Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2016, Az. 1 StR 615/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:140116B1STR615.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 615/15

vom
14. Januar 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 14. Januar 2016
beschlos-sen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. September 2015 mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das [X.] den Verfall von [X.] in Höhe von 5.00

angeordnet hat.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen.

Gründe:
1. Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen bewaffneten unerlaubten Sichverschaffens von [X.] in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurden die Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt mit einem [X.] von zwei Jahren sowie der Verfall von [X.] in Höhe von 5.000

angeordnet.

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Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld-
und Strafausspruch sowie in Bezug auf die Anordnung der Maßregel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO. Das Rechtsmittel hat aber Erfolg (§
349 Abs. 4 StPO), soweit das [X.] den Verfall von [X.] angeordnet hat.
2. Die Anordnung des Verfalls des [X.]es hält rechtlicher Nach-prüfung nicht stand.
a) Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte aus den drei [X.] die gesamte Summe, also ohne Abzug von
Einkaufspreis und sonstigen Aufwendungen dem Verfall unterliegt ([X.], Urteil vom 16. Mai 2006

1 StR 46/06, [X.]St 51, 65 f. mwN).

[X.], die die Mittäterin der Einfuhrtaten aus dem
Verkauf ihres Anteils erlangt haben soll, ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte für oder aus der Tat etwas erlangt hat.
r-mögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des [X.] selbst in irgendeiner Phase des [X.] zufließen ([X.], [X.] vom 11. Juni 2015

1 [X.]/15
und
vom 28. November 2000

5 StR 371/00, [X.], 155, 156 f.; Urteil vom 30. Mai 2008

1 [X.], [X.]St 52, 227, 246 Rn. 92; [X.], StGB 63. Aufl.,

die dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt wer-den, aber

wie etwa ein Lohn für die Tatbegehung

nicht auf
der Tatbe-2
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standsverwirklichung selbst beruhen (vgl. [X.], Urteile
vom 14. Dezember 2005

5 [X.], [X.]St 50, 299, 309 f.
und
vom 19. Oktober 2011

1 [X.], [X.], 151; [X.], aaO Rn. 12 mwN). Weder die eine noch die andere Voraussetzung ist
hier dargetan. Schon daher konnte die [X.].

b) Darüber hinaus begegnet auch die Anwendung der Ermessensvor-schrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB durchgreifenden Bedenken. So ist das [X.] davon ausgegangen, dass der Wert des [X.] im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist. Es hat teilweise gemäß § 73c Abs.1 Satz 2 StGB von der Anordnung von Verfall von [X.] abgesehen, da dies den Angeklagten unangemessen hart treffen würde und auch unter dem Gesichtspunkt der Honorierung des Geständnisses des Angeklagten vertretbar sei.
Wie vom [X.] im Ansatz
rechtsfehlerfrei gesehen, bildet die Här-tevorschrift des §
73c Abs. 1 StGB das im Einzelfall notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip. So eröffnet §
73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall im Vermögen des [X.] eingeräumten Ermessens erfordert aber neben der Feststellung des aus der Straftat [X.], vor allem auch die Ermittlung des Wertes des noch vorhandenen Vermögens, um diese Werte einander gegenüber stellen zu können ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2015

1 [X.]). Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des [X.] eine Ermessensentschei-dung nach §
73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit 6
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der Angekr-Urteil
vom 16.
Mai 2006

1 StR 46/06,
[X.]St 51, 65). Dies vermag der Senat jedoch nicht zu beurteilen, da sich den Urteilsgründen keinerlei Feststellungen zum Stand des [X.] zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils entnehmen lassen. Damit wurden die zur Ausübung der Ermessensentscheidung notwendigen Grundla-gen durch das [X.] nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Inwieweit es mit dem Sinn und Zweck des §
73c Abs.
1 Satz 2 StGB, etwaige Härten
auszuglei-chen

in erster Linie seine Resozialisierung nach längeren Haftstrafen durch häufig nicht beitreibbare Geldansprüche gravierend zu erschweren , vereinbar ist, im Rahmen der zu treffenden Ermessenentscheidung zu Gunsten des [X.] auch dessen Geständnis zu berücksichtigen
(so [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2002

4 [X.], [X.]St 48, 40 -
43), kann hier
offen bleiben, zumal diese Erwägung den Angeklagten nicht beschwert.
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3. Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und [X.] über die Frage des [X.]verfalls
gemäß §§
73, 73a und 73c StGB. Der Senat hebt die zugehörigen Urteilsfeststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht hierzu neue, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermög-lichen.
Raum Graf Cirener

Radtke Bär
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