Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 03.09.2013, Az. 2 B 53/13

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache und der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist unbegründet.

1. Der Kläger steht als Amtsinspektor ([X.]esGr A9 [X.]) im Dienst der [X.]. Seit 2003 war er im [X.] beschäftigt. Mit seiner Zustimmung wurde ihm im März 2007 eine Tätigkeit bei der [X.] zugewiesen. Mit Ablauf des 31. Dezember 2008 versetzte ihn das [X.] zum [X.] der [X.]; die Zuweisung an die GmbH wurde aufrecht erhalten. Den Antrag auf Weitergewährung der Zulage für [X.]eamte bei obersten [X.]ehörden auch für die Zeit seiner Zuweisung zur [X.] lehnte die [X.]eklagte ab. Das Verwaltungsgericht hat der Klage für den Zeitraum von der Zuweisung an die [X.] bis zum 31. Dezember 2008 stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage auf die [X.]erufung der [X.] in vollem Umfang abgewiesen. Zur [X.]egründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Gewährung der sog. Ministerialzulage setze voraus, dass der [X.]eamte bei einer obersten [X.]undesbehörde verwendet werde. Durch die Zuweisung des [X.] zur [X.] im März 2007 sei aber seine zulageberechtigende Zuordnung zum [X.] beendet worden.

2. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung, die ihr der Kläger beimisst.

Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr, u.a. [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

Die [X.]eschwerde sieht die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache sinngemäß in der Frage, ob es in Fällen, in denen dem ursprünglich zulageberechtigten [X.]eamten nach § 123a [X.] mit seiner Zustimmung eine Tätigkeit bei einem privatrechtlich organisierten Arbeitgeber zugewiesen worden ist, für den [X.]egriff der Verwendung im Sinne von Nr. 7 Abs. 1 der Vorbemerkungen zu den [X.] und [X.] (Anlage I zum [X.]undesbesoldungsgesetz) - im Folgenden: Vorbemerkungen - allein auf die formale Zuordnung des [X.]eamten zu einer obersten [X.]undesbehörde oder auf die tatsächliche Ausübung von Weisungsrechten, die tatsächliche Eingliederung des [X.]eamten in die Organisation und die Wahrnehmung tatsächlich übertragener Aufgaben ankommt.

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung nicht, weil sie auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens im Sinne des [X.] beantwortet werden kann.

Der [X.]egriff "verwendet werden" in Nr. 7 Abs. 1 der Vorbemerkungen setzt voraus, dass der Anspruchsteller einem Personenkreis zugehört, den der Dienstherr durch Zuordnung der [X.]ehörde und damit auch der dort [X.]eschäftigten zur obersten [X.]undesbehörde als zulageberechtigt bestimmt hat (Urteile vom 16. September 1969 - [X.]VerwG 6 C 123.67 - [X.]VerwGE 34, 24 <27 f.> = [X.]uchholz 235.17 § 22 L[X.]esG Nordrhein-Westfalen Nr. 1 und vom 28. Januar 1988 - [X.]VerwG 2 [X.] - [X.]VerwGE 79, 22 <23> = [X.]uchholz 240.1 [X.] Nr. 1 S. 2 m.w.N.). Damit erfordert der [X.]egriff der "Verwendung" als Erstes die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des betreffenden [X.]eamten zu einer obersten [X.]undesbehörde (Urteil vom 28. Januar 1988 a.a.[X.] und vom 6. April 1989 - [X.]VerwG 2 C 10.87 - [X.]uchholz 240.1 [X.] Nr. 3 S. 8; vgl. zur Zulage nach § 22 [X.]: [X.]eschluss vom 3. Juni 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 13.11 - [X.]uchholz 240 § 47 [X.][X.]esG Nr. 12 Rn. 12).

Die organisationsrechtliche und zulageberechtigende Zugehörigkeit des [X.] zum [X.] ist durch die Zuweisung einer Tätigkeit bei der privatrechtlich organisierten [X.] nach § 123a Abs. 1 Satz 2 [X.] beendet worden. Nach den nicht mit Verfahrensrügen nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO angegriffenen und deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] war der Kläger diesem Privatunternehmen zugeordnet, in dessen Organisation eingegliedert und dieses ihm gegenüber hinsichtlich der Arbeitspflicht zur Ausführung der übertragenen Aufgaben und des Verhaltens am Arbeitsplatz weisungsbefugt.

3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Divergenz zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Eine die Revision eröffnende Divergenz von einer Entscheidung des [X.]undesverwaltungsgerichts ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des [X.]undesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 21. Juni 1995 - [X.]VerwG 8 [X.] 61.95 - [X.]uchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18).

Danach kann in [X.]ezug auf den Senatsbeschluss vom 3. Juni 2011 ([X.]VerwG 2 [X.] 13.11 - [X.]uchholz 240 § 47 [X.][X.]esG Nr. 12) keine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bestehen, weil diese Entscheidung zur Gewährung einer Erschwerniszulage nach § 22 der Erschwerniszulagenverordnung ergangen ist, die auf § 47 [X.][X.]esG beruht. Grundlage der vom Kläger beanspruchten Stellenzulage (§ 42 [X.][X.]esG) ist demgegenüber Nr. 7 Abs. 1 der Vorbemerkungen.

Auch im Hinblick auf das Senatsurteil vom 6. April 1989 ([X.]VerwG 2 C 10.87 - [X.]uchholz 240.1 [X.] Nr. 3) sind die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht erfüllt. Zwar betrifft dieses Urteil die Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 7 Abs. 1 der Vorbemerkungen. Die in der [X.]eschwerdebegründung wiedergegebenen Aussagen ("Rn. 18"), von denen das Oberverwaltungsgericht rechtssatzmäßig abgewichen sein soll, entstammen aber nicht dem Senatsurteil vom 6. April 1989, sondern dem Urteil des [X.]undesarbeitsgerichts vom 24. Mai 2012 (6 [X.] - [X.], 515). Das [X.]undesarbeitsgericht ist aber in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht genannt.