Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2011, Az. V ZR 245/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR
245/09
Verkündet am:

22. Juli 2011

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2011 durch [X.]
Dr.
Krüger, die Richter Dr.
Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr.
[X.] und den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 2. Juli 2009 unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels der [X.] im Kos-tenpunkt und hinsichtlich der [X.] zu den Nummern I.2 (Herausgabe von Mieten für die [X.] nach dem 1. November 2003), [X.] (Schadensersatz wegen der Umsetzung von Mietern), [X.] (Schadensersatz wegen der Verkleinerung des [X.] durch Umbauten), [X.] (Feststellung der Erledigung der Hauptsache) sowie I.5 (Entscheidung über den [X.]) aufgehoben.
Die Anschlussberufung des [X.] gegen das Urteil der 24. Zivil-kammer des [X.] vom 29. Juli 2008 wird inso-weit zurückgewiesen, als die Klage auf Schadensersatz wegen der Umsetzung von zwei Mietern und der Verkleinerung des [X.] abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich der [X.] zu I.2 und [X.] wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über sämtliche Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagte ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von den Wohnungs-
und Teileigentümern der

in [X.]
zum Zweck der einheitlichen Vermietung, Verwaltung und Instandhaltung der Wohn-
und [X.] gegründet wurde. Der Kläger ist Mitglied der Eigentümergemeinschaft und war bis zu seinem Austritt im Mai 2001 auch Gesellschafter der [X.].
Mit dem Austritt verfolgte er das Ziel, die ihm gehörenden [X.] fortan selbst und ohne Bindung an die Beklagte zu verwalten. Er verlangt -
soweit noch von Interesse -
Auskehrung von Mieten, die die Beklagte nach seinem Austritt für die Vermietung seines Sondereigentums erzielt hat, ferner Schadensersatz für Mietausfälle, die auf einer von der [X.] vorgenommenen eigenmächtigen Umsetzung von Mietern seiner Objekte sowie auf Umbauten beruhen sollen, die zu einer Flächeneinbuße geführt haben.
Die Beklagte will von den Mieteneinnahmen Verwaltungskosten abziehen und mit Ansprüchen aufrechnen, die die Eigentümergemeinschaft an sie [X.] hat. Dabei handelt es sich um den auf den Kläger entfallenden Anteil [X.] im November 2007 beschlossenen Sonderumlage für die von der [X.] verauslagten Bewirtschaftungskosten und Aufwendungen für Modernisierungs-
und
Instandhaltungsmaßnahmen.
Mit rechtskräftigem Grund-
und Teilurteil des [X.] vom 28. September 2005 sind die Ansprüche des [X.] der seit seinem Austritt bis Oktober 2003 eingezogenen sowie die danach monatlich eingehenden
Mieten sowie auf Schadensersatz wegen der Umsetzung der Mieter und wegen der Verkleinerung von [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden.
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Im vorliegenden Betragsverfahren hat das [X.] dem Kläger Zahlungsansprüche aus "[X.]"
für die [X.] vom 1. Dezember 2001
Zahlungsansprüche auf Auszahlung der vom 1. November 2003 an eingehen-den
Mieten zunächst in wechselnder Höhe, vom 1. Januar 2005 an in Höhe von zugesprochen. Ferner hat es ihm Schadensersatz wegen der Umsetzung von

[X.] Zinsen zuerkannt sowie Schadens-ersatz in Höhe von 13.794,54

Räume. Wegen verschiedener von der [X.] an den Kläger geleisteter Zahlungen hat es die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Schließlich hat
es auf die von der [X.] erklärte Aufrechnung ausgesprochen, dass von der zuerkannten Klageforderung Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 672.194,29

Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen beider Parteien [X.] der Kläger seinen Antrag weiter, die Beklagte ohne Berücksichtigung der Aufrechnung zur Zahlung zu verurteilen, während die Beklagte bei den Mieten und eine Beschränkung auf die tatsächlich vereinnahmten Mieten erstrebt. [X.] wendet sie sich gegen die Verurteilung zum Schadensersatz.

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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, dass ein Abzug der Verwaltungskosten von den bis Oktober 2003 vereinnahmten Mieten nicht in Betracht komme. Das Grundurteil entfalte insoweit keine Bindungswirkung. Auch aus § 670 [X.] ste-he der [X.] kein Gegenanspruch zu, weil diese nach dem Ausscheiden des [X.] aus der [X.] mehr besorgt habe, sondern nur noch Durchlaufstation für die noch an sie gezahlten Mieten gewe-sen sei.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Umsetzung von zwei Mietern und wegen der Verkleinerung der Sondereigentumsfläche stehe dem Kläger zu, weil die Beklagte nach dem Ausscheiden des [X.] aus der Gesellschaft zu solchen Maßnahmen nicht mehr berechtigt gewesen sei.
Gegen die Zahlungsansprüche des [X.] könne die Beklagte mit den an sie abgetretenen Forderungen der Eigentümergemeinschaft aufrechnen. Diese Forderungen seien mit der Beschlussfassung in der [X.] am 28. November 2007 fällig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger den Beschluss angefochten habe. Dieser sei vielmehr nach §
23 Abs. 4 [X.] solange als gültig anzusehen, bis er auf Anfechtungsklage hin aufgehoben werde. Die Vollstreckung der dem Kläger zuerkannten [X.] sei daher -
bis zu einer etwaigen Aufhebung des Beschlusses -
nur unter Abzug der Gegenforderung zulässig.

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Eine Aussetzung nach §
148 ZPO komme dagegen nicht in Betracht, weil der Rechtsstreit nach dem das Prozessgericht bindenden Beschluss der Eigentümerversammlung entscheidungsreif sei.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

A.
Zur Revision der Beklagen
1. Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht von den an den Kläger auszukehrenden Mieteinnahmen r-

a) Die Zahlungspflicht als solche steht durch das rechtskräftige Grundur-teil mit Bindung für das Betragsverfahren fest. Gegen die Berechnung der [X.] und Zinsen für diesen [X.]raum erhebt die Revision keine Einwendungen.
b) Gegen diesen Anspruch steht der [X.] keine aufrechenbare Ge-genforderung auf (anteiligen) Ersatz ihrer Aufwendungen für die Mietenverwal-tung zu.
aa) Einen Aufwendungsersatzanspruch nach §
670 [X.] verneint das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei. Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.
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bb) Entgegen ihrer Ansicht kann die Beklagte den Ersatz ihrer Verwal-tungskosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines [X.] nach § 994 [X.] oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§
683, 684 [X.] beanspruchen.
Diese Vorschriften sind nicht anwendbar, weil der Gesellschaftsvertrag besondere, andere Ansprüche ausschließende Regelungen für die Abwicklung nach dem Ende des [X.] bereitstellt (vgl. Senat, Urteile vom 13. Okto-ber 1978 -
V [X.], NJW
1979, 716 und vom 18. Juni 1999 -
V ZR
24/98, [X.], 895, 896).
Das Berufungsgericht entnimmt den Regelungen des [X.], dass die Beklagte nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters die dessen Sondereigentum betreffenden Mietverhältnisse nicht mehr verwalten, sondern lediglich noch Durchlaufstation für die noch an sie gezahlten, auszu-kehrenden Mieten sein sollte. Es bezieht dies zwar nur auf den -
in den Tatsa-cheninstanzen allein geltend gemachten -
Aufwendungsersatzanspruch nach §
670 [X.]. Das Ergebnis der tatrichterlichen Auslegung, nach der der [X.] eine solche Ansprüche auf Ersatz von Verwaltungskosten aus-schließende Vereinbarung enthält, gilt aber für andere Ansprüche in gleicher Weise.
Diese Auslegung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand. Sie ist darauf beschränkt, ob gesetzliche oder allgemeine Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde ([X.], Urteile vom 7. März 2005 -
II ZR
194/03, NJW 2005, 2618, 2619 und vom 14. Juni 2010 -
II ZR 135/09, NJW-RR 2010, 1219, 1220 Rn. 7). Solche Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
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2. Begründet ist die Revision dagegen, soweit sie sich gegen die von dem Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatzansprüche wegen der Um-setzung von zwei Mietern aus den Räumen des [X.] in andere Räume in der Anlage und wegen der Verkleinerung der vermietbaren Sondereigentums-fläche wendet.
a) Die Schadensersatzpflicht der [X.] dem Grunde nach steht für das Betragsverfahren fest.
b) Der Kläger hat durch die Umsetzung der Mieter jedoch keinen Scha-den erlitten. Dieser Umstand ist trotz des zugunsten des [X.] ergangenen Grundurteils zu berücksichtigen
(vgl. [X.], Urteile vom 9. April 1986 -
IVb [X.], NJW 1986, 2508 und vom 4. Mai 2005 -
VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, 1158). Ob ein nach §§ 249 ff. [X.] zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, bestimmt sich nach einem Vergleich der infolge des [X.] Ereignisses eingetreten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre ([X.], Urteile vom 10. Dezember 1986 -
VIII ZR 349/85, [X.]Z 99, 182,
197 und vom 21. Dezember 2004 -
VI [X.], [X.]Z 161, 361, 366 mwN).
aa) Das Berufungsgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass dann, wenn die Umsetzung der Mieter unterblieben wäre, die Beklagte weiterhin diese Mieten aus der Vermietung des Sondereigentums des [X.] bezogen hätte, die sie unverzüglich an den Kläger hätte abführen müssen. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass die pflichtwidrige Umsetzung von Mietern innerhalb der Anlage den nach der Teilungserklärung maßgeblichen Ertrag aus der Vermietung aller Einheiten nicht berührt, nach der jeder Teileigentümer für jeden m2
Nutzfläche die gleiche Miete erhalten soll (§
15 Buchstabe d der [X.]). Auch wenn diese Ausgleichspflicht nicht im Verhältnis der Par-20
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teien begründet worden ist, führt sie wirtschaftlich dazu, dass jeder Miteigentü-mer auch nach einer Umsetzung die gleiche Miete erhält.
bb) Der von der Revisionserwiderung hervorgehobene Umstand, dass der Kläger sein Teileigentum selbst nutzen wolle, führt in diesem [X.] zu keiner anderen Beurteilung. Eine Eigennutzung wäre ihm gerade nach der Umsetzung der Mieter aus den ihm gehörenden Räumen möglich gewesen; eine Vermietung auf eigene Rechnung ist dagegen nach der Teilungserklärung ausgeschlossen.
c) Aus den gleichen Gründen steht dem Kläger auch nicht der von dem Berufungsgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch wegen eines Mietaus-n-dereigentumsfläche zu.
Der Kläger kann zwar grundsätzlich nach § 249 Abs.
1, § 252 [X.] ent-gangenen Gewinn durch Mietausfälle aus der ohne seine Zustimmung vorge-nommenen Verkleinerung des vermietbaren Sondereigentums verlangen. Der dem Kläger hieraus zu ersetzende Schaden bestimmt sich aber auch hier auf Grund der in der Teilungserklärung vereinbarten gleichmäßigen Verteilung aller Mieteinkünfte auf sämtliche Miteigentümer nicht -
wie vom Kläger vorgetragen -
durch Multiplikation der reduzierten Sondereigentumsfläche (24,85 m2) mit ei-nem Mietzins pro m2 -
wie von dem [X.] richtig ausge-führt -
nach der dem Kläger an den gesamten Mieteinnahmen zustehenden Quote, die zudem weiterhin nach der ursprünglichen und nicht nach der redu-zierten Fläche zu berechnen ist. Dazu ist von dem Kläger, der die Teilungser-klärung und die daraus begründeten Pflichten nicht gegen sich gelten lassen will, nichts vorgetragen worden.
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3. Rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand hält die Verurteilung der [X.] zur Herausgabe der nach dem 1. November 2003 vereinnahmten Mie-ten.
a) Zu beanstanden ist zunächst, dass das Berufungsgericht dem Kläger unter Verstoß gegen § 308 ZPO mehr zugesprochen hat, als dieser beantragt hat. Der Kläger hat die Auszahlungen der [X.] in den Jahren 2005 bis 2009 von den monatlichen Mieteingängen (Hauptforderung) abgezogen und nur für die Differenzbeträge Verzugszinsen verlangt, während nach dem Beru-fungsurteil alle Zahlungen gemäß § 367 Abs. 1 [X.] zunächst auf die bereits aufgelaufenen Zinsen und erst dann auf die Hauptforderung anzurechnen sind.
b) Berechtigt ist ferner die Rüge der Revision, dass das Berufungsgericht den Vortrag der [X.] in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nachgereichten Schriftsatz nicht hat unberücksichtigt lassen [X.], wonach die von ihr in der [X.] vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezem-hätten.
aa) Zwar ist neues tatsächliches Vorbringen in einem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nach §
296a Satz 1 ZPO grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Dies gilt nach §
296a Satz 2 i.V.m. §
156 ZPO jedoch dann nicht, wenn die mündliche Verhandlung hätte [X.] werden müssen. So ist es hier. Das Berufungsgericht hat selbst und zu Recht die Erforderlichkeit einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen eines von dem Kläger nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten neuen [X.] bejaht, den das [X.] nicht behandelt hat. Es
hat deswegen das Verfahren des [X.]s als fehlerhaft beanstandet.
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Unter diesen Umständen hätte der Verfahrensfehler des [X.]s dadurch behoben werden müssen, dass das Berufungsgericht das Vorbringen in den nachgereichten Schriftsätzen beider Parteien berücksichtigt hätte. Eine gebotene Wiedereröffnung erfasst den gesamten Rechtsstreit und nicht nur den konkreten Wiedereröffnungsgrund ([X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., §
156 Rn. 1); eine nur partielle Behebung des Verfahrensfehlers verstößt gegen das Gebot der fairen, beide Parteien gleich behandelnden Verfahrensgestaltung (vgl. [X.], [X.], 179).
bb) Das Vorbringen der [X.] ist auch entscheidungserheblich. [X.] nach § 667 [X.] sind nur die tatsächlich vereinnahmten Mieten. Dem Kläger obliegt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, in welcher Höhe die Beklagte Mieten eingezogen hat. Dazu steht ihm ein Auskunftsanspruch nach §
666 [X.] zur Verfügung (vgl. [X.], Urteil vom 23. Mai 1989 -
IVa [X.], NJW-RR 1989, 1206). Soweit der Kläger keine höheren -
als die von der [X.] eingeräumten -
Mieteinnahmen darlegt und beweist, ist von den Anga-ben der [X.] auszugehen.
c) Rechtsfehlerhaft ist die Entscheidung auch, soweit die Beklagte über den Schluss der mündlichen Verhazum jeweiligen Monatsende verurteilt worden ist. Die Voraussetzungen für eine solche Verurteilung zu einer künftigen Leistung nach §§ 257 bis 259 ZPO liegen nicht vor.
aa) Die Beklagte schuldet dem Kläger keine Mietzahlungen, sondern nach §
667 [X.] die Herausgabe der an sie gezahlten Mieten. Dieser Heraus-gabeanspruch ist anders als der Anspruch auf den Mietzins weder eine von dem Eintritt eines Kalendertags abhängige Forderung (§ 257 ZPO) noch ein auf eine wiederkehrende Leistung gerichteter Anspruch (§ 258 ZPO), bei dem die einzelne Leistung in ihrer Entstehung nur noch vom [X.]ablauf abhängig ist (vgl. 31
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[X.], Urteil vom 10. Juli 1986 -
IX ZR 138/85, NJW 1986, 3142; Senat, Urteil vom 17. November 2006 -
V [X.]/06,
[X.], 294, 295 Rn.
8).
bb) Die Verurteilung ist auch nicht nach § 259 ZPO zulässig. Zwar mag die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung durch die Beklagte auf Grund der mehrere Jahre andauernden Nichterfüllung des rechtskräftig titulierten An-spruchs auf Herausgabe des mittelbaren Besitzes an dem Objekt begründet sein. Eine Klage nach § 259 ZPO setzt aber voraus, dass der geltend gemachte Anspruch entstanden ist; verzichtet wird nur auf den Eintritt der Fälligkeit ([X.], Urteile vom 5. April 2001 -
IX
ZR 441/99, [X.]Z 147, 225, 231 und vom 12. Juli 2006 -
VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485, 1486 Rn 11). Daran fehlt es. Der Anspruch des [X.] auf Herausgabe des [X.] nach § 667 [X.] entsteht erst in dem [X.]punkt, in dem Mietzahlungen bei der [X.] eingehen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2007 -
IX ZR 56/06, [X.], 2640, 2641 Rn. 10).
4. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der [X.] aufzuhe-ben, soweit diese hinsichtlich des [X.]raums ab dem 1. November 2003 zu [X.] verurteilt worden ist (Nr. I.2 des Tenors des Berufungsurteils), ferner hinsichtlich der darauf bezogenen Feststellung der Erledigung durch Zahlungen der [X.] (Nr. [X.] des Tenors) und schließlich soweit die Beklagte zur [X.] von Schadensersatz in Höhe von

.3 des [X.]) verurteilt worden ist.
Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs (Nr. [X.] und 4 des Tenors) ist die Sache entscheidungsreif und die Anschlussberufung des [X.] gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Heraus-gabe der nach dem 1. November 2003 bei der [X.] eingegangenen Mie-ten und der darauf bezogenen Feststellung der Erledigung der Hauptsache durch Zahlungen der [X.] (Nr. I.2 und 6 des Tenors) ist die Sache zur 35
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neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§
562 Abs. 1, §
563 Abs. 1 ZPO).

B.
Zur Revision des [X.]
Die Revision des [X.] wendet sich gegen die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung (Nr. I.5 des Tenors des [X.]). Sie hat Erfolg, weil das Urteil insoweit weder dem materiellen Recht entspricht noch im Prozessrecht eine Stütze hat.
1. Das Berufungsgericht hat keine den Rechtsfolgen der Aufrechnung entsprechende Entscheidung getroffen.
Die Aufrechnung bewirkt nach §
389 [X.], dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als erloschen gelten. Mit der Erklärung der Aufrechnung wird die bis dahin zulässige und begründete Klageforderung unbegründet ([X.], Urteil vom 17. Juli 2003 -
IX [X.], [X.]Z 155, 392, 398). Wird sie den-noch vor dem Gericht weiter verfolgt, ist die Klage -
soweit die Forderung durch die Aufrechnung erloschen ist -
abzuweisen.
Das Berufungsgericht hat die Klage jedoch weder (endgültig) abgewie-sen noch über die Gegenforderung entschieden. Nach den zur Auslegung des Tenors heranzuziehenden Urteilsgründen soll mit dem Ausspruch, dass die dem Kläger zuerkannten Zahlungen nur abzüglich der Gegenforderung der [X.] zu erfolgen haben, die Vollstreckung der Klageforderung bis zu einer etwaigen Ungültigerklärung des Beschlusses über der Eigentümergemeinschaft durch gerichtliche Entscheidung über die von dem Kläger nach §
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hobene Beschlussanfechtungsklage nur unter Abzug der Gegenforderung zu-lässig sein.
Das ist rechtsfehlerhaft.
2. Die Entscheidung hat -
was die Revision zu Recht beanstandet

zu-dem keine Grundlage im Prozessrecht.
Die Zivilprozessordnung erlaubt zwar eine Entscheidung über die Klage zugunsten des
[X.] unter dem Vorbehalt der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung (§ 302 ZPO). Mit dem Vorbehaltsurteil werden die Wirkungen einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung vorläufig ausgesetzt ([X.], Urteil vom 24. November 2005 -
VII ZR 304/04, [X.]Z 165, 134, 137). Ein "um-gekehrtes" Vorbehaltsurteil, in dem die Entscheidung über die Klage unter dem Vorbehalt einer (in einem anderen Verfahren zu treffenden) Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung suspendiert wird, sieht die Zivil-prozessordnung dagegen nicht vor.
3. Das Urteil ist daher insoweit auf die Revision des [X.] aufzuheben. Der Ausspruch über die Berücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Ge-genforderung (Nr. I.5 des Tenors) entfällt ersatzlos. Dies kann der Senat auf-grund des festgestellten Sachverhalts entscheiden (§ 563 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
a) Unrichtig ist der Ausgangspunkt des [X.], dass der [X.] auf Grund des Beschlusses vom 27. November 2007 über die Sonderumlage eine fällige Forderung in Höhe von insgesamt ü-chen des [X.] entgegensetzen könne. Das beruht auf einer fehlerhaften Anwendung des § 23 Abs. 4 Satz 2 [X.].
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aa) Richtig ist allerdings, dass Beschlüsse nach § 28 Abs. 5 [X.] über den Wirtschaftsplan, die Jahresabrechnung und die Rechnungslegung des Verwalters und -
über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehend -
über eine Sonderumlage nach § 23 Abs. 4 Satz 2 [X.] grundsätzlich solange als gültig anzusehen sind, wie sie nicht in einem Beschlussanfechtungsverfahren nach §
43 Nr. 4, § 46 [X.] für ungültig erklärt worden sind. Das gilt auch für fehler-hafte Beschlüsse.
Das Prozessgericht, das über eine sich aus dem Beschluss ergebende Forderung zu entscheiden hat, ist an einen Beschluss nach § 28 Abs. 5 [X.], grundsätzlich gebunden. Das Gericht darf die Vorfrage, ob der [X.] ist, nicht selbständig (ohne Rücksicht auf ein Beschlussanfechtungsverfah-ren) entscheiden, sondern hat -
bis zu einer etwaigen Aufhebung -
von dem sich aus von dem Beschluss ergebenden Anspruch auszugehen (BayObLG, [X.] 1996, 239, 240).
bb) Dies gilt indes nicht für die nach § 23 Abs. 4 Satz 1 [X.] nichtigen Beschlüsse. Die Nichtigkeit wirkt für und gegen alle, bedarf keiner Geltendma-chung und ist in jedem gerichtlichen Verfahren von Amts wegen zu berücksich-tigen (Senat, Beschluss vom 18. Mai 1989 -
V [X.], [X.]Z 107, 268, 270). Die Möglichkeit, die Nichtigkeit nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 [X.] feststellen zu [X.], ändert daran nichts (Senat, aaO.). Nur wenn eine Anfechtungsklage als unbegründet abgewiesen worden ist, kann nach § 48 Abs. 4 [X.] nicht mehr geltend gemacht werden, dass ein Beschluss nichtig sei. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil über die von dem Kläger erhobene Anfechtungsklage noch nicht entschieden ist.

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b) Gegenstand des Beschlusses ist die Verpflichtung der Wohnungs-
und Teileigentümer, der [X.] die für die [X.] verauslagten Kosten zu erstatten. Der Verwalter hat den Erstattungsbetrag zu berechnen und -
soweit die Forderung noch nicht durch Verrechnung ausgeglichen ist (was allein den Kläger betrifft) -
bei dem jeweiligen Eigentümer anzufordern. Dieser Beschluss ist nach § 23 Abs. 4 Satz 1 [X.] nichtig, da er gegen Vorschriften des Woh-nungseigentumsgesetzes verstößt, auf deren Einhaltung die Eigentümer nicht wirksam verzichten können.
aa) Der Eigentümergemeinschaft fehlt die [X.] für eine Umlage der der [X.] entstanden Kosten. Die Wohnungseigentümer [X.] nicht die Kosten einer Gesellschaft, welche die Anlage bewirtschaftet, durch Beschluss nach § 28 Abs. 5 [X.] auch auf Eigentümer umlegen, die nicht Ge-sellschafter sind (BayObLG, [X.], 828, 829). Das gilt selbst dann, wenn der Eigentümer einer in der Teilungserklärung begründeten Verpflichtung zum Beitritt (BayObLG, aaO) oder -
wie hier -
zur Überlassung des Sondereigentums zur Vermietung durch den Verwalter [X.] haben sollte. Für eine Vornahme eines solchen Schadensausgleichs ist in einer Abrechnung nach §
28 Abs. 5 [X.] kein Raum.
bb) Der Beschluss hat
auch insofern im Wohnungseigentumsgesetz [X.] Grundlage, als die Sonderumlage nicht als Ergänzung eines Wirtschafts-plans (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juni 1989 -
V [X.], [X.]Z 108, 44, 47), sondern unabhängig von Wirtschaftsplänen oder Jahresabrechnungen nach einem von dem Verwalter noch zu berechnenden Erstattungsbetrag be-schlossen wurde. Die Vorschriften über die Verteilung der Kosten auf der Grundlage von Wirtschaftsplänen, Abrechnungen und Rechnungslegungen des Verwalters nach § 28 Abs. 5 [X.] sind jedoch nicht abdingbar ([X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 23 Rn. 102). Die Eigentümerversammlung ist nicht befugt, 50
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eine von Wirtschaftsplänen und Jahresabrechnungen unabhängige Kostenver-teilung für viele Jahre durch Sonderumlage (nach den Abrechnungen eines [X.]) zu beschließen. Einem solchen Beschluss kommt auch ohne Anfechtung keine rechtliche Wirkung zu (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juni 2005 -
V [X.], [X.]Z 163, 154, 179).
c) Die Folge der Nichtigkeit des Beschlusses ist, dass der [X.]
aus abgetretenem Recht bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keine nach § 387 [X.] aufrechenbare Gegenforderung nach § 16 Abs. 2 [X.] gegen den Kläger zustand, weil erst ein -
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Beschluss nach § 28 Abs. 5 [X.] Geltungsgrund für die Zahlungspflicht des einzelnen Eigentümers ist (Senat, Beschluss vom 21. April 1988 -
V [X.], [X.]Z 104, 197, 201 und Urteil vom 20. November 1992 -
V [X.], [X.]Z 120, 261, 266).
d) Etwaige Ansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen den Kläger, die sich aus den Bestimmungen in der Teilungserklärung zur Vermietung des Sondereigentums durch die Verwalterin zum Zwecke einer einheitlichen [X.] und Verteilung der Mieteinnahmen (Mietpool) und aus Abrechnungen nach § 28 Abs. 5 [X.] über die zu verteilenden Lasten und Kosten des ge-

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meinschaftlichen Eigentums (§ 16 Abs. 2 [X.]) ergeben können, sind deshalb nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Krüger
Lemke
Schmidt-Räntsch

Ri[X.] [X.] ist infolge Ur-

laubs an der Unterschrift gehindert.

[X.],
den 25. Juli 2011

Der Vorsitzende

Krüger
Czub
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.07.2008 -
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O[X.], Entscheidung vom 02.07.2009 -
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