Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2012, Az. II ZR 298/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 298/11
Verkündet am:
9. Oktober 2012
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
GmbHG § 64 Satz 3
a)
Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den [X.]er nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die [X.] bereits zahlungsunfähig ist.
b)
Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des [X.]ers in der [X.] zu berücksichtigen.
c)
Im Fall des § 64 Satz 3 GmbHG kann die [X.] die Zahlung an den [X.]er verweigern.
[X.], Urteil vom 9. Oktober 2012 -
II ZR 298/11 -
OLG [X.]

[X.]

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Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2012 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
die Richterinnen
Caliebe
und [X.] sowie [X.]
Drescher und Born
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
September 2011 aufgehoben.
Der Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger und seine mittlerweile von ihm geschiedene Ehefrau, die alleinige [X.]erin und alleinige Geschäftsführerin der beklagten GmbH ist, gewährten der [X.] am 1. August 1995 ein Darlehen über 350.000 DM (178.95

zur Finanzierung der Einrichtung und des [X.]. Die Beklagte verpflichtete sich, das Darlehen bis spätestens 31. Dezember 2005 zurückzuzahlen.
Mit der Klage verlangt der Kläger Hinterlegung des Darlehensbetrags
nebst 7
% Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2007 zu seinen Gunsten und zu 1
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Gunsten seiner früheren Ehefrau. Die Beklagte verweigert die
Rückerstattung des Darlehens unter anderem mit der Begründung, die Rückzahlung führe zu
ihrer Zahlungsunfähigkeit, so dass sie sie nach § 64 Satz
3 GmbHG verweigern
könne, und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen
gegen den Kläger
in Höhe .
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der [X.] als derzeit unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des [X.].
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Hinterlegung der Darlehenssumme und der geltend gemachten Zinsen
nicht verlangen. Die Hinterlegung stehe einer Zahlung gleich. Eine Zahlung führe zu einer Erstattungspflicht der Geschäftsführerin der [X.] nach §
64 Satz
3 GmbHG, der als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein zwingendes Zahlungsverbot statuiere und demzufolge ein Leistungsverweigerungsrecht begründe. Die Hinterlegung der geforderten Summe müsste die Zahlungsunfähigkeit der [X.] herbeiführen. Im Fall einer Zahlung wäre die Beklagte bei gewöhnlichem Verlauf der Geschäfte nicht mehr in der Lage, ihre Verbindlichkeiten zu bedienen.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Anwendungsbereich von §
64 Satz
3 GmbHG nicht eröffnet, so dass die 3
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Beklagte die Zahlung auch nicht unter Berufung auf diese Vorschrift zurückhalten kann.
Die Revision macht zu Recht
geltend, dass die Beklagte bei Berücksichtigung der Darlehensforderung in einer [X.] möglicherweise bereits zahlungsunfähig ist
und in diesem Fall die geforderte Hinterlegung die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr verursachen kann.

1.
Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den [X.]er nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die [X.] bereits zahlungsunfähig ist. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist
eine fällige Forderung des [X.]ers in der [X.] zu berücksichtigen.
a)
Von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist regelmäßig auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende [X.] von 10
% oder mehr besteht und nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die [X.] demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist ([X.], Urteil vom 27. März 2012 -
II ZR 171/10, [X.], 1174 Rn. 10; Beschluss vom 19. Juli 2007 -
IX ZB 36/07, [X.]Z 173, 286 Rn. 31; Urteil vom 21. Juni 2007 -
IX [X.], [X.], 1469 Rn. 37; Urteil vom 12. Oktober 2006 -
IX [X.], [X.], 2222 Rn. 27; Urteil vom 24.
Mai 2005 -
IX ZR 123/04, [X.]Z 163, 134, 139 ff.).
b)
Ob bei der Prüfung der Verursachung der Zahlungsunfähigkeit nach §
64 Satz 3 GmbHG im insolvenzrechtlichen Sinn fällige und durchsetzbare Ansprüche des [X.]ers in die
[X.] zur Ermittlung der [X.] einzustellen
sind, ist streitig. Nach einer Ansicht sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit in §
64 Satz
3 GmbHG auch fällige und 7
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durchsetzbare [X.]erforderungen in die [X.]
einzustellen ([X.], [X.], 1236, 1237; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 7. Aufl.,
§ 64 Rn. 72; [X.]/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; [X.] in Henssler/[X.], § 64 GmbHG Rn. 63; [X.], [X.], 13. Aufl., § 17 Rn. 10; [X.], [X.], 2586; [X.], [X.], Beilage 2, [X.], 11
Fußnote 34; [X.]/[X.], GmbHR 2011, 185, 186 f.). Eine Zahlung an einen [X.]er soll
danach die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen
können, wenn sie eine
bestehende [X.]
von weniger als 10
% auf
mindestens 10
% vergrößert
oder wenn auf einen nicht
bestehenden oder auf einen nicht fälligen Anspruch geleistet wird. Nach anderer Ansicht fände § 64 Satz 3 GmbHG dadurch einen zu geringen Anwendungsbereich.
Daher seien zwar fällige [X.]erforderungen in die [X.] einzustellen, aber andere Einwirkungen auf die Zahlungsunfähigkeit als die Auszahlung -
wie etwa die Fälligstellung des Darlehens oder andere Leistungen
-
als Verursachung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., § 64 Rn. 99; [X.] in
[X.]/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90).
Nach einer weiteren Ansicht sollen bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit [X.]erforderungen auszublenden sein, um der Vorschrift einen Anwendungsbereich zu sichern
(MünchKommGmbHG/H.F. Müller,
§
64 Rn.
167; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl.,
§
64 Rn. 77; [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, § 64 Rn. 49; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 17 Rn. 12; [X.]/[X.], GmbHG, Ergänzungsband [X.], § 64 Rn. 114; Spliedt,
[X.], 149, 159; [X.]/[X.],
[X.] 2009, 567, 569).
c)
Bei der Beurteilung der Verursachung der Zahlungsunfähigkeit in § 64 Satz 3 GmbHG sind fällige [X.]erforderungen nicht auszuklammern.
Wenn unter Berücksichtigung fälliger, d.h. ernsthaft eingeforderter [X.]erforderungen bereits eine Deckungslücke von 10
% oder mehr
besteht, ist die [X.] zahlungsunfähig und wird die Zahlungsunfähigkeit 10
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durch die Zahlung an den [X.]er nicht herbeigeführt. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt die Verursachung der Zahlungsunfähigkeit und stellt nicht auch auf die Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ab. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass in Satz 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes als in Satz 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] gemeint sein sollte
und fällige [X.]erforderungen herausgerechnet werden sollten.
Insoweit besteht auch keine [X.], die geschlossen werden müsste. Der Geschäftsführer haftet, wenn die [X.] unter Berücksichtigung der [X.]erforderung zahlungsunfähig ist, bereits nach § 64 Satz 1 GmbHG für geleistete Zahlungen. Die erweiternde Auslegung
des §
64 Satz
3 GmbHG
ist auch nicht erforderlich, um der [X.] eine Einrede gegen die [X.]erforderung zu gewähren. Wenn die [X.] zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des [X.]ers nicht zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 [X.]).
Das entspricht auch der Konzeption des Gesetzes, nach der die [X.], die entsprechend §
30
Abs. 1
GmbHG a.F. zu einer [X.] für die [X.]erforderung führten (vgl. [X.], Beschluss vom
15.
November 2011 -
II ZR 6/11, [X.], 86 Rn. 11; Urteil vom 11.
Januar 2011 -
II
ZR
157/09, [X.], 328 Rn.
20), mit dem Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23. Oktober 2008 ([X.] I S.
2026) abgeschafft sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). Der Nachrang

der [X.]erforderung gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger soll
durch die insolvenzrechtlichen
Regelungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] bzw. § 135 Abs. 1 [X.]) gewahrt werden;
ernstzunehmende [X.]n sollen nicht entstehen oder durch die neuen Regelungen im Anfechtungsrecht geschlossen werden (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-12
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Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [[X.]], BT-Drucks. 16/6140,
S. 42).
Mit einer Interpretation des § 64 Satz 3 GmbHG als Einrede der [X.] gegen fällige [X.]erforderungen
würde die [X.] aber für einen Teilbereich wieder eingeführt und die Insolvenzantragstellung, da [X.]erforderungen nicht durchsetzbar wären und nicht als fällige Forderungen in die
[X.]
einzustellen wären,
zeitlich verschleppt, obwohl nicht einmal der [X.]er die [X.] weiter finanzieren will.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Anwendungsbereich von § 64 Satz 3 GmbHG damit klein ist. Der
Gesetzgeber ist
ausdrücklich von einem eng begrenzten Anwendungsbereich
ausgegangen (BT-Drucks. 16/6140,
S. 47). Er sah in der Vorschrift nur eine Ergänzung der Haftung der [X.]er aus Existenzvernichtung. Es besteht auch über den Fall der -
eher theoretischen
-
Vergrößerung einer Deckungslücke von weniger als 10
% durch die Zahlung hinaus ein Anwendungsbereich
gerade im Bereich der unrechtmäßigen Vermögensverschiebung. So kann
die Zahlung auf eine nicht im insolvenzrechtlichen Sinn fällige
und damit in die
[X.]
einzustellende
Forderung,
etwa eine tatsächlich nicht ernsthaft eingeforderte oder einem Rangrücktritt unterliegende [X.]erforderung,
die Zahlungsunfähigkeit erst verursachen. Ebenso kann das bei einer
Zahlung auf eine [X.]erforderung
der Fall sein, deren Befriedigung an und für sich nicht zur Zahlungsunfähigkeit führt, von deren Belassen aber Kreditgeber außerhalb des [X.]erkreises den Fortbestand, die Verlängerung oder die Gewährung ihrer
Kredite abhängig gemacht haben und deren Begleichung sie ihrerseits zum Anlass für eine Kreditrückführung nehmen. Insoweit besteht unter Umständen keine anderweitige Haftung des Geschäftsführers, weil der [X.]
durch die Zahlung
kein Vermögensschaden im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG zugefügt wird und die Auszahlung auch nicht gegen § 30 Abs. 1 13
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GmbHG verstößt.
Dass damit teilweise die Haftung des Geschäftsführers wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs (§§ 826, 830 BGB) ausdrücklich eine weitere gesetzliche Regelung
findet, war dem Gesetzgeber ebenfalls bewusst (BT-Drucks. 16/6140,
S. 46). Ob darüber hinaus auch andere Leistungen
als Geldleistungen als Zahlungen nach § 64 Satz 3 GmbHG zu verstehen sind (so BT-Drucks. 16/6140,
S. 46), wenn sie durch den Entzug von Vermögenswerten die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen, kann hier offenbleiben.
2.
Das Berufungsgericht hat einen Fall, in dem erst durch die Zahlung auf das von dem Kläger und der [X.]erin gewährte Darlehen die Zahlungsunfähigkeit verursacht wird, nicht festgestellt.
a)
Der Darlehensrückzahlungsanspruch war fällig, selbst wenn das Darlehen
zum vereinbarten Rückzahlungszeitpunkt am 31. Dezember 2005
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wozu nichts festgestellt ist
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eigenkapitalersetzend war.
Da die [X.] zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des [X.] am 1. November 2008 aufgehoben wurden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG), konnte
ein
[X.]er die Rückzahlung seiner eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchsetzen ([X.], Beschluss vom 15.
November 2011 -
II ZR 6/11, [X.], 86 Rn. 11).
b)
Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass erst die Rückzahlung die Zahlungsunfähigkeit verursachen würde. Es hat keine
[X.]
aufgestellt, sondern die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit lediglich anhand von geringen Guthaben und Kontoumsätzen festgestellt. Inwieweit die Beklagte über einen weiteren Zugang zu Liquidität verfügt, etwa einen Kredit in Anspruch nehmen kann, lässt sich daraus nicht entnehmen. Erst recht kann danach nicht beurteilt werden, ob
die Beklagte unter
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Berücksichtigung des mit Inkrafttreten des [X.] fällig gewordenen Rückzahlungsanspruchs nicht schon zahlungsunfähig ist.
III.
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif.
1.
Das Berufungsgericht hat -
ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien
-
noch Feststellungen zu treffen, ob eine Zahlung
bzw. die Hinterlegung
entsprechend den obigen Ausführungen die Zahlungsunfähigkeit verursacht. In einem
solchen Fall könnte
die [X.]
allerdings
die Zahlung verweigern (vgl.
[X.] in Henssler/[X.], § 64 GmbHG Rn. 78; [X.] in [X.]/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90; [X.]/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; [X.]/K.
Schmidt, GmbHG, 10.
Aufl.,
§
64 Rn.
91; MünchKommGmbHG/H.F. Müller,
§
64 Rn.
174; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
64 Rn.
21 und 27; [X.]/[X.], GmbHR 2011, 185, 187; [X.], [X.], 2586, 2589;
aA
[X.], [X.], 1236, 1237; [X.], [X.], 225, 226; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., §
64 Rn. 107;
[X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag [X.] § 30 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, § 64 Rn. 51). Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz 3 GmbHG und das damit verbundene der Gefahr vorbeugen, dass bei sich abzeichnender
Zahlungsunfähigkeit von
den [X.]ern Mittel entnommen werden (BT-Drucks. 16/6140, S. 46).
Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn
die [X.] den Mittelabfluss verweigern kann und der Geschäftsführer nicht den Mittelabfluss unter Inkaufnahme einer eigenen Haftung bewirken muss. Folgerichtig ist der Geschäftsführer auch an Weisungen der [X.]er nicht gebunden (§ 64 Satz 4 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG). Wenn später Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenzreife eintreten, wird über das bis dahin bestehende
Leistungsverweigerungsrecht gegebenenfalls ein Nachrang der [X.]erforderung realisiert (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]) und der 17
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Insolvenzverwalter ist nicht darauf verwiesen, abgeflossene Mittel über die Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 [X.] oder nach § 64 Satz 3 GmbHG zurückzuholen. Ebenso entfällt das Leistungsverweigerungsrecht, wenn die [X.] der drohenden Zahlungsunfähigkeit begegnen kann und saniert wird. Dass sich [X.] auch aus anderen Vorschriften ergeben können, etwa in den Fällen der Existenzvernichtungshaftung (§
826 BGB), steht einem über §
64 Satz
3 GmbHG begründeten Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen.
2.
Die Aufrechnungserklärung der [X.]
kann dagegen nicht zu einer
Verminderung der Zahlungspflicht führen. Da sich der Gegenanspruch der [X.] gegen den Kläger richten soll, der Kläger und seine Ehefrau hinsichtlich der Darlehensrückzahlung aber [X.] sind (§ 432 BGB), kann die Beklagte nicht aufrechnen
(§ 387 BGB). Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gläubigern zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erfüllt werden, für deren Erfüllung dem Schuldner sämtliche Gläubiger haften ([X.], Urteil vom 16. Juli 2010 -
V [X.], [X.], 1757 Rn. 13).
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3.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht außerdem die Möglichkeit, ggf. nach entsprechendem Sachvortrag dem Einwand der [X.] nachzugehen, der Darlehensrückzahlungsanspruch stehe nicht dem Kläger, sondern einer zwischen ihm und seiner früheren Ehefrau bestehenden [X.] bürgerlichen Rechts zu.

Bergmann

Caliebe

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.02.2010 -
4 O 367/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.09.2011 -
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