der drohenden Inan-spru[X.]hnahme Freistellung verlangen ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 2.
Aufl., §
110 Rn.
33; Mün[X.]hKomm[X.]/K.
S[X.]hmidt, 3.
Aufl., §
128 Rn.
35 mwN). Ist die [X.] zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar ni[X.]ht dazu kommen, dass der Mitgesells[X.]hafter auf sein privates Vermögen zurü[X.]kgreifen muss, selbst [X.]n si[X.]h der [X.]er-Gläubiger direkt an ihn [X.]det. Kann oder will die [X.] ihre S[X.]huld dagegen ni[X.]ht 34
-
14
-
tilgen, würde der [X.]er au[X.]h unter grundsätzli[X.]her Annahme der [X.] haften.
Aus der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zum Innenausglei[X.]h zwis[X.]hen [X.], na[X.]hdem ein [X.]er einen (dritten) [X.]sgläubiger befriedigt hat, lässt si[X.]h ni[X.]hts Gegenteiliges herleiten. Diese Fallgestaltung ist mit der Geltendma[X.]hung einer Drittgläubigerforderung dur[X.]h den [X.]er ni[X.]ht verglei[X.]hbar. Obwohl der Auf[X.]dungsersatzanspru[X.]h des leistenden [X.]ers gegen die [X.] aus §
110 [X.] ein Sozialanspru[X.]h ist
und Sozialansprü[X.]he
während des Bestehens der [X.] grundsätzli[X.]h ni[X.]ht gegen die [X.]er geltend gema[X.]ht werden können, ist eine Re-gressmögli[X.]hkeit des leistenden [X.]ers na[X.]h §
426 [X.]
bei Leis-tungsunfähigkeit der [X.]
anerkannt. Diese Ausnahme ist geboten, da es mehr oder [X.]iger vom Zufall abhängen kann, wel[X.]her [X.]er von einem [X.]sgläubiger in Anspru[X.]h genommen wird. Insoweit rei[X.]ht aber eine Haftung in den Fällen aus,
in denen von der [X.] keine Befriedi-gung zu erlangen ist. Diese Besonderheit s[X.]hlägt auf den gemäß
§
426 Abs.
2 [X.] übergehenden Anspru[X.]h dur[X.]h (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Juli 1962

II
ZR
204/60, [X.]Z 37, 299, 302
f.; Urteil vom 15.
Januar 1988

V
ZR
183/86, [X.]Z 103, 72, 76
ff.; Urteil vom 17.
Dezember 2001

II
ZR
382/99, [X.], 394, 396; Urteil vom 15.
Oktober 2007

II
ZR
136/06, [X.], 2313, 2314 Rn.
17), so dass au[X.]h dieser ni[X.]ht mit der hier vorliegen-den Konstellation eines Anspru[X.]hs eines [X.]er-Gläubigers aus einem Drittges[X.]häft verglei[X.]hbar ist.

5.
Mit der Inanspru[X.]hnahme der
Kommanditisten
verstößt die Klägerin au[X.]h sonst ni[X.]ht gegen
ihre gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Treuepfli[X.]ht.
a) [X.] bestehen ni[X.]ht nur zwis[X.]hen der [X.] und ihren [X.]ern, sondern obliegen au[X.]h den [X.]ern untereinander. 35
36
37
-
15
-
Diese müssen auf die Belange ihrer Mitgesells[X.]hafter Rü[X.]ksi[X.]ht nehmen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 1975

II
ZR
16/73, [X.]Z 64, 253, 257; Urteil vom 9.
September 2002

II
ZR
198/00, [X.], 73, 74). Das kann im Einzelfall dazu führen, dass aufgrund überwiegender s[X.]hutzwürdiger Interessen der Mitgesells[X.]hafter au[X.]h die Wahrnehmung außergesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]her Befugnisse und damit
die Geltendma[X.]hung von Ansprü[X.]hen
aus Drittges[X.]häf-ten einges[X.]hränkt ist
([X.] in Henssler/Strohn, [X.]sR, §
705 [X.] Rn.
42; [X.], Großkommentar [X.],
5.
Aufl., §
105 Rn.
214; [X.], WM Sonderbeilage 7/1992 S.
11). Eine sol[X.]he Ausnahme liegt
hier
jedo[X.]h ni[X.]ht vor.
b) Zwar ist die Klägerin ni[X.]ht nur einfa[X.]he Kommanditistin mit einem [X.] gegen die [X.], sondern Re[X.]htsna[X.]hfolgerin einer Gründungs-gesells[X.]hafterin und Initiatorin des Fonds. Ferner hat sie bewusst ledigli[X.]h ei-nen geringeren Teil der Zinsen fällig gestellt und die Forderungen gegen die [X.] im Übrigen immer wieder gestundet. Hätte sie dies ni[X.]ht getan, wäre die [X.] bereits
insolvent. Es ist mit der Revision anzunehmen, dass die
Klägerin die [X.] so lange am Leben halten
mö[X.]hte, bis diese Ende 2013 das Kaufangebot be-zügli[X.]h
der Immobilie annehmen und si[X.]h im [X.] liquidieren kann. Es gibt au[X.]h zahlrei[X.]he Anhaltspunkte dafür, dass die Fälligstellung des Zinsan-spru[X.]hs dur[X.]h die Klägerin und die Weigerung der [X.], diese Forderung zu er-füllen, abspra[X.]hegemäß hauptsä[X.]hli[X.]h deshalb erfolgte, um die Inanspru[X.]h-nahme der ni[X.]ht zahlungsbereiten Kommanditisten dur[X.]h die Klägerin
zu er-mögli[X.]hen, da der Kaufpreis, der im Falle eines Verkaufs Ende 2013 im Raum steht, ni[X.]ht ausrei[X.]hen dürfte, um die Forderungen der Klägerin zu erfüllen.
Diese Vorgehensweise ist aber ni[X.]ht
treuwidrig, da keine s[X.]hutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Kommanditisten
ersi[X.]htli[X.]h sind. Von der Klägerin kann dagegen ni[X.]ht verlangt werden, dass sie auf die Geltendma[X.]hung ihrer Ansprü[X.]he gegen die [X.] dauerhaft verzi[X.]htet. Sie hat ein be-38
39
-
16
-
re[X.]htigtes Interesse daran, ihre drohenden Verluste dur[X.]h Inanspru[X.]hnahme der Mitgesells[X.]hafter zu reduzieren. Die Revision hält es zwar für reine Speku-lation, ob und zu wel[X.]hem Preis die Immobilie veräußert werden kann. Außer dem bindenden Kaufangebot zum Preis von 30
Mio.

Summe der Verbindli[X.]hkeiten in Form der [X.] in Höhe von über 25
Mio.

laufenen Zinsen von über 8
Mio.

jedo[X.]h keine bessere Verkaufsmögli[X.]hkeit ersi[X.]htli[X.]h. Au[X.]h die Revision trägt ni[X.]ht vor, dass mit einem Verkaufspreis zu re[X.]hnen ist, der die Forderungen der Klägerin vollständig de[X.]ken könnte.
Die Klägerin muss entgegen der Auffassung der Revision au[X.]h ni[X.]ht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzi[X.]hten, weil anderenfalls das wirts[X.]haftli[X.]he
Risiko des Fonds auf diese
abgewälzt würde. Die
Kommanditisten durften ni[X.]ht darauf vertrauen,
ihre Auss[X.]hüttungen end-gültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko na[X.]h §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 [X.] hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen sol[X.]hen Fonds auflegt, ni[X.]ht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurü[X.]kfordern wird, ist zudem für den
Anleger offensi[X.]htli[X.]h. [X.] ist au[X.]h, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden S[X.]huldner in Anspru[X.]h nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre
als andere
Drittgläubiger und ni[X.]ht frei [X.] dürfte, [X.] sie in Anspru[X.]h nimmt.
[X.]) Der Umstand, dass die [X.]er-Gläubigerin bzw. ihre Re[X.]hts-vorgängerin als
Gründungsgesells[X.]hafterin und Initiatorin des Fonds für eine ordnungsgemäße Ausgestaltung des Fonds und eine Aufklärung der Anleger über die Risiken verantwortli[X.]h war, ist ebenso [X.]ig ein Grund, die Anleger von ihrer Verbindli[X.]hkeit na[X.]h §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 [X.] zu entlasten. Eine fehlerhafte Aufklärung
könnte Ansprü[X.]he der Anleger aus Prospekthaftung begründen. Sol[X.]he stehen, wie das Berufungsgeri[X.]ht ausgeführt hat,
vorliegend 40
41
-
17
-
aber s[X.]hon deshalb ni[X.]ht im Raum, weil eine entspre[X.]hende Klage, an der au[X.]h der Beklagte beteiligt war, vom Oberlandesgeri[X.]ht Frankfurt am Main mit Urteil vom 4.
Februar 2009 re[X.]htskräftig abgewiesen wurde.
d) Im Falle der ansonsten drohenden Insolvenz der [X.] würden die [X.] ni[X.]ht besser stehen. Au[X.]h insoweit ist deshalb ni[X.]ht zu erkennen, warum es treuwidrig sein soll, dass die Klägerin ihre Ansprü[X.]he außerhalb der Insolvenz verfolgt. Die Klägerin behält ihren Anspru[X.]h aus §
171 Abs.
1, §
172 Abs.
4 [X.] au[X.]h in der Insolvenz. Zwar können Gläubiger ihre Ansprü[X.]he gegen die Kommanditisten
in der Insolvenz ni[X.]ht mehr selbst dur[X.]hsetzen. Dies ges[X.]hieht indes gemäß
§
171 Abs.
2 [X.] dur[X.]h den Insolvenzverwalter. Eine S[X.]hle[X.]h-terstellung der Kommanditisten im Verglei[X.]h zur sofortigen Insolvenz könnte allenfalls darin liegen, dass si[X.]h dur[X.]h die spätere Inanspru[X.]hnahme die Ge-sells[X.]haftss[X.]hulden vergrößern könnten. Da die Kommanditisten jedo[X.]h im [X.] zu den [X.]sgläubigern ledigli[X.]h in Höhe der erhaltenen Auss[X.]hüttungen haften
und au[X.]h im Innenverhältnis zur [X.] na[X.]h §
3 Nr.
7 Satz
1 des [X.]svertrags ni[X.]ht weitergehend haften, wirkt si[X.]h ein
weiteres
Anwa[X.]hsen
offener Darlehenszinsen
ni[X.]ht auf ihre Haftung aus.
II[X.] Das Urteil des Berufungsgeri[X.]hts
ist im Nebenanspru[X.]h zu korrigie-ren. Das Berufungsgeri[X.]ht hat Zinsen auf die
Hauptforderung aus Verzug ab Re[X.]htshängigkeit der Klage zugespro[X.]hen. Da die Klägerin ihren Anspru[X.]h ge-gen den Beklagten jedo[X.]h erstmals in dem
späteren
S[X.]hriftsatz vom 16.
Sep-tember 2011 auf den Zinsanspru[X.]h in Höhe von 500.000

für den [X.]raum 2.
Juli 2010 bis 30.
August 2011 gestützt hat,
na[X.]hdem der bis dahin geltend gema[X.]hte Zinsanspru[X.]h gestundet worden war,
ist
der Beklagte erst mit Zu-gang dieses S[X.]hriftsatzes in Verzug geraten. Die
Klägerin hat erst ab diesem [X.]punkt einen Anspru[X.]h auf Ersatz des Verzögerungss[X.]hadens
gemäß
§
280 Abs.
1, Abs.
2, §§
286,
289 Satz
2 [X.].
42
43
-
18
-
Mit der s[X.]hriftsätzli[X.]hen Geltendma[X.]hung ist der Anspru[X.]h fällig gewor-den und das S[X.]hreiben ist zuglei[X.]h als Mahnung im Sinne des
§
286 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu verstehen. Der S[X.]hriftsatz wurde ausweisli[X.]h der Akten vom Klägervertreter direkt an den Beklagtenvertreter versandt. Daher kann vom
Zu-gang des S[X.]hreibens am zweiten
Werktag na[X.]h der Aufgabe zur Post (vgl.
§
270 Satz
2 ZPO), mithin am 19.
September 2011, einem Montag,
ausgegan-gen werden. Verzug trat damit am 20.
September 2011 ein. Gegen die Höhe des geltend gema[X.]hten Verzugss[X.]hadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben.

Strohn
Rei[X.]hart
Dres[X.]her

[X.]
Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 11.10.2011 -
14e O 122/11 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 25.09.2012 -
I-1 U 43/12 -

44