Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.04.2019, Az. 1 StR 646/18

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg; jedoch haben die zum Tatgeschehen getroffenen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen zum Rücktritt Bestand.

Nach den Feststellungen des [X.]s trafen der Angeklagte und der Mitangeklagte, die nach dem vorangegangenen Besuch einer Diskothek alkoholisiert und dadurch in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt waren, am 3. Oktober 2017 um kurz nach 6 Uhr in der [X.] in [X.]               auf den Nebenkläger [X.], der gerade sein Fahrzeug geparkt hatte und beim nahegelegenen [X.] seine Arbeit als Lokführer aufnehmen wollte. Die Angeklagten forderten den Nebenkläger auf, sie nach Hause zu fahren, worauf sich eine zunächst verbale Auseinandersetzung entwickelte, in deren Verlauf der Nebenkläger den immer aggressiver werdenden Angeklagten androhte, das von ihm mitgeführte Pfefferspray einzusetzen und die Polizei zu rufen, und der Mitangeklagte dem Nebenkläger mehrfach mit den Worten drohte: „wir schlagen dich zusammen“. Als der Nebenkläger an den Angeklagten vorbei ging, um zum [X.] zu gelangen, und die Angeklagten ihm erneut drohten: “jetzt prügeln wir Dich zusammen“, sprühte er Pfefferspray nach oben in die Luft, um sich zu verteidigen. Die Angeklagten sprangen daraufhin auf den Nebenkläger zu. Der Mitangeklagte schlug mehrfach mit der Faust in Richtung des Gesichts des [X.], wobei es diesem gelang, den Schlägen auszuweichen, so dass er nur leicht am Kopf getroffen wurde. Während des [X.], in dessen Folge der Mitangeklagte und der Nebenkläger zu Boden gingen, sprühte der Nebenkläger wiederholt Pfefferspray in Richtung des Mitangeklagten. Auf dem Boden fixierte dieser den auf dem Rücken liegenden Nebenkläger, indem er sich so auf ihn legte, dass nur noch sein Kopf- und Schulterbereich frei war. Nun mischte sich der Angeklagte in die körperliche Auseinandersetzung ein, um diese zu beenden. Er schlug mehrfach mit der Faust in Richtung des Gesichts des [X.], traf jedoch nicht, weil es diesem gelang, den Kopf auf die andere Seite zu drehen. Der Angeklagte ging hierauf um den Nebenkläger herum auf dessen linke Seite und kickte aus Verärgerung über dessen vorangegangenes Verhalten mit voller Wucht mit seinem mit einem Sportschuh beschuhten Fuß gegen das Gesicht des noch immer vom Mitangeklagten am Boden fixierten [X.]. Hierbei hielt er es für möglich, dass der Nebenkläger durch den massiven Fußtritt in sein Gesicht zu Tode kommen könnte, und nahm diese Folge billigend in Kauf.

Durch den Tritt, der den Nebenkläger zwischen linkem Auge und Ohr traf, erlitt dieser eine komplexe Mittelgesichtsfraktur links mit Trümmerbruch der linken Kieferhöhle, des [X.], der lateralen (seitlichen) [X.] links und des linken Jochbogens sowie ausgeprägte Prellmarken und Hämatome im Gesichtsbereich.

Unmittelbar nach dem Tritt rief der Nebenkläger mehrfach laut um Hilfe. „Aufgrund der Hilferufe“ ließ der Angeklagte vom Nebenkläger ab und begann wegzurennen, wobei er dem Mitangeklagten zurief: „[X.], lauf“. Auch der Mitangeklagte ließ darauf vom Nebenkläger ab und beide Angeklagte rannten ca. einen Kilometer weit davon.

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg; die Verurteilung des Angeklagten hat keinen Bestand. Zwar ist das [X.] rechtsfehlerfrei von einem bedingt vorsätzlichen Versuch des Totschlags zum Nachteil des [X.] ausgegangen; die Ausführungen, mit denen die Strafkammer einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom Versuch verneint hat, halten jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das [X.], das ersichtlich vom Vorliegen eines unbeendeten [X.] ausgegangen ist, hat einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom Versuch der Tötung des [X.] mit der Begründung verneint, der Angeklagte habe die Tatbegehung nicht freiwillig aufgegeben, sondern deshalb, weil der Angeklagte wegen der Hilfeschreie des [X.] das „[X.]“ nicht mehr für vertretbar hielt ([X.]). Diese Wertung wird nicht von rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der rechtliche Ansatz des [X.]s, dass ein Rücktritt dann nicht mehr freiwillig ist, wenn der Täter von weiteren Ausführungshandlungen deshalb Abstand nimmt, weil er das mit einer weiteren Tatausführung verbundene Entdeckungsrisiko für nicht mehr vertretbar hält.

Nach der Rechtsprechung des [X.] hängt die Beurteilung der Frage, ob die Aufgabe weiterer, möglicherweise noch zum Erfolg führender Handlungen freiwillig erfolgte, davon ab, ob der Täter aus autonomen Motiven gehandelt hat und subjektiv noch in der Lage war, das zur Vollendung der Tat Notwendige zu tun (vgl. [X.], Urteile vom 28. September 2017 - 4 StR 282/17, [X.] 2018, 31 f. mwN und vom 17. Dezember 1992 - 4 StR 532/92, [X.], 279 mwN; Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 1 StR 452/18 Rn. 7, juris). Dabei stellt die Tatsache, dass der Anstoß zum Umdenken von außen kommt oder die Abstandnahme von der Tat erst nach dem Einwirken eines [X.] oder einem Verhalten des Geschädigten erfolgt, für sich genommen die Autonomie der Entscheidung des [X.] nicht in Frage (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 28. September 2017 - 4 StR 282/17, [X.] 2018, 31 f. und vom 14. April 1955 - 4 StR 16/55, [X.]St 7, 296, 299; Beschluss vom 10. Juli 2013 - 2 StR 289/13, [X.], 336 f.). Erst wenn durch von außen kommende Ereignisse aus Sicht des [X.] ein Hindernis geschaffen worden ist, das einer Tatvollendung zwingend entgegensteht, ist er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse und eine daraufhin erfolgte Abstandnahme von der weiteren Tatausführung als unfreiwillig anzusehen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 28. September 2017 - 4 StR 282/17, [X.] 2018, 31 f. und vom 14. April 1955 - 4 StR 16/55, [X.]St 7, 296, 299; Beschlüsse vom 7. März 2018 - 1 StR 83/18, NStZ-RR 2018, 169, 170 mwN; vom 3. April 2014 - 2 [X.], [X.], 241 mwN; vom 26. Februar 2014 - 4 StR 40/14, [X.], 171, 172 und vom 10. Juli 2013 - 2 StR 289/13, [X.], 336 f.).

Dies kann unter anderem dann der Fall sein, wenn unvorhergesehene äußere Umstände dazu geführt haben, dass bei weiterem Handeln das Risiko, angezeigt oder bestraft zu werden, unvertretbar ansteigen würde (vgl. [X.], Urteile vom 28. September 2017 - 4 StR 282/17, [X.] 2018, 31 f. mwN und vom 22. Oktober 2013 - 5 StR 229/13, [X.], 9, 10; Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 4 StR 537/06, [X.], 136, 137). Eine Erhöhung des Entdeckungsrisikos rechtfertigt aber für sich genommen weder die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs, noch steht sie grundsätzlich einer Freiwilligkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen, da ein Täter in der [X.] bis zum Eintreffen von feststellungsbereiten [X.] grundsätzlich noch ungehindert weitere Ausführungshandlungen vornehmen kann, ohne dass damit für ihn eine beträchtliche Risikoerhöhung verbunden sein muss (vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 7. März 2018 - 1 StR 83/18, NStZ-RR 2018, 169, 170 mwN; vom 24. Oktober 2017 - 1 StR 393/17, [X.], 715 f. und vom 20. November 2013 - 3 [X.], [X.], 105; zu einer beträchtlichen Risikoerhöhung: [X.], Urteil vom 15. September 2005 - 4 [X.], [X.], 168, 169; Beschlüsse vom 19. Dezember 2006 - 4 StR 537/06, [X.], 265, 266 und vom 13. Juni 2006 - 4 StR 67/06, [X.], 685). Verbleibende Zweifel an der Freiwilligkeit des Rücktritts sind grundsätzlich zu Gunsten des [X.] zu lösen (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2017 - 4 StR 282/17, [X.] 2018, 31 f.; Beschluss vom 27. Februar 2003 - 4 StR 59/02, [X.], 199).

b) Die Feststellungen, auf deren Grundlage das [X.] zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Angeklagte das „[X.]“ wegen der Hilfeschreie des [X.] für nicht mehr vertretbar hielt und er deshalb nicht weiter auf den Nebenkläger eingewirkt hat, werden jedoch von der Beweiswürdigung nicht getragen.

aa) Die Beweiswürdigung ist allerdings Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Zu deren Überprüfung ist das Revisionsgericht nur eingeschränkt berufen und in der Lage. Es hat die tatrichterliche Würdigung grundsätzlich hinzunehmen und sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Urteilsgründe Rechtsfehler enthalten. Solche sind namentlich dann gegeben, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist oder wenn sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 2 StR 513/16 Rn. 20, juris; Urteil vom 1. Februar 2017 - 2 StR 78/16, [X.], 183, 184). Dabei brauchen die Schlussfolgerungen des Tatrichters nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind.

Die Urteilsgründe müssen aber ergeben, dass alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, in die Beweiswürdigung einbezogen worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98, [X.]St 44, 153, 158 f.; [X.]/[X.], § 261 Rn. 108 mwN), und erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und dass die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen nicht lediglich Vermutungen sind, für die es weder eine belastbare Tatsachengrundlage noch einen gesicherten Erfahrungssatz gibt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. Dezember 2017 - 2 StR 513/16 Rn. 20, juris und vom 8. November 1996 - 2 StR 534/96, [X.]R StPO § 261 Überzeugungsbildung 26).

bb) Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil nicht. Das [X.] hat sich nur unvollständig beweiswürdigend mit dem Vorstellungsbild des Angeklagten nach Ausführung des [X.] gegen das Gesicht des [X.] auseinander gesetzt. Die Annahme, der Angeklagte habe das Entdeckungsrisiko aufgrund der Schreie des [X.] für unvertretbar hoch gehalten und daher keine andere Möglichkeit als die Flucht gesehen, ist nicht hinreichend belegt.

Allerdings ist im Ansatz nicht zu beanstanden, dass das [X.] Schlüsse zum Vorstellungsbild des Angeklagten beim [X.] aus objektiven Umständen gezogen hat. Das [X.] hat indes nicht alle für das Vorstellungsbild des Angeklagten maßgeblichen objektiven Umstände in seine Überlegungen einbezogen. Bei der vorliegend gegebenen Tatsituation wäre insbesondere zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte von einer weiteren Einwirkung auf den Nebenkläger aus möglichen autonomen Gründen Abstand genommen hat, etwa weil er wegen der einsetzenden Schreie des [X.] über [X.] erschrocken war oder annahm, dem Nebenkläger bereits genug zugesetzt zu haben. Auch hätte sich das [X.] hier angesichts der festgestellten Tatumstände (6 Uhr morgens an einem Feiertag im Oktober) und den Ausführungen des [X.]s hierzu näher mit den örtlichen Verhältnissen und der Frage auseinandersetzen müssen, ob sich in der unmittelbaren Umgebung des [X.] tatsächlich feststellungsbereite Dritte befanden oder sich nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten hätten befinden können, die - durch die Schreie des Geschädigten aufmerksam geworden - das Tatgeschehen und ihn, den Angeklagten, in kürzester [X.] hätten erkennen können. Der Hinweis auf die Nähe zum [X.] und das zufällige Eintreffen von zwei Personen nach der Tat genügt insoweit nicht.

c) Die Aufhebung erfasst auch die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung ([X.], Beschlüsse vom 7. März 2018 - 1 StR 83/18, NStZ-RR 2018, 169, 170 mwN und vom 12. Januar 2017 - 1 [X.], [X.], 672, 673; Urteile vom 17. Juli 2014 - 4 StR 158/14 Rn. 8, juris und vom 20. Februar 1997 - 4 [X.], [X.]R StPO § 353 Aufhebung 1).

d) Der neue Tatrichter wird auch die Voraussetzungen der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) erneut zu prüfen haben. Die Begründung, mit der das [X.] das Vorliegen eines Hanges des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von alkoholischen Getränken verneint hat, genügt den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätzen nicht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. Juli 2018 - 1 StR 261/18 Rn. 7, juris und vom 6. Dezember 2017 - 1 StR 415/17 Rn. 10, NStZ-RR 2018, 105 [nur redaktioneller Leitsatz], jeweils mwN).

e) Der Aufhebung unterliegen auch die vom [X.] getroffenen Feststellungen. Die Urteilsfeststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite einschließlich des Tatvorsatzes sind jedoch - mit Ausnahme derjenigen zum objektiven [X.] und zum diesbezüglichen Vorstellungsbild des Angeklagten - von dem zur Aufhebung des Urteils führenden Rechtsfehler nicht betroffen und haben daher Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass im Fall einer erneuten Verurteilung des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten in den Blick zu nehmen sein wird, dass dieser wegen des verfahrensgegenständlichen Tatgeschehens aus seinem Dienstverhältnis als [X.]soldat entlassen wurde (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. August 2015 - 3 StR 265/15, [X.], 28 Rn. 9 und vom 15. November 2012 - 3 [X.], [X.], 192 Rn. 3 mwN).