Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2013, Az. II ZR 335/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 335/12
Verkündet am:
8. Oktober 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 8. Oktober 2013 dur[X.]h [X.] am [X.] Prof. Dr.
Strohn als Vorsitzenden, die Ri[X.]hterin Dr.
Rei[X.]hart sowie die Ri[X.]hter Dr.
Dres[X.]her, [X.] und Sunder

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] des
Oberlandesgeri[X.]hts [X.] vom 26. Oktober 2012 aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand:
Die Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesell-.

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[X.]

einer Publikumsgesells[X.]haft, deren Zwe[X.]k die Vermietung einer von ihr erwor-benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der [X.] seit 1993 als Kommanditist be-teiligt. Na[X.]h Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunä[X.]hst [X.] und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige
Aus-s[X.]hüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren [X.]
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ten in Höhe der jeweils erhaltenen Auss[X.]hüttungen wegen [X.] der [X.] in Anspru[X.]h.
Der Gesells[X.]haftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in §
3 Nr.
7 folgen-de Regelung:

[X.], Haftungen oder irgendwel[X.]he Na[X.]h-s[X.]hussverpfli[X.]htungen, die über die Verpfli[X.]htung zur Leistung der in der [X.] gezei[X.]hneten Kommanditbeteiligung zuzügli[X.]h Agio hinausgehen. Dies gilt au[X.]h für den Fall der Liquidation. Der vertragli[X.]he Auss[X.]hluss einer Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht lässt die gesetzli[X.]he Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesell-s[X.]h

Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden si[X.]h unter der Rubrik

[X.] für die
Fremdfinanzierung gilt.
Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben [X.]raum erwirts[X.]hafteten Ge-winne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der bes[X.]hränk-

Die Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin gewährte der [X.] ursprüngli[X.]h für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie si[X.]h ab September 2003 ni[X.]ht mehr in der gewüns[X.]hten Weise vermieten ließ, geriet die [X.] in wirts[X.]haftli[X.]he S[X.]hwierigkeiten und konnte das Darlehen ni[X.]ht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der [X.] zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Hö-e-hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs-
und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die [X.] ihre Kommandi-tisten auf, die erhaltenen Auss[X.]hüttungen zurü[X.]kzuzahlen, um die wirts[X.]haftli-2
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[X.]he Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung ni[X.]ht na[X.]h.
Der [X.] liegt für die Immobilie ein bindendes Kaufangebot der zweiten der [X.] vom 15. November bis zum 31. Dezember 2013 annehmen kann und das im Falle der Insolvenz der [X.] erlis[X.]ht.
Na[X.]h der Behauptung der Klägerin besteht eine Verbindli[X.]hkeit der [X.] in [X.] ausgenommene Darlehenszinsen. Von dem Beklagten werde ein letzt-stelliger Teilbetrag der im Juli und August 2011 aufgelaufenen Zinsen, [X.] der im Februar 2011 angefallenen Zinsen
verlangt.
Die auf Zahlung von 44.418,48

n-zen erfolglos. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Wesentli[X.]hen ausgeführt:
Einem Anspru[X.]h der Klägerin gegenüber dem Beklagten stehe die Rege-lung in §
3 Nr. 7 des Gesells[X.]haftsvertrags entgegen. Die Klausel enthalte ei-nen umfassenden Haftungsauss[X.]hluss, der au[X.]h Ansprü[X.]he von Gesells[X.]haf-tern, die aus einem Drittges[X.]häft Forderungen gegen die Gesells[X.]haft hätten, gegen ihre Mitgesells[X.]hafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB um-7
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fasse. Der potentielle Anleger habe dur[X.]h ein übers[X.]haubares Haftungsrisiko zum Beitritt zur [X.] bewegt werden sollen.
Ferner verstoße eine Inanspru[X.]hnahme des Beklagten gegen §
242
BGB. Die gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Treuepfli[X.]ht der Klägerin gegenüber ihren Mitgesells[X.]haftern verbiete
es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falls, dass die Klägerin ihre drohenden Verluste auf die Anleger abwälze. Die Klägerin s[X.]hiebe bewusst die Insolvenz der [X.] dur[X.]h die [X.] hinaus, lasse aber jeweils einen Teilbetrag der Zinsen fällig, um gegen die Mitkommanditisten vorgehen zu können. Das an si[X.]h nötige Insolvenzverfahren würde dagegen die bere[X.]htigten Interessen aller Beteiligten berü[X.]ksi[X.]htigen.
I[X.] [X.] hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]h-prüfung ni[X.]ht stand.
1. Der Anspru[X.]h der Klägerin aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ist ni[X.]ht dur[X.]h die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausges[X.]hlossen.
a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesells[X.]hafts-verträge von [X.] objektiv auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2007 -
II ZR 73/06, [X.], 812 Rn. 18; Urteil vom 1. März 2011 -
II ZR 16/10, [X.], 957 Rn.
8; Urteil vom 19. Juli 2011 -
II ZR 153/09, [X.], 1906 Rn. 11; Urteil vom 12. März
2013

II ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
13 mwN). Dabei unterliegen die Regelungen in [X.] von [X.] unabhängig davon, ob die [X.] des § 310 Abs. 4 BGB eingreift, einer ähnli[X.]hen Auslegung und Inhaltskontrolle
wie Allgemeine Ges[X.]häftsbedingungen ([X.], Urteil vom 27. November 2000 -
II ZR 218/00, [X.], 243, 244; Urteil vom 12. März 2013 -
II ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
14 mwN). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305[X.] Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Ver[X.]ders 12
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gehen ([X.], Urteil vom 13. September 2004 -
II ZR 276/02, [X.], 2095, 2097
f.; Urteil vom 12. März 2013 -
II ZR 73/11, [X.], 1222 Rn.
14).
b) Dana[X.]h ist § 3 Nr. 7 Satz 1 GV (nur) im Sinne einer Klarstellung aus-zulegen, dass die Kommanditisten ledigli[X.]h in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von §
161 Abs. 2, §
105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abwei[X.]hende Vereinba-rung einer Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht getroffen wurde. Ansprü[X.]he eines Gesells[X.]hafter-Gläubigers gegen seine Mitgesells[X.]hafter aus § 171 Abs. 1, §
172 Abs.
4 HGB sind dur[X.]h die Regelung dagegen ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305[X.] Abs. 2 BGB bestehen würden.
Dspre[X.]hen ni[X.]ht
dafür,
dass die Haftung der Kommanditisten soweit wie mögli[X.]h einges[X.]hränkt werden sollte und damit jegli[X.]he Ansprü[X.]he der Gesells[X.]hafter untereinander ausges[X.]hlossen sein sollten, au[X.]h [X.]n es si[X.]h um die Haftung für eine Verbindli[X.]hkeit der Gesells[X.]haft gegenüber einem Gesells[X.]hafter han-delt, die von der Gesells[X.]hafterstellung des Gläubigers an si[X.]h unabhängig ist und ebenso gegenüber einem [X.] hätte bestehen können.
Ein sol[X.]her mögli[X.]hst weitrei[X.]hender Haftungsauss[X.]hluss der Komman-ditisten lässt si[X.]h s[X.]hon deshalb der Klausel ni[X.]ht entnehmen, weil § 3 Nr. 7 Satz 1 GV Zahlungsverpfli[X.]htungen und Haftungen nur insoweit auss[X.]hließt, als e-ten Kommanditbeteiligung zuzügli[X.]h Agio h

Die Bestimmung könn-te deshalb selbst bei dem vom
Berufungsgeri[X.]ht
vertretenen Verständnis nur dann zu dem gewüns[X.]hten Erfolg führen, [X.]n man zuglei[X.]h annimmt, dass die anfängli[X.]he Leistung der Einlage zum Auss[X.]hluss sämtli[X.]her Ansprü[X.]he ausrei[X.]he und eine spätere Rü[X.]kgewähr der Einlage oder Auss[X.]hüttungen, die ni[X.]ht dur[X.]h Gewinne gede[X.]kt sind, uns[X.]hädli[X.]h seien. Anderenfalls würde die Privilegierung erhebli[X.]h relativiert und könnte den Anlegern des fragli[X.]hen [X.] gerade ni[X.]ht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie 16
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Verlustzuweisungen und gewinnunabhängige Auss[X.]hüttungen erhalten. Eine sol[X.]he Auslegung würde aber der gesetzli[X.]hen Systematik in § 172 Abs. 4 HGB widerspre[X.]hen, wel[X.]he die anfängli[X.]he Ni[X.]htleistung und die na[X.]hträgli[X.]he Rü[X.]kzahlung glei[X.]hstellt. Es spri[X.]ht deshalb einiges dafür, dass au[X.]h in der ge-

Außerdem wäre es [X.]ig zwe[X.]kmäßig im Interesse einer mögli[X.]hst um-fassenden Privilegierung der Kommanditisten, die Haftung gegenüber jegli[X.]hen [X.] im Gesells[X.]haftsvertrag zu verneinen, da ein sol[X.]her Auss[X.]hluss ohne Billigung des [X.] im Außenverhältnis unwirksam ist. Der Auss[X.]hluss hätte daher alleinige Bedeutung gegenüber einem Gesells[X.]hafter-Gläubiger und [X.] dann soglei[X.]h auf diesen, namentli[X.]h die
Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin als von Anfang an bekannte Hauptgläubigerin, zuges[X.]hnitten formuliert werden können.

Dies spri[X.]ht s[X.]hon vom Wortlaut her dafür, dass es ni[X.]ht darum geht, Ansprü-[X.]he auszus[X.]hließen, die ohne eine entspre[X.]hende Vereinbarung kraft Gesetzes bestehen, sondern ledigli[X.]h klarzustellen, dass über die gesetzli[X.]hen [X.] hinaus keine zusätzli[X.]hen Ansprü[X.]he begründet werden. Dies passt wiederum dazu, dass die Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht gegenüber der [X.] genannt wird, die nur gilt, [X.]n sie in Abwei[X.]hung zu §
161 Abs. 2, §
105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB vereinbart wird.
Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzli[X.]he Haftung na[X.]h §§
171 ff. HGB gegenüber [X.] in Satz 3 würde bei der vom Beru-fungsgeri[X.]ht
vertretenen Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben, ni[X.]ht aber für Gesells[X.]hafter-Gläubiger. Dem Wortlaut lässt si[X.]h das jedo[X.]h ni[X.]ht entnehmen. Eine Unters[X.]heidung der beiden Gruppen von Gläubigern 19
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wäre naheliegend gewesen, zumal in Satz 1 Gesells[X.]hafter und Dritte geson-dert genannt werden.
Nimmt man bei der Auslegung des Gesells[X.]haftsvertrags ergänzend die Ausführungen im Emissionsprospekt in den Bli[X.]k, wird deutli[X.]h, dass mit Satz 1 der Bestimmung ledigli[X.]h bestätigt wird, dass die Kommanditisten nur in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, §
105 Abs. 3 HGB, §
707 BGB abwei[X.]hende Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht vereinbart wurde. Wäre stattdessen eine so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsi[X.]htigt gewesen, wie sie das Berufungsgeri[X.]ht
annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu erwähnen. Das Berufungsgeri[X.]ht
sieht den Grund für die [X.] Privilegierung darin, Anleger für den Fonds zu interessieren. Diese sollten dur[X.]h mögli[X.]hst günstige Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen auf Seite 24 ledigli[X.]h darauf hin, dass keine Na[X.]h-s[X.]husspfli[X.]ht besteht, soweit die Haftung bes[X.]hränkt ist. Dies soll insbesondere au[X.]h für die Fremdfinanzierung gelten. Die Ausführungen stehen im [X.] mit vorherigen Hinweisen zur unbes[X.]hränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im nä[X.]hsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass die
Auszahlungen die Gewinne übersteigen werden und die bes[X.]hränkte Komman-ditistenhaftung deshalb gemäß § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt. Dass dies gerade im Verhältnis zur Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin als größter Gläubige-rin der [X.], die au[X.]h von Anfang an feststand, ni[X.]ht gelten und die Haftung hier ni[X.]ht wieder aufleben sollte, wird im Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebli[X.]he Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte.
2. Mit der Inanspru[X.]hnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin au[X.]h ni[X.]ht gegen ihre gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Treuepfli[X.]ht.
a) [X.] bestehen ni[X.]ht nur zwis[X.]hen der Gesells[X.]haft und ihren Gesells[X.]haftern, sondern obliegen au[X.]h den Gesells[X.]haftern untereinander. 22
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Diese müssen auf die Belange ihrer Mitgesells[X.]hafter Rü[X.]ksi[X.]ht nehmen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 28. April 1975 -
II ZR 16/73, [X.]Z 64, 253, 257; Urteil vom 9. September 2002 -
II ZR 198/00, [X.], 73, 74). Das kann im Einzelfall dazu führen, dass aufgrund überwiegender s[X.]hutzwürdiger Interessen der Mitgesells[X.]hafter au[X.]h die Wahrnehmung außergesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]her Befugnisse und damit die Geltendma[X.]hung von Ansprü[X.]hen aus Drittges[X.]häf-ten einges[X.]hränkt ist ([X.] in Henssler/Strohn, [X.], § 705 BGB Rn.
42;
S[X.]häfer in [X.], [X.], 5. Aufl., § 105 Rn. 214; [X.], [X.]). Eine sol[X.]he Ausnahme liegt hier jedo[X.]h ni[X.]ht vor.
b) Zwar ist die Klägerin ni[X.]ht nur einfa[X.]he Kommanditistin mit einem [X.] gegen die Gesells[X.]haft, sondern Re[X.]htsna[X.]hfolgerin einer Gründungs-gesells[X.]hafterin und Initiatorin des Fonds. Ferner hat sie bewusst ledigli[X.]h ei-nen geringeren Teil der Zinsen fällig gestellt und die Forderungen gegen die [X.] im Übrigen immer wieder gestundet. Hätte sie dies
ni[X.]ht getan, wäre die [X.] bereits insolvent. Es ist mit dem Berufungsgeri[X.]ht
anzunehmen, dass die Kläge-rin die [X.] so lange am Leben halten mö[X.]hte, bis diese Ende 2013 das Kaufan-gebot bezügli[X.]h der Immobilie annehmen und si[X.]h im [X.] liquidieren kann. Es gibt au[X.]h zahlrei[X.]he Anhaltspunkte dafür, dass die Fälligstellung des [X.] dur[X.]h die Klägerin und die Weigerung der [X.], diese Forderung zu erfüllen, abspra[X.]hegemäß hauptsä[X.]hli[X.]h deshalb erfolgte, um die Inan-spru[X.]hnahme der ni[X.]ht zahlungsbereiten Kommanditisten dur[X.]h die Klägerin zu ermögli[X.]hen, da der Kaufpreis, der im Falle eines Verkaufs Ende 2013 im Raum steht, ni[X.]ht ausrei[X.]hen dürfte, um die Forderungen der Klägerin zu erfüllen.
Diese Vorgehensweise ist aber, anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint, ni[X.]ht treuwidrig, da keine s[X.]hutzwürdigen gegenläufigen Interessen der [X.] ersi[X.]htli[X.]h sind. Von der Klägerin kann dagegen ni[X.]ht verlangt wer-den, dass sie auf die Geltendma[X.]hung ihrer Ansprü[X.]he gegen die Mitkomman-25
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ditisten dauerhaft verzi[X.]htet. Sie hat ein bere[X.]htigtes Interesse daran, ihre [X.] Verluste dur[X.]h Inanspru[X.]hnahme der Mitgesells[X.]hafter zu reduzieren.
Die Klägerin muss au[X.]h ni[X.]ht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzi[X.]hten, weil anderenfalls das wirts[X.]haftli[X.]he Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten durften ni[X.]ht darauf ver-trauen, ihre Auss[X.]hüttungen endgültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissi-onsprospekt auf ihr Haftungsrisiko na[X.]h § 171 Abs. 1, §
172 Abs. 4 HGB hin-gewiesen worden. Dass die Bank, die einen sol[X.]hen Fonds auflegt, ni[X.]ht [X.] handelt und ein gewährtes Darlehen zurü[X.]kfordern wird, ist zudem für den Anleger offensi[X.]htli[X.]h. Naheliegend ist au[X.]h, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden S[X.]huldner in Anspru[X.]h nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und ni[X.]ht frei ents[X.]heiden dürfte, [X.] sie in Anspru[X.]h nimmt.
[X.]) Der Umstand, dass die Gesells[X.]hafter-Gläubigerin und
ihre Re[X.]hts-vorgängerin als Gründungsgesells[X.]hafterin und Initiatorin des Fonds für eine ordnungsgemäße Ausgestaltung des Fonds und eine Aufklärung der Anleger über die Risiken verantwortli[X.]h sind, ist ebenso [X.]ig ein Grund, die Anleger von ihrer Verbindli[X.]hkeit na[X.]h § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zu entlasten. Eine fehlerhafte Aufklärung könnte Ansprü[X.]he der Anleger aus Prospekthaftung begründen. Sol[X.]he sind jedo[X.]h ni[X.]ht Gegenstand des Re[X.]htsstreits.
d) Im Falle der ansonsten drohenden Insolvenz der [X.] würden die [X.] ni[X.]ht besser stehen. Au[X.]h insoweit ist deshalb ni[X.]ht zu erkennen, warum es treuwidrig sein soll, dass die Klägerin ihre Ansprü[X.]he außerhalb der Insolvenz verfolgt. Die Klägerin behält ihren Anspru[X.]h aus §
171 Abs. 1, §
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Abs. 4 HGB au[X.]h in der Insolvenz. Zwar können Gläubiger ihre Ansprü[X.]he gegen die Kommanditisten in der Insolvenz ni[X.]ht mehr selbst dur[X.]hsetzen. Dies ges[X.]hieht indes gemäß § 171 Abs. 2 HGB dur[X.]h den Insolvenzverwalter. Eine S[X.]hle[X.]h-27
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terstellung der Kommanditisten im Verglei[X.]h zur sofortigen Insolvenz könnte allenfalls darin liegen, dass si[X.]h dur[X.]h die spätere Inanspru[X.]hnahme die Ge-sells[X.]haftss[X.]hulden vergrößern könnten. Da die Kommanditisten jedo[X.]h im [X.] zu den [X.] ledigli[X.]h in Höhe der erhaltenen Auss[X.]hüttungen haften und au[X.]h im Innenverhältnis zur Gesells[X.]haft na[X.]h § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesells[X.]haftsvertrags ni[X.]ht weitergehend haften, wirkt si[X.]h ein weiteres Anwa[X.]hsen offener Darlehenszinsen ni[X.]ht auf ihre Haftung aus.
II[X.] Eine abs[X.]hließende Sa[X.]hents[X.]heidung des Senats na[X.]h § 563 Abs. 3 ZPO ist ni[X.]ht mögli[X.]h, da das Berufungsgeri[X.]ht -
von seinem Standpunkt aus folgeri[X.]htig
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keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in wel[X.]her Höhe eine fällige Forderung der Klägerin gegen die [X.] besteht, für die die Beklagte in Höhe der erhaltenen Auss[X.]hüttungen einstehen muss. Die Sa[X.]he ist daher 30
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zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzu-verweisen. Der Senat weist ergänzend auf seine Ausführungen in dem in einem Parallelverfahren am heutigen Tag ergangenen Urteil ([X.]/12, juris) hin.
Strohn Rei[X.]hart Dres[X.]her

[X.] Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 15.02.2012 -
21 O 321/11 -

OLG [X.], Ents[X.]heidung vom 26.10.2012 -
6 U 13/12 -