Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.02.2014, Az. 3 StR 447/13

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. Oktober 2013 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

"Der Schuldspruch erweist sich als rechtsfehlerhaft, soweit das [X.] den Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge verurteilt hat. [X.] sich der Tatbeitrag eines Drogenkuriers im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, liegt nach der neueren Rechtsprechung des [X.] selbst dann keine Täterschaft vor, wenn Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben ([X.] NStZ 2006, 454 f.; NStZ-RR 2012, 120; [X.], 287; [X.], 375 f.; [X.], 549). Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des [X.] hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll ([X.] NStZ-RR 2012, 120; [X.], 287; [X.], 375 f.; [X.], 549).

Unter Anwendung dieses Maßstabes hätte die [X.] den Angeklagten lediglich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilen dürfen. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte ausschließlich als Kurier tätig ([X.] f.). Sein Tatbeitrag beschränkte sich auf den Transport der Betäubungsmittel. Selbst auf die Bestückung des [X.] hatte er keinen Einfluss ([X.]). An dem Weiterverkauf der Drogen war der Angeklagte ebenfalls nicht beteiligt. Sein finanzielles Interesse erschöpfte sich im Erlass eigener Schulden ([X.]).

Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln mit täterschaftlichem Besitz derselben zueinander in Tateinheit gem. § 52 StGB stehen ([X.] NStZ 2009, 58; [X.], 439; [X.], 549 f.).

§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Es ist auch auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, welche die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen könnten.

Trotz der Änderung des Schuldspruchs hat der Strafausspruch Bestand. Auch für den geänderten Schuldspruch bestimmt sich der gem. § 52 Abs. 2 S. 1 StGB anzuwendende Strafrahmen weiter nach § 29a Abs. 1 BtMG, da der Gesetzgeber Besitz und Handeltreiben unter dieselbe Strafandrohung gestellt hat. Obwohl die [X.] von einem täterschaftlichen Handeltreiben des Angeklagten ausgegangen ist, hat sie dessen untergeordnete Rolle bei dem Rauschgiftgeschäft ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt ([X.]; [X.], 320). Dies gilt auch für den Umstand, dass es aufgrund der polizeilichen Sicherstellung der Betäubungsmittel zu keiner Gefährdung der Volksgesundheit gekommen ist. Erheblich strafschärfend hat das [X.] die Menge des von dem Angeklagten in Besitz genommenen Cannabisharzes gewertet, die den zulässigen Grenzwert um das 4366fache überschritt ([X.]; [X.] NStZ 2006, 454 f.). Diese Erwägungen haben auch nach Änderung des Schuldspruchs Bestand. Der [X.] wird daher ausschließen können, dass die [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Tat auf eine geringere Strafe erkannt hätte."

Becker                         Schäfer                           Mayer

               Gericke                          Spaniol