Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2016, Az. II ZR 394/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116UII[X.].13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
394/13
Verkündet am:

26. Januar
2016

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 64 Satz 1
a)
Bei der Beurteilung der Frage, ob gegen die Schuldnerin eine deren Insolvenzreife mit begründende Forderung bestanden hat, erstreckt sich die [X.] einer späteren Feststellung dieser Forderung zur Insolvenztabelle nach §
178 Abs.
3 [X.] nicht auf den Geschäftsführer der Schuldnerin; dessen Verhalten im Anmeldeverfahren kann aber eine im Rahmen der Tatsachenfeststellung (§
286 Abs.
1
ZPO) zu berücksichtigende Indizwirkung haben.
b)
Wenn eine Zahlung an einen absonderungsberechtigten, durch eine Gesell-schaftssicherheit besicherten Gläubiger geleistet wird, liegt ein Aktiventausch vor, soweit infolge der Zahlung die [X.] frei wird und der Verwer-tung zugunsten aller Gläubiger zur Verfügung steht; bei einem solchen Aktiven-tausch entfällt im wirtschaftlichen Ergebnis eine [X.] Zahlung ([X.] an [X.], Urteil vom 23.
Juni 2015
II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn.
26).
[X.], Urteil vom 26. Januar 2016 -
II ZR 394/13 -
[X.]

[X.]

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2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Januar 2016
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, die Richterin Caliebe und
die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
November 2013 in der Fassung des Berichtigungsbe-schlusses vom 19.
Dezember 2013 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als der [X.] über den Betrag von 50.000

ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der [X.] war Geschäftsführer der C.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen auf Eigenantrag vom 26.
März 2009 am 27.
Mai 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist zum Insolvenzverwalter bestellt.
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Die Schuldnerin unterhielt bei der O.

bank AG L.

(im Folgenden: O.

bank) ein debitorisch geführtes [X.] mit einem Kredit-rahmen vound 8. Dezember 2005 trat die Schuldnerin der O.

bank zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche aus der bankmäßigen [X.] sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus [X.] und Leistungen ab.
Der Kläger begehrt gemäß § 64 Satz 1 GmbHG Ersatz in Höhe von dem debitorischen [X.] eingegangener Zahlungen im Um-

t-gegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.]n zurückgewie-sen. Mit seiner vom Senat insoweit zugelassenen Revision wendet sich der [X.] gegen die auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützte Verurteilung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], GmbHR 2014, 139) hat zur Be-gründung seiner Entscheidung

soweit für das Revisionsverfahren von Interes-se

im Wesentlichen ausgeführt:

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4
-
Die Schuldnerin sei, wie das [X.] zu Recht angenommen habe, (spätestens) ab dem 12. Januar 2009 zahlungsunfähig gewesen. Zu diesem [X.]punkt sei von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin auszugehen, die die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründe (§ 17 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Das [X.] habe vier fällige und später zur Insolvenztabelle angemeldete Forderungen festgestellt, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden seien, nämlich
die Forderungen der B.

GmbH über 89.000

.

M.

GmbH über 28.463,64

.

T.

S.

über 29.812,50

Ltd. über 84.162,80

erungen der
C.

M.

GmbH und der R

Ltd. hätten so nicht existiert, spreche der Umstand, dass der [X.] als Geschäftsführer der Schuldnerin diesen beiden zur Tabelle angemeldeten Forderungen nicht wider-sprochen habe. Zum anderen verblieben, selbst wenn man die beiden [X.] ausblende, am 12. Januar 2009 fällige und bis zur Insolvenzeröffnung r-gebnis nichts ändern würde.
Der [X.] könne sich auch nicht darauf berufen, dass die vom [X.] herangezogenen Forderungen nicht im Sinne von § 17 [X.] fällig gewe-sen seien, weil insofern (faktische) [X.] mit den Gläubigern [X.] hätten. Konkrete [X.] habe der [X.] nicht vorgetra-gen. Aus seinem Vortrag ergebe sich vielmehr, dass die Gläubiger mit der Gel-tendmachung ihrer Ansprüche in der Regel zugewartet hätten, bis die Schuld-nerin Einnahmen erzielt habe und Forderungen

oft durch Teilleistung

habe begleichen können. Dies stelle eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise dar, die zum [X.] eines [X.] am Rande des [X.] führe und ihrerseits ein Indiz für die Zahlungseinstel-lung sei.
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Beim Vorliegen derartiger Indizien bedürfe es keiner darüber hinausge-henden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen die Schuld-nerin bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung in Höhe von mindestens 10
%. Damit werde dem [X.]n zwar nicht der Beweis [X.], dass aufgrund kurzfristig realisierbarer Vermögenswerte tatsächlich keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe. Eine diesbezügliche pauschale Behauptung, die unter [X.] gestellt werde, genüge aber nicht. Vielmehr hätte der [X.] konkret vortragen müssen, welche kurzfristig realisierbaren Vermögenswerte vorgelegen hätten.
An dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ändere es nichts, wenn die [X.]er der Schuldnerin anlässlich einer [X.]erversammlung [X.] noch von einer gesicherten Liquidität der Schuldnerin bis Juni 2009 ausgegangen und bereit gewesen seien, gegebenenfalls
Kapital nachzuschießen, bzw. die O.

bank die Kreditlinien weiter habe offenhalten wollen. Denn als die Insolvenz angestanden habe, hätten sich entsprechende Erwartungen als Trugschluss erwiesen. Auch sei die Aktivierung angeblicher Forderungen von über einer Million Euro, insbesondere eines Darlehensrück-zahlungsanspruchs gegen eine US-Tochtergesellschaft, nicht gelungen.
Die subjektiven Haftungsvoraussetzungen lägen ebenfalls vor. Dem [X.]n sei es jedenfalls nicht gelungen, die Vermutung fahrlässiger Unkenntnis der Insolvenzreife auszuräumen. Spätestens das auf dem Datenstand 5. Januar 2009 basierende [X.] für November 2008 hätte den [X.]n veranlassen müssen, sein besonderes Augenmerk auf die [X.] der Schuldnerin zu richten und sich, etwa durch Aufstellen eines Vermögensstatus, die erforderlichen Informationen und Kenntnisse zu verschaf-fen oder sich gegebenenfalls
fachkundig beraten zu lassen. Ergänzend könne auf das Protokoll der [X.]erversammlung vom 28. Januar 2009 verwie-8
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sen werden, in dem ausgeführt werde, dass die Liquidität sehr angespannt sei, ein unvermindertes Anhalten der Krise sich schnell auswirken werde und [X.] nicht vorhanden seien. Die Behauptung des [X.]n, der Streithelfer habe ein System installiert, mit dem Tag genau
die Liquidität der Schuldnerin überprüft werden könne, sei zum einen zu pauschal und besage nichts darüber, welche konkreten Maßnahmen getroffen worden seien. Zum anderen werde nicht behauptet, dass ein solches System auch zweckentsprechend eingesetzt worden sei. Mit der Prüfung der Insolvenzreife sei der Streithelfer nicht [X.] gewesen.
Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG bestehe auch in der geltend ge-machten Höhe. Der [X.] habe zum einen die im [X.]raum vom 12. Januar bis zum 1. April 2009 geleisteten
Auszahlungen von dem Konto der Schuldnerin bei der O.

bank zu erstatten. Dass sich das Konto im Soll befunden habe, ändere nichts, weil der [X.] durch [X.] zugunsten der Bank besichert gewesen sei. Durch die vom Konto geleisteten Zahlungen habe sich folglich der Umfang der der Sicherungsabrede unterfallenden [X.] zu Lasten der anderen Gläubiger erhöht.
Des Weiteren habe der [X.] die ab Eintritt der Insolvenzreife auf dem Konto der Schuldnerin eingegangenen Zahlungen zu erstatten. Der Zah-lungsbegriff des § 64 GmbHG erfasse auch Einzahlungen von [X.] auf ein debitorisches Konto der [X.]. In diesem Fall habe der [X.] dafür Sorge zu tragen, dass die Zahlungen auf ein neu einzurich-tendes, im Haben befindliches Konto erfolgen. Der Einwand des [X.]n, an-gesichts der Sicherungsabtretung an die O.

bank fehle es an einer Gläubiger-benachteiligung, greife letztlich nicht durch. Denn unstreitig sei die Schuldnerin weiterhin berechtigt gewesen, die abgetretenen Forderungen einzuziehen. [X.] sie diese auf ein anderes Konto eingezogen, wäre dies der O.

bank gegen-11
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-
über wirksam und die zur Verteilung an die Gläubiger bereit stehende Masse größer gewesen.
I[X.] Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Schuldnerin sei ab dem 12.
Januar 2009 zahlungsunfähig und damit insolvenzreif gewesen, ist von [X.] beeinflusst.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings da-von ausgegangen, dass zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich ist, wenn eine Zahlungseinstellung (§
17 Abs.
2 Satz
2 [X.]) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit [X.] ([X.], Beschluss vom 26. Februar 2013

II
ZR
54/12, GmbHR 2013, 482 Rn.
6; Urteil vom 12. Februar 2015

IX
ZR
180/12, [X.] Rn.
18, [X.]. [X.]). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der [X.] ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzah-lung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine [X.] aus, auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Sogar die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbe-trächtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen [X.]punkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung aus-zugehen ([X.], Urteil vom 19. November 2013

II
ZR
229/11, [X.], 168 Rn.
21; Urteil vom 20.
November 2001

IX
ZR
48/01, [X.]Z
149, 178, 185;
Urteil vom 30.
Juni 2011

IX
ZR
134/10, [X.], 1416 Rn.
12; Urteil vom 18.
Juli 2013

IX
ZR
143/12, [X.], 2015 Rn.
9).
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8
-
2. Verfahrensfehlerhaft ist aber die in Anwendung dieser rechtlichen Grundsätze getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, am 12. Januar 2009 hätten
fällige Verbindlichkeiten der Schuldnerin zumindest in Höhe von über seien.
a) Das Berufungsgericht hat letztlich offengelassen, ob zur fraglichen [X.] auch fällige Forderungen der C.

M.

GmbH in Höhe von 28.463,64

Ltd. über 84.162,80

Schuldnerin bestanden, da auch bei Nichtberücksichtigung dieser beiden [X.] ein zur Annahme der Zahlungseinstellung ausreichender [X.] von bis zur Insolvenzeröffnung unbeglichenen Verbindlichkeiten zu bejahen sei.
Allerdings hat das Berufungsgericht erwogen, das

unter Zeugenbeweis gestellte

Bestreiten der beiden Forderungen durch den [X.]n für unerheb-lich zu halten, weil der [X.] als Geschäftsführer der Schuldnerin der Fest-stellung der betreffenden Forderungen zur Insolvenztabelle nicht widersprochen habe. In dem unterbliebenen Widerspruch hat das Berufungsgericht ein gewis-ses Indiz dafür gesehen, dass das nunmehrige Bestreiten eher ins Blaue hinein erfolge. Diese Erwägungen sind indes im Ergebnis nicht tragfähig.
aa) Der [X.] hat, worauf die Revision zu Recht hinweist, unter [X.] der hierzu getroffenen Absprachen eingewandt, dass die Forderung der C.

M.

GmbH am 12. Januar 2009 nicht fällig gewesen sei. Die Erheblichkeit dieses Vorbringens kann ersichtlich nicht schon deshalb verneint werden, weil der [X.] es einige Monate später

nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

unterlassen hat, die zur Tabelle angemeldete Forderung als Geschäftsführer der Schuldnerin zu bestreiten.
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-
bb) Zur Forderung der R

Ltd. hat der [X.], wie die Revision aufzeigt, im Einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen, dass diese Forderung nach der Verrechnung eines Garantiemängelanspruchs und weiterer Ansprüche, die sich unter Einbeziehung einer [X.] Tochterge-sellschaft der Schuldnerin ergeben hätten, Anfang 2009 nicht (mehr) bestanden habe. Bei der Würdigung dieses Vorbringens kann der unterbliebene [X.] der Schuldnerin nach Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle zwar im Ergebnis berücksichtigt werden. Denn wenngleich sich die nach §
178 Abs. 3 [X.] bestehende [X.] der Feststellung zur [X.] nicht auf Dritte wie den Geschäftsführer der Schuldnerin erstreckt (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
178 Rn.
72), kann das Verhalten des Geschäftsführers im Anmeldeverfahren doch eine indizielle Bedeutung ha-ben, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt. Diese (mögliche) Indizwirkung ist jedoch
erst im Rahmen der Tatsachenfeststellung (§
286 Abs.
1 Satz 1 ZPO)

nach Durchführung einer gebotenen Beweiserhebung

zu würdi-gen.

e-richt hier in Betracht zieht, kann anzunehmen sein, wenn eine [X.], gestützt auf bloße Vermutungen, ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufstellt (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 1991

II
ZR
90/90, [X.], 942, 946
f.; Urteil vom 29.
Juli
2014

II
ZR
353/12, [X.]Z
202, 180 Rn.
60; Urteil vom 9.
Dezember 2015

IV
ZR
272/15, VersR
2016, 177 Rn.
24; Urteil vom 22.
Dezember 2015

VI
ZR
101/14, juris Rn.
41; Urteil vom 22.
Januar 2016

V
ZR
27/14, juris Rn.
48). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der [X.] hat auf-grund eigener (behaupteter) Kenntnis konkreten Vortrag gehalten. In der auf entgegenstehende Indizien gestützten Bewertung dieses Vortrags als unerheb-19
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lich ohne Erhebung der angebotenen Beweise läge eine unzulässige vorweg-genommene Beweiswürdigung.
Im Übrigen kann die Annahme einer Zahlungseinstellung auf die unter-bliebene Begleichung bestehender Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs nicht gestützt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hielt ([X.], Urteil vom 17.
Mai 2001

IX
ZR
188/98, ZIP
2001, 1155, 1156; Urteil vom 11.
Februar 2010

IX
ZR
104/07, [X.], 682 Rn. 42).
b) Für das Revisionsverfahren ist danach allein auf die beiden weiteren Verbindlichkeiten der Schuldnerin abzustellen, die das Berufungsgericht ange-führt hat, nämlich die Forderungen der B.

der O.

T.

S.

nicht in Abrede gestellt hat und die bis zur Insolvenzeröffnung nicht getilgt [X.] sind.
Insoweit hat der [X.] eingewandt, dass die Forderungen nicht ge-mäß § 17 Abs. 2 [X.] fällig gewesen seien, und er hat hierzu, wie die Revision aufzeigt, behauptet, die Schuldnerin habe (u.a.) mit der B.

GmbH und der O.

T.

S.

Absprachen getroffen, nach denen die Schuldnerin deren Forderungen erst dann habe bezahlen müssen, wenn sie ihrerseits Geld von ihren Kunden erhalten habe. Für diese Behauptung hat der [X.] Zeugenbeweis u.a. durch Benennung der für den [X.]eiligen [X.] handelnden Personen angetreten.
Diesen Beweisangeboten hätte das Berufungsgericht nachgehen müs-sen. Soweit das Berufungsgericht dem [X.]n entgegengehalten hat, er ha-be keine konkreten [X.] vorzutragen vermocht, hat es entweder das Vorbringen des [X.]n nicht vollständig zur Kenntnis genommen oder 21
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überzogene Substantiierungsanforderungen gestellt. Nach ständiger Recht-sprechung ist der Vortrag einer [X.] bereits dann hinreichend substantiiert, wenn sie Tatsachen anführt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn das [X.] aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Vo-raussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind ([X.], Beschluss vom 10.
Juli 2012

II
ZR
212/10, [X.], 1857 Rn. 4 [X.]). Danach genügte hier die Darlegung der Vereinbarungen und ihres Inhalts; wei-tere Einzelheiten zum Abschluss der Vereinbarungen musste der [X.] nicht vortragen.
Das Berufungsgericht hat den Vortrag des [X.]n zu den mit den [X.] getroffenen Absprachen übergangen, indem es seinem Vorbringen nur entnommen hat, dass die Gläubiger mit der gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche in der Regel zugewartet hätten, bis die Schuldnerin Einnahmen er-zielte. Der [X.] hat zwar auch auf das tatsächliche Verhalten der Lieferan-ten in der Vergangenheit verwiesen, die über längere [X.] offenstehende [X.] nicht zum Anlass für Mahnungen oder Liefereinschränkungen genom-men hätten. Wenn das Berufungsgericht daraus kein überzeugendes Indiz für die vom [X.]n behaupteten Fälligkeitsabsprachen entnehmen wollte, so war es damit aber nicht der Verpflichtung enthoben, die für die Absprachen un-mittelbar angebotenen Beweise zu erheben.
[X.] sich der Vortrag des [X.]n als zutreffend, könnte die An-nahme einer Zahlungseinstellung ab dem 12. Januar 2009 nicht auf die unter-bliebene Bezahlung der Forderungen der B.

GmbH und der O.

T.

S.

gestützt werden, da diese Forderungen dann noch nicht fällig (§
17 Abs.
2 [X.]) gewesen wären (vgl. nur [X.], Urteil vom 25
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12
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20.
Dezember 2007

IX
ZR
93/06, [X.], 420 Rn.
25 [X.]). Es handelte vom 14.
Februar 2008

IX
ZR
38/04, [X.], 706 Rn.
20
ff.; Urteil vom 8.
Januar 2015

IX
ZR
203/12, [X.], 437 Rn.
20), sondern

von der Be-hauptung des [X.]n ausgehend

um eine unabhängig von konkreten Li-quiditätsproblemen für die Auftragsabwicklung allgemein getroffene Fälligkeits-vereinbarung.
II[X.] Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuver-weisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 Satz
1 und 3 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Wenn auf der Grundlage der noch zu treffenden Feststellungen anzu-nehmen ist, dass die Schuldnerin im fraglichen [X.]punkt fällige Verbindlichkei-ten erheblichen Umfangs hatte, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht
beglichen worden sind, wird sich das Berufungsgericht vor Feststellung der Insolvenzreife gegebenenfalls noch mit dem Vorbringen des [X.]n zu einer damals in Aussicht stehenden Verbesserung der Liquiditätslage zu [X.] haben. Dieses Vorbringen erweist sich nicht

jedenfalls nicht in vollem Um-fang für den hier insgesamt betroffenen [X.]raum
-
schon deshalb ohne weite-g-Insolvenzverfah-rens fortdauernde Nichtbegleichung erheblicher Verbindlichkeiten regelmäßig zur Annahme der Zahlungseinstellung und daraus folgend der [X.]. Etwas anderes gilt aber dann, wenn zum fraglichen [X.]punkt aufgrund konkreter Umstände, die sich nachträglich geändert haben, angenommen wer-27
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den konnte, der Schuldner werde rechtzeitig in der Lage sein, die [X.] zu erfüllen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 2006

IX
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn. 28; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 17 Rn. 27b).
Ist von einer Zahlungseinstellung auszugehen, bleibt dem [X.]n die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] bestehende Vermutung der [X.] zu widerlegen, indem er konkret vorträgt und gegebenenfalls beweist, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden [X.]raum für die Schuld-nerin eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Februar 2013

[X.], GmbHR 2013, 482 Rn. 12 [X.]). Die [X.], unter [X.] gestellte Behauptung genügt insoweit aller-dings nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend sieht. Der Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, ist vielmehr gehalten, zu einer Liquiditätsbilanz, die Zahlungsfähigkeit belegen soll, konkret vorzutragen.
In eine etwaige Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite neben den ver-fügbaren Zahlungsmitteln auch die innerhalb von drei Wochen flüssig zu [X.] Mittel einzubeziehen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2005

IX
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 138; Urteil vom 12.
Februar 2015

IX
ZR
180/12, [X.], 585 Rn.
18), wobei auch kurzfristig verfügbare Kre-ditmittel zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Januar 2011

IX
ZR
32/10, juris Rn.
4; [X.] in Baumbach/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., §
64 Rn.
38). Auch mit Hilfe einer Zahlungszusage der [X.]er, die sich ge-genüber ihrer GmbH verpflichten, die zur Erfüllung der [X.]eils fälligen Verbind-lichkeiten benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen, kann die Zahlungsunfähig-keit der GmbH vermieden werden. Dies setzt jedoch voraus, dass der GmbH ein ungehinderter Zugriff auf die Mittel eröffnet wird oder die [X.]er ih-rer Ausstattungsverpflichtung tatsächlich nachkommen ([X.], Urteil vom 30
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14
-
19.
Mai 2011

IX
ZR
9/10, ZIP
2011, 1111 Rn.
21; Beschluss vom 19.
September 2013

IX
ZR
232/12, WM
2013, 1995 Rn.
7). Ergibt die [X.] eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Unterdeckung von 10
% oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen.
Das gilt nur dann nicht, wenn ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die [X.] zwar erst mehr als drei Wochen später, aber in absehbarer [X.] vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2005

IX
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 145
f.; Urteil vom 12.
Oktober 2006

IX
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn.
27; Urteil vom 27.
März 2012

II
ZR
171/10, ZIP
2012, 1174 Rn.
10; Urteil vom 9.
Oktober 2012

II
ZR
298/11, [X.]Z
195, 42 Rn.
8 [X.]).
2. War die Schuldnerin im fraglichen [X.]raum zahlungsunfähig und [X.], haftet der [X.] für die von ihm veranlassten Zahlungen, sofern er die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, nicht widerlegt.
Von dem Geschäftsführer einer GmbH wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der [X.] stets vergewissert. Hierzu gehört ins-besondere die Prüfung der Insolvenzreife. Wenn der Geschäftsführer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen,
hat er die [X.] der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen. [X.] sich hierbei angestellte Prognosen trotz Aufwendung der gebotenen Sorg-falt nach Ablauf des maßgebenden [X.]raums von drei Wochen als unzutreffend mit dem Ergebnis, dass statt einer angenommenen [X.] bereits Zahlungsunfähigkeit besteht, können zwischenzeitlich in der vertretbaren An-32
33
-
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-
nahme fortbestehender Zahlungsfähigkeit geleistete Zahlungen unverschuldet sein (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 2005

IX
ZR
123/04, [X.]Z 163, 134, 141).
Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die [X.] benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, [X.] fachkundig beraten lassen ([X.], Urteil vom 27.
März 2012

II
ZR
171/10, [X.], 1174 Rn.
15; Urteil vom 19.
Juni 2012

II
ZR
243/11, [X.], 1557 Rn.
11
ff.,
[X.]. [X.]). Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender [X.] der Verhältnisse der [X.] und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fach-lich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge-schäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen ([X.], Urteil vom 27.
März 2012

II
ZR
171/10, [X.], 1174 Rn. 16
ff. [X.]).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Streithelfer nicht (ausdrücklich) mit der Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin beauftragt. Hieraus folgt aber nicht notwendig, dass die (behauptete) fortdauernde Über-prüfung der Liquiditätslage durch den Streithelfer einen geringeren [X.] gehabt habe als die bei Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit an sich gebote-ne Aufstellung einer Liquiditätsbilanz. Der [X.] hat, worauf die Revision hinweist, exemplarisch ein Monatsreporting vorgelegt und hierzu im Einzelnen vorgetragen. Hiermit wird sich das Berufungsgericht in der neu eröffneten [X.] gegebenenfalls näher zu befassen haben. Dem vom Berufungsgericht als wesentlich angesehenen Umstand, dass der [X.] unmittelbar vor dem 34
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16
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(behaupteten) Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Urlaub gewesen sei, kommt in diesem Zusammenhang keine nachvollziehbare Bedeutung zu.
Im Übrigen kann der Geschäftsführer auch durch eine nicht ausdrücklich auf die Prüfung der Insolvenzreife bezogene Auftragserteilung an einen sach-kundigen Dritten entlastet werden, wenn er sich nach den Umständen der [X.] unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf
verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn gegebenenfalls unter-richten (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2012

II
ZR
171/10, ZIP
2012, 1174 Rn.
22; Urteil vom 28.
April 2015

II
ZR
63/14, [X.], 1220 Rn.
30).
3. Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, dass der [X.] gemäß §
64 Satz
1 GmbHG zum Ersatz der ab dem 12.
Januar 2009 geleisteten Zahlungen verpflichtet ist, kann die Klageforderung nicht mit der bisherigen Begründung in voller Höhe zugesprochen werden.
a) Soweit die Auszahlungen von dem bei der O.

bank geführten Konto der Schuldnerin betroffen sind, ist das Berufungsgericht zu Recht davon [X.], dass die Zahlung von einem debitorisch geführten Bankkonto keinen bloßen, für die Gemeinschaft der Gläubiger unschädlichen Gläubigertausch bewirkt, wenn die Bank über freie Sicherheiten verfügt, die sie zu einer abge-sonderten Befriedigung nach §§
50
f. [X.] berechtigen ([X.], Urteil vom 25.
Januar 2011

II
ZR
196/09, [X.], 422 Rn. 26 [X.]). Hiergegen erinnert die Revision auch nichts.
b) Demgegenüber sind die auf dem Konto eingegangenen Zahlungen nicht ohne weiteres als Zahlungen im Sinne von § 64 Satz 1 GmbHG zu werten. Der Einzug von Forderungen einer
insolvenzreifen GmbH auf ein debitorisches Konto ist zwar, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, grundsätzlich 36
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eine masseschmälernde Zahlung im Sinne von §
64 Satz
1 GmbHG, weil dadurch das Aktivvermögen der [X.] zu Gunsten der Bank geschmälert wird ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 [X.]). Die zwischen der Schuldnerin und der O.

bank abgeschlossenen [X.] können die
Annahme masseschmälernder Zahlungen durch die Einziehung von Forderungen auf das debitorisch geführte Konto jedoch aus-schließen.
aa) Wie der Senat nach der Entscheidung des Berufungsgerichts mit Ur-teil vom 23. Juni 2015 ([X.], [X.]Z 206, 52 Rn. 12 ff.) entschieden hat, stellen der Einzug von Forderungen, die an die [X.] abgetreten waren, auf einem debitorischen Konto der GmbH und die anschließende Ver-rechnung mit dem Sollsaldo keine vom Geschäftsführer einer GmbH veranlass-te masseschmälernde Zahlung im Sinn von § 64 Satz 1 GmbHG dar, wenn vor Insolvenzreife die Sicherungsabtretung vereinbart und die Forderung der [X.] entstanden und werthaltig geworden ist.
Der Geschäftsführer muss in solchen Fällen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die sicherungsabgetretene Forderung ungeachtet der bestehenden Einziehungsermächtigung nicht durch Einziehung auf ein neu er-öffnetes, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank der Einziehung und Verrechnung auf dem debitorischen Konto entziehen, da eine solche Um-leitung der Zahlungen auf ein anderes Konto nicht einem ordentlichen Ge-schäftsgebaren entspräche ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn.
16
ff.). Da die eingezogene Forderung infolge der Siche-rungsabtretung nicht mehr als freie Masse den Gläubigern zur gleichmäßigen Befriedigung zur Verfügung stand, verlangt auch der Zweck des Zahlungsver-bots, die vorhandene Masse zu sichern, nicht, die Zahlung einzubehalten. Die Masse würde durch den Einzug von [X.] Forderungen ohne 40
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Weiterleitung nicht nur erhalten, sondern vergrößert ([X.], Urteil vom 23. Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn.
18).
bb) Wenn allerdings die vor Insolvenzreife zur Sicherheit abgetretene zu-künftige Forderung erst nach Eintritt der Insolvenzreife entstanden ist oder wenn sie zwar vor Eintritt der Insolvenzreife entstanden, aber erst danach [X.] geworden ist und der Geschäftsführer die Entstehung der Forderung oder deren Werthaltigwerden hätte verhindern können, liegt eine masseschmälernde Leistung durch die der Bank zugutekommende Zahlung grundsätzlich vor. Der Geschäftsführer kann zwar nicht verhindern, dass der Zessionar die ihm zur Sicherheit abgetretene Forderung nach Insolvenzreife verwertet. Er darf aber nicht bewirken, dass der Zessionar zu Lasten der Masse nach Insolvenzreife noch eine werthaltige Forderung erwirbt, § 64 Satz 1 GmbHG ([X.], Urteil vom 23. Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn. 19).
(1) Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist der Verfügungs-tatbestand
mit dem Zustandekommen des [X.] abgeschlossen. Der [X.] auf den Gläubiger vollzieht sich jedoch erst mit dem Ent-stehen der Forderung. Wenn

wie hier

die Abtretung bereits vor der Insol-venzreife für künftige Forderungen vereinbart wurde, kann gleichwohl eine Masseschmälerung eintreten, deren Ursache nicht in der Abtretungsvereinba-rung, sondern darin liegt, dass die sicherungsabgetretene Forderung nicht mehr zugunsten des Vermögens der GmbH, sondern zugunsten des Zessionars ent-steht. Wenn der Geschäftsführer die Zession

etwa durch die Kündigung des Kontokorrentvertrages

oder das Entstehen der Forderung nach Eintritt der In-solvenzreife verhindern kann, liegt daher im Ergebnis eine von ihm veranlasste Leistung an die Bank vor, wenn die Forderung nach der Sicherungsabtretung an die Bank entsteht und von ihr verwertet wird. Das betrifft vor allem Verträge, die die Schuldnerin nach Eintritt der Insolvenzreife eingeht und bei denen der 42
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Anspruch auf die Gegenleistung für eine Leistung der Schuldnerin aufgrund der Sicherungsabtretung der Bank zusteht ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn. 22 [X.]).
(2) Das gleiche gilt, wenn der Anspruch auf die Gegenleistung rechtlich zwar bereits entstanden ist, zulasten des Vermögens der Schuldnerin aber erst nach Eintritt der Insolvenzreife werthaltig gemacht wird, etwa indem die Schuld-nerin die von ihr vertraglich zugesagte Leistung erbringt. Die Masseschmäle-rung liegt in diesen Fällen darin, dass die abgetretene Forderung zugunsten des Gläubigers werthaltig gemacht worden ist. Die Wertschöpfung geschieht dann zu Lasten der Gläubigergesamtheit bzw. der Masse und zugunsten des gesicherten Gläubigers ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z
206, 52 Rn. 23).
(3) Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die auf das Kontokor-rentkonto eingezogenen Forderungen von der [X.] erfasst und vor dem (vom Kläger zu [X.]) Eintritt der Insolvenzreife entstanden bzw. werthaltig gemacht worden sind, liegt bei dem beklagten Geschäftsführer (vgl. [X.], Urteil vom 23. Juni 2015

[X.], [X.]Z 206, 52 Rn. 34).
cc) Soweit danach eine masseschmälernde Leistung durch die der Bank zugutekommende Zahlung in Betracht kommt, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass eine Zahlung im Sinne von § 64 Satz 1 GmbHG auch ausscheidet, soweit infolge der Verminderung des [X.] durch die Ein-ziehung und Verrechnung einer Forderung weitere sicherungsabgetretene [X.] frei geworden sind ([X.], Urteil vom 23. Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn. 25).
Wenn eine Zahlung an einen absonderungsberechtigten, durch eine [X.]ssicherheit besicherten Gläubiger geleistet wird, liegt ein Aktiven-44
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tausch vor, soweit infolge der Zahlung die [X.] frei wird und der Verwertung zugunsten aller Gläubiger zur Verfügung steht. Bei einem [X.] Aktiventausch entfällt im wirtschaftlichen Ergebnis eine [X.] Zahlung. Wenn die Sicherheit in der Abtretung von Forderungen besteht, [X.] eine Zahlung an den Zessionar einen solchen Aktiventausch, soweit infol-ge dieses Vorgangs sicherungsabgetretene werthaltige Forderungen frei wer-den und in das zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger bestimmte Ver-mögen der [X.] gelangen
([X.], Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn. 26 [X.]).
Im Streitfall liegt die Annahme eines Aktiventauschs in der eben be-schriebenen Form nahe. Denn das Freiwerden sicherungsabgetretener [X.] infolge von auf das Konto bei der O.

bank geleisteten Zahlungen ent-spricht spiegelbildlich der durch Auszahlungen von dem Konto nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts bewirkten Inanspruchnahme freier Sicherhei-ten in Gestalt globalzedierter Forderungen bzw.

so die Formulierung des [X.]s

der Erhöhung des Umfangs der der Sicherungsabrede unterfal-lenden Forderungen.
4. Schließlich wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass dem [X.], wenn er aus § 64 Satz 1 GmbHG haften sollte, in dem Urteil vorzubehalten ist, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Kläger zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte [X.]sgläubiger im Insolvenzverfahren [X.] hätte (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 2011

II
ZR
196/09, [X.],

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21
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422 Rn.
30; Beschluss vom 5. November 2007

II
ZR
262/06, WM
2008, 27 Rn.
9; Urteil vom 8. Januar 2001

II
ZR
88/99, [X.]Z
146, 264, 279).

Bergmann

Caliebe

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.01.2013 -
15 [X.] 6647/12 -

[X.], Entscheidung vom 06.11.2013 -
7 [X.] -