Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.05.2012, Az. 6 AZR 648/10

Die Parteien streiten über den Anspruch auf eine Ministerialzulage im Rahmen einer Gestellung.

Der Kläger ist seit dem 1. April 1997 bei der [X.] beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) und die diesen ergänzenden Tarifverträge Anwendung.

Der Kläger war zunächst beim Jagdgeschwader am Dienstort L beschäftigt. Mit Wirkung zum 20. August 2007 wurde er auf den Dienstposten eines Bürosachbearbeiters beim [X.] in [X.] mit dem Ziel der Versetzung abgeordnet, die zum 1. Oktober 2007 erfolgte. Zum 1. Januar 2009 wurde der Kläger zum [X.] der [X.] ([X.] Bw) versetzt. [X.]gleich mit seiner Abordnung an das [X.] wurde der Kläger der [X.] zur Verfügung gestellt. Die Gestellung blieb von seinen Versetzungen an das [X.] und an das [X.] Bw unberührt. Im Rahmen dieser Gestellung war der Kläger seit dem 20. August 2007 ununterbrochen beim [X.] eingesetzt.

Die Gestellung erfolgte vor dem Hintergrund der Übertragung der ursprünglich von den Dienststellen der [X.] wahrgenommenen IT-Aufgaben an die [X.] im Rahmen des Projekts [X.], eines öffentlich-privaten Partnerschaftsprojekts. Die [X.] ist eine juristische Person des privaten Rechts. Mehrheitsgesellschafterin zu 50,5 % ist die [X.], [X.] die Beklagte. Die Dienstposten der Beamten und Arbeitnehmer wurden in den bisherigen Dienststellen gestrichen und im [X.] Bw neu eingerichtet, das zur [X.] Dienststelle aller gestellten bzw. zugewiesenen Beschäftigten bestimmt wurde.

Die Rechtsbeziehungen zwischen der [X.] und der [X.] sind ua. im „[X.] [X.] IT-Gesellschaft“ (Personalgestellungsvertrag) vom 28. Dezember 2006 geregelt. Danach stellt der [X.] der [X.] Arbeitnehmer, Beamte sowie Soldaten im Wege der Personalgestellung zur Verfügung. Die Arbeitsverhältnisse der gestellten Arbeitnehmer zum [X.] bestehen unverändert fort und werden durch die Gestellung im Übrigen nicht berührt. Der [X.] überträgt der [X.] sein Direktionsrecht über die gestellten Arbeitnehmer hinsichtlich der Arbeitspflicht zur Ausführung der übertragenen Aufgaben und des Verhaltens am Arbeitsplatz.

Mit seiner am 9. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger Zahlung einer Ministerialzulage iHv. 109,13 Euro brutto monatlich seit Mai 2008. Er hat vorgetragen, die Voraussetzungen für die Zahlung einer Ministerialzulage lägen vor. Er sei ununterbrochen beim [X.] mit dessen originären Aufgaben verwendet worden. Von der Gestellung sei nur seine Arbeitsleistung, nicht aber seine Zuordnung betroffen.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung der Ministerialzulage habe. Er sei nicht iSv. § 42 Abs. 3 [X.] bei einer obersten [X.]esbehörde „verwendet“ worden. Er sei dem [X.] nur organisatorisch zugeordnet, nicht aber im tarifrechtlichen Sinne dorthin versetzt worden. Der Kläger erbringe seine Arbeitsleistung im Rahmen der Gestellung bei der [X.], nicht jedoch bei einer obersten [X.]esbehörde. Dieses Ergebnis gebe auch die beamtenrechtliche Situation vor. Nach Nr. 42.3.9.1.2 [X.]VwV entfalle der Anspruch auf die Ministerialzulage für den Fall der Übertragung einer nicht zulageberechtigten Tätigkeit im Wege der Zuweisung. Die Zuweisung sei das beamtenrechtliche Gegenstück zur Gestellung. Deshalb werde einem gestellten Arbeitnehmer die Ministerialzulage ebenso wenig wie einem an eine Dienststelle außerhalb des [X.] zugewiesenen Beamten gezahlt.

Die Revision der Beklagten ist begründet, die des [X.] ist dagegen unbegründet. Der Kläger hatte zu keiner [X.] Anspruch auf die [X.] gemäß § 2 Abs. 1 [X.].

I. Die Revision des [X.] genügt noch den von § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gestellten Anforderungen an eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des [X.] und ist deshalb zulässig (vgl. dazu [X.] 16. November 2011 - 4 [X.] 822/09 - Rn. 16). Zwar hat er sich in seiner Revisionsbegründung nicht mit dem zentralen Argument des [X.] auseinandergesetzt, wegen der streng formalistisch ausgestalteten Voraussetzungen der Gewährung der [X.] komme es anders als in dem vom [X.] am 14. Dezember 2009 (- 6 P 16.08 - [X.], 384) in Bezug auf das Wahlrecht entschiedenen Fall auf die rein organisatorische Zuordnung des Arbeitsverhältnisses zu einer obersten [X.]behörde und nicht auf die Eingliederung des Arbeitnehmers in einen Betrieb des Arbeitgebers an. Er hat aber mit seinen Ausführungen zum Ausdruck gebracht, dass es sich seiner Meinung nach bei seiner Versetzung an das [X.] Bw um einen Rechtsakt sui generis handele, der an seiner fortbestehenden Zuordnung zu einer obersten [X.]behörde nichts geändert habe. Dies reicht zur Auseinandersetzung mit den Ausführungen des [X.] noch aus.

II. Der Kläger ist während der gesamten [X.] seiner Tätigkeit im [X.] dort nicht iSv. § 2 Abs. 1 [X.] verwendet worden, weil er in diesem [X.]raum ununterbrochen der [X.] zur Verfügung gestellt war. Er hatte daher keinen Anspruch auf die [X.].

1. Der [X.] gilt gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des [X.] in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) iVm. Anlage 1 [X.] Teil [X.] Nr. 16 fort.

2. Anspruch auf die [X.] gemäß § 2 Abs. 1 [X.] besteht grundsätzlich nur dann, wenn ein im Arbeitsverhältnis zur [X.]republik Deutschland stehender Angestellter organisationsrechtlich einer obersten [X.]behörde oder einer der anderen in § 2 Abs. 1 [X.] genannten Behörden zugeordnet ist, das Direktionsrecht von dieser Behörde ausgeübt wird und der Angestellte dort zulageberechtigte Aufgaben tatsächlich wahrnimmt. Ein Angestellter, der einem [X.] zur Verfügung gestellt ist, der die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 [X.] nicht erfüllt und dem das Direktionsrecht übertragen ist, hat daher keinen Anspruch auf die [X.], auch wenn er für diesen [X.] in einer der in § 2 Abs. 1 [X.] genannten Behörden tätig wird. Das gilt selbst dann, wenn er von seinem Arbeitgeber [X.] dieser Behörde zugeordnet ist.

a) Nach Nr. 42.3.3 [X.]VwV, die bei der Durchführung des [X.] entsprechend anzuwenden ist ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] Stand Oktober 2000 Teil V - [X.]. 3; [X.]/[X.]/Sponer/Steinherr [X.] Stand März 1998 Teil III 2.3 TV oberstbehördl. [X.]. - [X.]/TdL Rn. 3), ist eine Verwendung die selbständige und eigenverantwortliche Wahrnehmung des übertragenen Aufgabengebiets (Dienstpostens).

aa) Der Begriff der „Verwendung“ bei obersten [X.]behörden konkretisiert den Begriff der „Wahrnehmung der herausgehobenen Funktionen“ in § 42 Abs. 3 [X.] (BVerwG 11. Dezember 1997 - 2 [X.] 9.97 - juris-Rn. 14, [X.] 1998, 236; 6. April 1989 - 2 [X.] 10.87 - juris-Rn. 10, [X.] 1989, 370). Im Beamtenrecht wird mit der „Verwendung“ ein Zuordnungsakt des Dienstherrn umschrieben (BVerwG 28. Januar 1988 - 2 [X.] 61.86 - juris-Rn. 11, [X.], 22). Der Beamte wird dort verwendet, wo er seinen Dienstposten, dh. ein Amt im konkret-funktionellen Sinn, tatsächlich wahrnimmt (vgl. BVerwG 3. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 12, [X.] 2011, 188; 24. Februar 2011 - 2 [X.] 58.09 - Rn. 14, [X.] 240 [X.] § 58a Nr. 4). Ein Beamter hat also Anspruch auf die [X.] nach der Vorbemerkung Nr. 7 zu den [X.]besoldungsordnungen A und B, wenn er einen Dienstposten innehat, der organisationsrechtlich einer obersten [X.]behörde zugeordnet ist, wenn ihm die zulageberechtigten Aufgaben übertragen sind und wenn er die zulageberechtigten Aufgaben tatsächlich wahrnimmt. Der erforderliche Zuordnungsakt kann auch durch Abordnung oder Versetzung erfolgen (BVerwG 28. Januar 1988 - 2 [X.] 61.86 - juris-Rn. 11 f., aaO; 6. April 1989 - 2 [X.] 10.87 - Rn. 10, aaO).

bb) Dieses aus den Differenzierungen des Beamtenrechts zwischen der Übertragung des Statusamts, des abstrakt-funktionellen Amts und des [X.] (dazu s. BVerwG 23. September 2004 - 2 [X.] 27.03 - juris-Rn. 12 - 15, BVerwGE 122, 53) entwickelte Verständnis der „Verwendung“ kann nicht uneingeschränkt auf das Arbeitsverhältnis übertragen werden. Auf die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes können im Hinblick auf die statusrechtlichen Unterschiede zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnis diese Begrifflichkeiten keine Anwendung finden. Der beamtenrechtliche Begriff der „Verwendung“ in § 2 Abs. 1 [X.] ist deshalb im Hinblick auf die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Der Zuordnungsakt des Dienstherrn, der den Beamten einer obersten [X.]behörde organisationsrechtlich zuordnet, findet im Arbeitsverhältnis seine Entsprechung in der organisationsrechtlichen Zuordnung des Arbeitnehmers zu einer solchen Behörde und der Zuweisung zulageberechtigter Aufgaben. Für eine Zuordnung in diesem Sinn ist unabdingbar, dass der Arbeitnehmer dem Direktionsrecht der obersten [X.]behörde unterliegt, denn das Direktionsrecht nach § 106 [X.] ist Wesensmerkmal eines jeden Arbeitsverhältnisses ([X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] 201/10 - Rn. 43, [X.] 2012, 184, im [X.] an [X.] 23. September 2004 - 6 [X.] 567/03 - [X.]E 112, 80, 83). Es reicht also nicht aus, dass der Arbeitnehmer „in“ einem Ministerium tätig ist. Erforderlich ist vielmehr, dass er „für“ dieses tätig wird.

cc) Der Kläger unterlag zu keinem [X.]punkt dem Direktionsrecht des [X.]ministers der Verteidigung. Er hat deshalb weder für die [X.] seiner Abordnung bzw. Versetzung an das Ministerium seit dem 20. August 2007 (bzw. im Umfang der Geltendmachung seit Mai 2008) bis zum 31. Dezember 2008 noch für die [X.] nach seiner Versetzung an das [X.] Bw seit dem 1. Januar 2009 Anspruch auf die [X.] nach § 2 Abs. 1 [X.]. Seit Beginn der Tätigkeit des [X.] im [X.] war das Direktionsrecht im Rahmen seiner Gestellung der [X.] nach Maßgabe des § 4 des [X.] durchgehend übertragen.

(1) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] bzw. nach dem inhaltsgleichen § 13 Abs. 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der [X.]wehr ([X.]) vom 18. Juli 2001 idF des [X.] Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 liegt eine Personalgestellung vor, wenn Aufgaben der Beschäftigten zu einem [X.] verlagert werden, so dass bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem [X.] zu erbringen ist. Nach der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 [X.] ist die Personalgestellung - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem [X.], wobei die Modalitäten der Personalgestellung zwischen dem Arbeitgeber und dem [X.] vertraglich geregelt werden. In der Sache handelt es sich bei der Personalgestellung um eine [X.] iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, die jedoch wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht nicht gewerbsmäßig betrieben und daher nicht erlaubnispflichtig ist ([X.] 2. Juni 2010 - 7 [X.] 946/08 - Rn. 27, [X.] § 10 Nr. 22 = EzA [X.] § 10 Nr. 13; 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 d aa (1) der Gründe, EzA [X.] § 14 Nr. 5; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand Juli 2007 Teil II/1 § 4 Rn. 37; [X.] in [X.] Band IV Stand Februar 2012 E § 4 [X.] Rn. 62). Durch die Personalgestellung bleibt zwar das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber bestehen, es stellt aber nur noch eine rechtliche Hülle dar ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 40).

(2) Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen hat der Kläger deshalb ungeachtet der bis zu seiner Versetzung an das [X.] Bw zum 1. Januar 2009 noch bestehenden formal-organisationsrechtlichen Zuordnung zum [X.] auch für diese [X.] keinen Anspruch auf die [X.]. Der Kläger hat in dieser [X.] zwar originäre Aufgaben seines formalen Arbeitgebers erledigt, die dieser jedoch an die [X.] ausgelagert hatte, der er das Direktionsrecht auch für die von ihr im Rahmen der Gestellung im [X.] eingesetzten Arbeitnehmer der [X.]republik Deutschland übertragen hatte. Der Kläger war demnach nur in einem Ministerium, aber nicht für dieses tätig. Rechtlich bestand hinsichtlich des Anspruchs auf die [X.] bereits vor der Versetzung des [X.] an das [X.] Bw kein Unterschied zu Arbeitnehmern, die von einem [X.] eingestellt und in einer obersten [X.]behörde eingesetzt werden.

(3) Dass ungeachtet der Übertragung des Direktionsrechts an die [X.] der Kläger tatsächlich seine Weisungen jedenfalls in erheblichen Teilen von Beamten oder Angestellten des [X.] erhalten hätte, macht er nicht geltend.

b) Soweit das [X.] in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2009 (- 6 P 16.08 - [X.], 384) angenommen hat, dass die den Kooperationspartnern des Projekts [X.] zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer der [X.]wehr im Fall ihrer Versetzung an das [X.] Bw nicht Beschäftigte dieses Amts werden, führt das entgegen der Ansicht des [X.] nicht zu einer fortbestehenden organisationsrechtlichen und zulageberechtigenden Zuordnung zum [X.].

aa) Zum einen beziehen sich diese Ausführungen des [X.]s auf die Wahlberechtigung iSd. BPersVG, für die die Eingliederung in die Dienststelle Voraussetzung ist. Diese auf einen anderen gesetzlichen Regelungszusammenhang bezogenen Erwägungen lassen sich auf die vorliegende Konstellation nicht übertragen.

bb) Darüber hinaus übersieht der Kläger, dass er bei konsequenter Befolgung des von ihm herangezogenen Rechtsgedankens der Entscheidung des [X.]s zum Wahlrecht gerade keinen Anspruch auf die begehrte [X.] hätte. Das [X.] hat angenommen, dass die gestellten Beschäftigten in die [X.] des Projekts [X.] eingegliedert sind (BVerwG 14. Dezember 2009 - 6 P 16.08 - Rn. 13, [X.], 384). Im hier interessierenden Zusammenhang ist aber Kooperationspartner nicht, wie der Kläger anzunehmen scheint, das [X.]. Das [X.] versteht unter [X.]n die Einheiten, denen die Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt sind und in denen sie nach Weisung des jeweiligen Betriebsinhabers die ihnen übertragenen Arbeiten verrichten. Insoweit nimmt das [X.] ausdrücklich auf § 4 Abs. 1 des [X.] Bezug (BVerwG 14. Dezember 2009 - 6 P 16.08 - Rn. 6, 13, 26, aaO). Auch § 6 Abs. 3 des hier nicht einschlägigen Kooperationsgesetzes der [X.]wehr vom 30. Juli 2004 ([X.], BGBl. I S. 2027) zeigt, dass der [X.] gerade nicht der Dienstherr bzw. Arbeitgeber der zugewiesenen Beamten bzw. der gestellten Angestellten ist. [X.] im Sinn der Entscheidung des [X.] ist allein die [X.]. Die Zugehörigkeit zu dieser begründet aber den Anspruch auf die [X.] auch nach Auffassung des [X.] nicht.

3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Er ist mit den im [X.] tätigen Arbeitnehmern, die nicht dem Projekt [X.] zugeordnet sind, deshalb dem Direktionsrecht des [X.]ministers der Verteidigung unterliegen und Anspruch auf Zahlung der [X.] haben, angesichts der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse nicht vergleichbar.

III. Sollten die Abordnungen bzw. Versetzungen des [X.] seit dem 20. August 2007 im Zusammenhang mit Maßnahmen iSd. § 1 TV [X.] erfolgt sein, besteht kein Anspruch des [X.] auf Einkommenssicherung gemäß § 13 Abs. 3 iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV [X.], weil er die [X.] vor Wirksamwerden dieser Maßnahme nicht drei Jahre lang bezogen hat.