Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2007, Az. VIII ZR 194/06

VIII. Zivilsenat | REWIS RS 2007, 2065

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. September 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 89b Abs. 1 Satz 1 a) Der [X.], der einen Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB [X.], darf sich zur Darlegung und zum Beweis des auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes und der Provisionseinnahmen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) auf geeignete repräsentative Umfragen stützen, soweit er keine zumutbare Möglichkeit hat, die Zahlungsvorgänge an der [X.] auszuwerten und den Stammkundenanteil auf dieser Grundlage zu schätzen. Das Mineralölunternehmen darf einer solchen Schätzung jedoch eine auf einer Auswertung der Zahlungsvorgänge beruhende Schätzung des Stammkundenan-teils entgegenhalten (Fortführung der [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.] und vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] und [X.], [X.], 25, unter [X.]). b) Als Stammkunden ([X.]) eines [X.]s können im [X.] die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - [X.] pro Quartal - bei ihm getankt haben. c) Werden die Verkaufsbemühungen des [X.]s in nicht unerheblichem Maße durch eine von dem niedrigen Preis des Kraftstoffs ausgehende "Sogwir-kung" gefördert, kann aus Billigkeitsgründen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt sein. [X.], Urteil vom 12. September 2007 - [X.] - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des [X.], 1. Zivilsenat, vom 23. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Aufgrund eines Tankstellenpacht- und -vertriebsvertrages hatte der Klä-ger vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 2002 eine Tankstelle der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin in [X.]gepachtet und dort als [X.] für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Kraftstoff und Schmierstoffe der Marken [X.]bzw. [X.]vertrieben. Der Kläger verlangt von der [X.] nach Beendigung des Vertrages einen Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB. 1 Im letzten Jahr vor Vertragsbeendigung betrug die [X.] des [X.] 69.574,83 • (netto). Die Parteien sind sich einig, dass 90 % der [X.] auf werbende Tätigkeiten des [X.] entfallen und dass die Abwanderungsquote in den nächsten vier Jahren insgesamt 200 % beträgt. Die 2 - 3 - Parteien streiten über die Höhe des [X.], insbesondere dar-über, ob der Anteil der Stammkunden auf der Grundlage repräsentativer Um-fragen oder auf der Grundlage elektronisch erfasster Zahlungsvorgänge zu [X.] ist, und nach wie vielen Tankvorgängen ein Kunde als Stammkunde anzusehen ist. Sie streiten ferner darüber, ob ein Billigkeitsabschlag wegen ei-ner Sogwirkung des Preises angebracht ist. Der Kläger errechnet seinen Ausgleichsanspruch wie folgt: 3 letzte [X.] (netto) 69.574,83 •davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 •davon 90 % Stammkundenanteil 56.255,61 [X.] 200 % Abwanderungsquote 112.711,22 •abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode [X.]) 101.963,73 •zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 118.277,92 • Da der Ausgleichsbetrag von 118.277,92 • über der im Durchschnitt der letzten fünf Jahre - unstreitig - erzielten Provision von 80.739,48 • (brutto) liegt, die gemäß § 89b Abs. 2 HGB die Höchstgrenze des Ausgleichs bildet, und die Beklagte außergerichtlich - gleichfalls unstreitig - 31.812,44 • gezahlt hat, macht der Kläger mit seiner Klage eine restliche Ausgleichsforderung von 48.927,04 • nebst Zinsen geltend. 4 Die Beklagte errechnet den Ausgleichsanspruch hingegen wie folgt: 5 letzte [X.] (netto) 69.574,83 •davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 •davon 38,01 % Stammkundenanteil 23.800,85 [X.] 200 % Abwanderungsquote 47.601,70 •abzüglich 30 % Sogwirkung des Preises 30.143,88 • abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach [X.]) 26.108,09 •zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 30.285,30 • Weil dieser Ausgleichsbetrag geringer ist als der bereits gezahlte Betrag, beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage. 6 - 4 - Das [X.] hat dem Kläger 38.886,66 • zuerkannt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 38.917,77 • zugesprochen. Die weitergehende Berufung des [X.] und die Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen. Der Kläger verfolgt seinen [X.] von 48.927,04 • weiter, die Beklagte erstrebt weiterhin die Abweisung der Klage. 7 Entscheidungsgründe:Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. 8 [X.] Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im [X.] ausgeführt: 9 Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines [X.]s sei die letzte [X.] im Treibstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den er aufgrund von [X.] mit Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Ge-schäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe. 10 Der Stammkundenanteil sei nicht anhand der vom Kläger [X.], sondern anhand der von der [X.] vorgelegten Zusammenstellungen und Auswertungen der vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten [X.] zu ermitteln. Zwar habe die Recht-11 - 5 - sprechung die Verwendung von Repräsentativumfragen für die Schätzung des [X.] zugelassen. Eine Schätzung aufgrund allgemeiner Um-fragen müsse nach der Rechtsprechung des [X.] aber zurück-treten, wenn - wie hier - die Möglichkeit einer konkreten, tankstellenbezogenen Schätzung bestehe. Der Einwand des [X.], von ihm könnten die von der [X.] vorgelegten Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, hindere nicht deren Berücksichtigung. Da der Kläger an sich die [X.] und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des [X.] trage, sei der pauschale Hinweis auf mangelnde Prüfbarkeit unbeachtlich. Als Stammkunden seien alle diejenigen [X.] anzusehen, die in einem überschaubaren [X.]raum, in dem üblicherweise mit einem neuen Ge-schäft zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Verstehe man die Entscheidung des [X.] vom 10. Juli 2002 ([X.]), wonach von einem Stammkunden jedenfalls dann zu sprechen sei, wenn dieser mindestens zwölfmal im Jahr an derselben Tankstelle tanke, in dem Sinne, dass von einem Stammkunden erwartet werden könne, dass er etwa einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tanke, so erscheine es im Hinblick auf Urlaubs- und Krankheitszeiten des Stammkunden sachgerecht, die zu fordernde Tank-frequenz auf mindestens zehnmal im Jahr zu reduzieren. Da zudem nicht gesi-chert sei, dass ein Kartenzahler stets mit (derselben) Karte bezahle, sei die Tankfrequenz, von der an von einem Stammkunden ausgegangen werden kön-ne, weiter von zehn auf [X.] im Jahr zu reduzieren. Bei einer geringeren Tankhäufigkeit könne nicht von einem Stammkunden gesprochen werden. Vielmehr sei eine gewisse Nachhaltigkeit des [X.] erforderlich, was jedenfalls im Schnitt ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraussetze. 12 - 6 - Auf die mindestens achtmal im Jahr tankenden [X.] entfalle ausweislich der von der [X.] vorgelegten Daten ein Umsatz von 872.954,00 •, was bei einem Kartenumsatz von insgesamt 1.738.606,29 • ei-nem Anteil von 50,21 % entspreche. Diese Berechnung bedürfe insoweit einer Korrektur, als der Umsatz der [X.] nicht in der von der [X.] vorgelegten Auswertung enthalten sei. Bei diesen [X.] handele es sich unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens um Stammkunden, weswe-gen der auf sie entfallende Umsatz in vollem Umfang als Stammkundenumsatz zu behandeln sei. Von dem im letzten Vertragsjahr für Kraftstoffverkäufe erziel-ten Gesamtumsatz von 5.322.903,16 • sei daher zunächst der [X.]-umsatz von 385.447,67 • abzuziehen. Auf den danach verbleibenden Betrag von 4.937.455,49 • sei der Stammkundenumsatzanteil von 50,21 % zu bezie-hen, was zu einem Betrag von 2.479.096,40 • führe. Zu diesem Betrag sei der [X.]umsatz von 385.447,67 • wieder hinzuzurechnen. Dies führe zu einem Stammkundenumsatz von insgesamt 2.864.544,07 •, was bezogen auf den Gesamtumsatz von 5.322.903,16 • einen Anteil von 53,82 % ausmache. 13 Von diesem Stammkundenumsatzanteil seien nicht 20 % abzuziehen, wie es der [X.] in der Entscheidung vom 10. Juli 2002 - [X.] gebilligt habe. Dort sei es um die Errechnung eines Stammkundenum-satzanteils unter Auswertung einer Repräsentativbefragung gegangen, im Rah-men derer gewisse Korrekturen angezeigt gewesen seien. Hier werde der Stammkundenumsatzanteil aus den zum tatsächlichen Umsatz vorliegenden Daten ermittelt, weswegen es einer derartigen Korrektur nicht bedürfe. 14 Von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr für werbende Tätigkeit er-zielten Provisionen von 62.617,35 • (69.574,83 • abzüglich - unstreitiger - 10 % für verwaltende Tätigkeit) entfielen demnach 53,82 % auf Umsätze mit [X.], was einer Provision von 33.700,66 • entspreche. 15 - 7 - Bei Annahme einer - von beiden Parteien akzeptierten - Verlustprognose von jeweils 20 Prozentpunkten für die Folgejahre seien für das [X.] %, für das zweite Jahr 60 %, für das [X.] % und für das vierte Jahr 20 %, also insgesamt 200 % des [X.] von 33.700,66 • und damit 67.401,32 • als Nettoprovisionsverlust in Rechnung zu stellen. 16 17 Dieser Betrag sei im Hinblick auf die im [X.]punkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses eintretende Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs ange-messen abzuzinsen. Dabei sei die in der Rechtsprechung verwendete Abzin-sung nach der [X.] von [X.] vorzugswürdig, weil diese dem degressiven Verlauf der Verlustprognose besser Rechnung trage. Bei der hier zugrunde zu legenden Abzinsung von 5 % über vier Jahre führe dies zu einem Nettoprovisionsverlust von 60.974,32 •. Ein Billigkeitsabschlag für eine von dem Produkt der [X.] ausge-henden Sogwirkung sei nicht angezeigt. Angesichts der Niedrigpreispolitik der [X.], nach der Kraftstoff der Marken [X.]

bzw. [X.] durchschnittlich einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter [X.] werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Quali-tät des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer sol-chen "[X.]" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den [X.] an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere Provision zu beteiligen. Gehe die Sogwirkung jedoch allein vom niedrigen Preis aus, schlage sich der geringere Preis bereits in einer entsprechend niedrigeren Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine. 18 Der dem Kläger zustehende Ausgleichsanspruch errechne sich daher wie folgt: 19 - 8 - letzte [X.] (netto) 69.574,83 •davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 •davon 53,82 % Stammkundenanteil 33.700,66 [X.] 200 % Abwanderungsquote 67.401,32 •abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode [X.]) 60.974,32 •zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 70.730,21 • 20 Da die Beklagte bereits 31.812,44 • gezahlt habe, seien dem Kläger noch weitere 38.917,77 • zuzusprechen. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 21 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines [X.]s nach § 89b HGB die letzte [X.] im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der [X.] für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht ([X.]surteil vom 7. Mai 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2107, unter [X.] a; [X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.] 3; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] a und [X.], [X.], 491, unter [X.]; [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 25, un-ter [X.] 2 und [X.], [X.], 31, unter [X.] 1). 22 a) Das Berufungsgericht hat zur Schätzung des auf Stammkunden entfal-lenden Anteils am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen grundsätzlich zu-treffend nicht die von dem Kläger vorgelegte repräsentative Umfrage des Al-lensbach-Institutes aus dem Jahre 2002, sondern die von der [X.] vorge-23 - 9 - legten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Karten-umsätze herangezogen; die Revision des [X.] beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht seine Schätzung auf diese Aufzeichnungen und Auswertungen gestützt hat, ohne diese zuvor durch einen Sachverständi-gen auf ihre - vom Kläger bestrittene - Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. [X.]) Der Kläger, der als [X.] die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB und damit für den auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteil des Umsatzes bzw. der Provisionseinnahmen trägt (vgl. [X.]surteil vom 7. Mai 2003 - [X.] ZR 263/02, [X.], 2107, unter [X.]; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]; [X.]surteil vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 1 b), durfte sich zur Darlegung und zum Beweis dieses [X.] allerdings grundsätzlich auf die von ihm vorgelegte reprä-sentative Umfrage des [X.] aus dem Jahre 2002 stützen. 24 (1) Der [X.] hat dem [X.] im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisfüh-rung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zuge-lassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat. Damit soll es sich erübrigen, in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwendige Erhebun-gen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen [X.], deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statisti-schen Untersuchungen eher zweifelhaft ist ([X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] und [X.], [X.], 25 - 10 - 491, unter [X.]; [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] und [X.], [X.], 25, unter [X.]). 26 So hat der [X.] die Verwertung der in [X.] der [X.] veröffentlichten Ergebnisse der von diesem Mineralölunternehmen in [X.] gegebenen und vom [X.] im Jahr 1987 sowie vom [X.] im Jahr 1996 durchgeführten [X.] über die Tank-gewohnheiten der Pkw-Fahrer als Grundlage für eine Schätzung des [X.]umsatzanteils im Tankstellengeschäft gebilligt ([X.]: [X.]surteil vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.]; [X.]: [X.]surteil vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.]). (2) Der [X.] hat in früheren Entscheidungen zwar darauf hingewiesen, dass sich in Zukunft eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-schen Materials weitgehend erübrigen kann, soweit die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem [X.] auch zu verlangen sein wird ([X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.]I 2 a; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]). 27 Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstank-stelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils nämlich jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkar-ten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese [X.] - 11 - vorgänge werden Belege ausgedruckt, die zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden [X.] daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Kar-ten in einem bestimmten [X.]raum mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "[X.]" unter den Kartenbe-nutzern erfassen, so dass sich der Umsatzanteil der [X.] am Ge-samtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten [X.]raum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der [X.] innerhalb der [X.] hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die-ses Verhältnis bei den anonymen "[X.]" wesentlich anders ist als inner-halb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenä-hert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann ([X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01; Se-natsurteile vom 10. Juli 2002 - [X.] und [X.]; jeweils [X.]O). (3) Der Kläger hatte im vorliegenden Fall aber keine zumutbare Möglich-keit, die [X.] auszuwerten, um auf dieser Grundlage den [X.]umsatzanteil der Tankstelle schätzen zu können. Es ist weder [X.] noch vorgetragen, dass die für eine Auswertung der elektronisch erfassten Zahlungsvorgänge geeignete Software mittlerweile Bestandteil der für die Buchhaltung von Tankstellen verwendeten [X.] geworden oder inzwischen ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen wäre. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen, dass der Kläger in der [X.] vor [X.] über Software verfügte, mit deren Hilfe eine maschinelle [X.] - 12 - wertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich gewesen wäre; eine ma-nuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Kläger wegen des damit verbundenen Aufwandes an [X.] und Kosten jedenfalls nicht zuzumuten (vgl. [X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.]I 2 a; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]). [X.]) Die Beklagte durfte sich gegenüber der auf der repräsentativen Um-frage des [X.] aus dem Jahre 2002 beruhenden Schätzung des [X.] jedoch auf die Möglichkeit einer auf den elektronisch erfassten Zahlungsvorgängen beruhenden Schätzung des auf Stammkunden entfallen-den Anteils am Umsatz und an den Provisionseinnahmen berufen. Die Revision der [X.] macht zu Recht geltend, dass das Mineralölunternehmen berech-tigt ist, einer auf repräsentativen Umfragen beruhenden Schätzung des [X.]s unter Hinweis auf konkret erfasste Zahlungsvorgänge über [X.] entgegenzutreten, da diese eine genauere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils einer bestimmten Tankstelle ermöglichen. 30 Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Be-schleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen. Deshalb rechtfertigt die Bestimmung des § 287 ZPO es nicht, in einer für die Streitent-scheidung zentralen Frage auf die Heranziehung von [X.] zu verzichten, die eine genauere Schätzung ermöglichen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, [X.], 274, [X.] b [X.]; Urteil vom 17. April 1997 - [X.], [X.], 957, unter I[X.]). Ergebnisse von Repräsentativ-befragungen haben wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestel-lung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der 31 - 13 - Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Sie können für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle deshalb - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dann nicht herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, zur Verfü-gung stehen (vgl. [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn diese Daten von dem Mineralölunternehmen bereitgestellt werden. cc) Das Berufungsgericht durfte allerdings die von der [X.] vorge-legten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Karten-umsätze seiner Schätzung des [X.] nicht zugrunde legen, oh-ne diese Aufzeichnungen und Auswertungen zuvor durch einen Sachverständi-gen auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. Die Revision des [X.] macht zu Recht geltend, dass der [X.] nicht darauf verwiesen werden kann, eine Aufstellung des [X.], deren [X.] er nicht kennt und die ihm lediglich als Ausdruck präsentiert wird, ohne eigene Sachkunde daraufhin zu beurteilen, ob er sie gelten lassen will und kann. 32 Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die ausdrücklich [X.] Überprüfung der von der [X.] vorgelegten Unterlagen auf Rich-tigkeit und Vollständigkeit durch einen Sachverständigen verwehrt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Einwand des [X.], von ihm könn-ten die Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, nicht deshalb unbeachtlich, weil der Hinweis auf die mangelnde Prüfbarkeit ange-sichts des Umstandes, dass der Kläger an sich die Darlegungs- und Beweislast 33 - 14 - für die Voraussetzungen und den Umfang des geltend gemachten Handelsver-treterausgleichsanspruchs hat, zu pauschal gewesen wäre. Der Kläger hat [X.] Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des von ihm behaupteten [X.]anteils durch Vorlage einer repräsentativen Umfrage des [X.] genügt. Er hat seine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der von der [X.] zur Verfügung gestellten Daten zudem in seiner Berufungs-begründung substantiiert damit begründet, dass er nicht erkennen könne, ob sämtliche sogenannte UTA-[X.] berücksichtigt worden seien. Das Berufungsgericht durfte diese Bedenken des [X.] nicht mit der Begründung als unbegründet zurückweisen, die Beklagte habe in der mündli-chen Verhandlung vor dem [X.] richtig gestellt, dass diese [X.] entgegen der vorprozessualen Korrespondenz doch einbezogen seien. [X.] erweist sich der Einwand des [X.] nicht deshalb als unberechtigt, weil, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine zur Akte gereichte [X.] und der partielle Ausdruck dieser Daten bestätigt, dass auch derartige Umsätze enthalten sind. Dass die Beklagte solche Umsätze in ihre Aufstellungen und Auswertungen einbezogen hat, bedeutet nicht, dass diese Umsätze auch [X.] und richtig erfasst und ausgewertet sind. Es bedurfte entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb spezifischerer Einwendungen des [X.], weil die Aufstellung der [X.] eigene Umsätze des [X.] enthielt. Auch wenn es sich um eigene Umsätze handelte, war der Kläger zu spezifischeren Einwänden schon deshalb nicht imstande, weil er selbst nicht mehr über entsprechende Aufzeichnungen verfügte. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht dem Antrag des [X.] entsprechen müssen, die Aufstellungen und Auswertungen der [X.] durch einen Sachverständigen auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen zu lassen. 34 - 15 - b) Die Revision des [X.] rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsge-richt nur diejenigen [X.], die im letzten Vertragsjahr mindestens acht-mal an der Tankstelle des [X.]s getankt haben, als Stammkunden angesehen hat. Die Rüge der Revision der [X.], das Berufungsgericht habe verkannt, dass derjenige, der nur achtmal pro Jahr an der Tankstelle des [X.]s getankt habe, noch kein Stammkunde sei, hat hingegen kei-nen Erfolg. 35 Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die "Stammkundschaft" von der im Rahmen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht berücksichtigungsfähigen "Laufkundschaft" abzugrenzen ist, und dass als Stammkunden alle [X.] anzusehen sind, die innerhalb eines über-schaubaren [X.]raumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu [X.] ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden ([X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.] 3; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] a und [X.], [X.], 491, unter [X.]; [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 1 a und [X.], [X.], 25, unter [X.] 2 a). 36 Welcher [X.]raum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung besteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das [X.] für [X.] ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des tägli-chen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirt-schaftsgüter ([X.]surteil vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] a; vgl. [X.]surteil vom 22. März 2006 - [X.] ZR 173/04, [X.], 1403, unter [X.], m.w.N. zum Autokauf sowie [X.]surteile vom 6. August 37 - 16 - 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 1 a und [X.], [X.], 25, unter [X.] 2 a, m.w.N.). 38 Durch wie viele Geschäfte in welchem [X.]raum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum [X.] einer Tankstelle wird, hat der [X.] bislang noch nicht entschieden. Weder enthalten die Se-natsurteile vom 6. August 1997 insoweit eine Festlegung (vgl. [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.]I und [X.], [X.], 25, unter [X.] 2 d) noch ist - entgegen der Ansicht des [X.] - das [X.]surteil vom 10. Juli 2002 ([X.]) dahin zu verstehen, dass von einem Stammkunden erwartet werden kann, dass er etwa einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tankt. In diesem Urteil hat der [X.] lediglich ausgeführt, dass die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle habe jedenfalls der Kunde zu gelten, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanke, keinen Rechtsfehler aufweise und sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung halte ([X.]surteil vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] a). Dies besagt nicht, dass Kunden, die weniger oft an derselben Tankstelle tanken, nach Auffassung des [X.]s keine Stammkunden sind. Entgegen der Ansicht der Revision der [X.] hat der [X.] in seinen Entscheidungen auch nicht die Ansicht vertreten, dass eine Person erst dann zum Stammkunden wird, wenn sie mindestens so oft tankt wie der [X.] an einer seiner drei Stammtankstellen, die er alle drei gleich-mäßig aufsucht. Auch ein Kunde, der weniger oft als der Durchschnittskunde an einer Tankstelle tankt, ist Stammkunde, wenn er aufgrund der werbenden Tä-tigkeit des [X.]s innerhalb eines überschaubaren [X.]raums mehr-fach an dieser Tankstelle tankt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Durchschnittstanker - wie das Berufungsgericht angenommen hat - etwa 36 mal 39 - 17 - im Jahr tankt und an nicht mehr als drei Tankstellen 80% seines [X.] deckt, und ob sich aus dieser Feststellung - wie die Revision der [X.] gel-tend macht - ergibt, dass der Durchschnittstanker an jeder seiner drei Stamm-tankstellen zwölfmal im Jahr tankt. 40 Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht der Prüfung, ob ei-ne Geschäftsverbindung zwischen dem Kläger und seinen Kunden besteht, als überschaubaren [X.]raum die [X.]spanne von einem Jahr zugrunde gelegt hat. Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Zahl der in diesem Jahreszeitraum abzuschließenden Folgegeschäfte eine gewisse Nachhaltigkeit des [X.] für erforderlich gehalten hat. Denn mit "un-zuverlässiger Kundschaft", die die Tankstelle nicht planmäßig, sondern nur zu-fällig wieder aufsucht, besteht keine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (vgl. [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 1 a und [X.], [X.], 25, unter [X.] 2 a). Eine gewisse Nachhaltigkeit des [X.] setzt jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraus. Eine verfestigte Geschäftsbeziehung des Kunden zum [X.] erfor-dert, entgegen der Ansicht der Revision der [X.], auch nicht, dass der Kunde spätestens nach 30 Tagen wieder zu einer bestimmten Tankstelle kommt. Eine Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche Folgegeschäfte mit dem Unternehmer abschließen (vgl. [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 1 a und [X.], [X.], 25, unter [X.] 2 a, m.w.N.). 41 - 18 - Die Revision des [X.] macht zutreffend geltend, dass die vom [X.] - zu Recht - geforderte Nachhaltigkeit des [X.] schon dann gegeben ist, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte geschlossen werden. Als Stammkunden ([X.]) eines Tankstellen-halters können im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - [X.] pro Quartal - bei ihm getankt haben. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt zum [X.] aufgesucht hat und dementsprechend eine Bin-dung des Kunden an die Tankstelle besteht; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht mehr so häufig betankt werden müssen (ebenso KG, Urteil vom 21. Mai 2007, 23 [X.], juris, [X.]. 73 und 74; vgl. auch [X.], Urteil vom 12. [X.] - I-6 U 76/02, juris, [X.]. 37; [X.], Urteil vom 16. Juli 2004 - 420 O 121/01). 42 c) Die Revision der [X.] rügt andererseits zu Recht, dass das [X.] die für die Einstufung als Stammkunde erforderliche Zahl von Tankvorgängen zum einen im Hinblick auf Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden und zum anderen im Hinblick darauf, dass [X.] mögli-cherweise mit unterschiedlichen Karten oder zuweilen in bar bezahlen, reduziert hat. Auf die Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden kommt es nicht an. Entscheidend für die Einstufung als Stammkunde ist allein, wie oft ein Kun-de tatsächlich an einer Tankstelle getankt hat und nicht, wie oft er an dieser Tankstelle getankt hätte, wenn er daran nicht - etwa durch Urlaub und Krankheit - gehindert gewesen wäre. Für eine Schätzung des Umsatzes mit Kartenkun-den, die erst unter Berücksichtigung weiterer - mit Bargeld oder mit anderen Kreditkarten bezahlter - Tankvorgänge so oft an einer Tankstelle tanken, dass sie als deren Stammkunden anzusehen sind, fehlt eine ausreichende [X.] - 19 - ge. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die eine Schät-zung der Zahl dieser Kunden oder der Höhe des auf sie entfallenden Umsatzes erlauben. 44 d) Soweit das Berufungsgericht den anhand der elektronisch erfassten Umsätze der [X.] errechneten Stammkundenumsatzanteil insoweit korrigiert hat, als es die gesondert erfassten Umsätze der [X.] - also derjenigen Kunden, die über eine Tankkarte der Tankstelle verfügen - in die Berechnung des Stammkundenumsatzanteils einbezogen hat, haben die [X.] der Parteien keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt die [X.] unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens als Stammkunden angesehen und den auf diese [X.] entfallenden Um-satz daher in vollem Umfang als Stammkundenumsatz behandelt hat. e) Die Revision der [X.] rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsge-richt von dem auf diese Weise ermittelten Stammkundenumsatzanteil nicht 20 % abgezogen hat. Ein solcher Abzug von einem Fünftel des Umsatzes ist zwar gerechtfertigt, wenn der Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage der [X.] berechnet wird, da nach dieser Studie auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen haben, an diesen nur vier von [X.] tanken ([X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.]I 3 a; vgl. [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] c [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.] 1 [X.] [X.]b). Das Berufungsgericht hat den Stammkundenumsatzanteil der [X.] jedoch nicht auf der Grundlage der repräsentativen [X.] ge-schätzt, sondern anhand der erfassten Umsätze der [X.] und der [X.] des [X.] errechnet. Da diese Umsätze vollständig auf die von dem Kläger betriebene Tankstelle entfallen, kommt es nicht darauf an, inwieweit 45 - 20 - dessen Kunden einen Teil ihres Bedarfs an anderen Tankstellen decken und ist insoweit ein Abzug daher nicht erforderlich. Entgegen der Darstellung der Re-vision der [X.] ist die Berechnung des Berufungsgerichts auf Daten ge-stützt, aus denen der tatsächliche Umsatz hervorgeht. Denn aus diesen Daten ergibt sich nicht nur, wie oft, sondern auch, für welchen Geldbetrag Kunden Kraftstoff beim Kläger gekauft haben. 2. Anders als die Revision der [X.] meint, scheitert ein Ausgleichs-anspruch des [X.] nicht daran, dass der [X.] aus der Geschäftsver-bindung mit den Stammkunden entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB keine erheblichen Vorteile entstanden sind. 46 Entgegen der Ansicht der Revision der [X.] kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte durch den Kraftstoffverkauf an einen Kunden, der achtmal pro Jahr an der ehemaligen Tankstelle des [X.] jeweils 40 l - insgesamt also 320 l im Jahr - tankt, nur einen Rohertrag von 3,20 • erzielt. Die Erheblichkeit des [X.] richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit des vermittelten Neugeschäfts, nicht nach dessen Verhältnis zum Gesamtge-schäft des Unternehmers ([X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 1 a und [X.], [X.], 25, unter [X.] 2 a, m.w.N.). Es spielt daher keine Rolle, dass der Unternehmer aus den von einem Handelsvertreter vermittelten Geschäften mit einem einzelnen Kunden nur ei-nen - gemessen an seinen gesamten Geschäften - verhältnismäßig geringfügi-gen Vorteil erlangt. 47 Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob von diesem Rohertrag von 3,20 • noch ein Provisionsanspruch des künftigen Tankstellenbetreibers für die verkauften 320 l Kraftstoff von rund 4,10 • abzuziehen wäre, so dass der [X.] sogar Verluste entstünden. Allerdings wird die Beklagte dadurch [X.] - 21 - pelt belastet, dass sie für die Umsätze mit Stammkunden nicht nur dem Kläger einen Ausgleich, sondern auch dessen Nachfolger Provisionen zahlen muss. Das ist jedoch stets der Fall, wenn der Unternehmer an Stelle des ausgeschie-denen Handelsvertreters einen neuen einsetzt. Dieser Umstand, der der vom Gesetzgeber gewollten Regelung entspricht, kann daher nicht zur Verneinung eines Ausgleichsanspruchs führen ([X.] 42, 244, 248). Die dem Nachfolger gegenüber bestehende Provisionsverpflichtung ist bei der Berechnung des [X.] daher nicht zu berücksichtigen (vgl. Thume in [X.]/Thume, Handbuch des gesamten [X.], [X.], 7. Aufl., [X.]. 1141). 3. Das Berufungsgericht hat zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionen zu Recht 10 % für verwaltende Tätigkeiten abgezogen und dementsprechend nur 90 % für werbende Tätigkeiten berücksichtigt. Bei der Ermittlung der Höhe des [X.] sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der [X.] für seine werbende (vermittelnde und abschließende) Tätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für sogenannte verwaltende (vermittlungsfremde) Tätigkeiten (vgl. [X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.]II; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]I; [X.]surteil vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.] 3). Dass von den Pro-visionszahlungen im vorliegenden Fall 90 % auf werbende und 10 % auf ver-waltende Tätigkeiten des [X.] entfallen, ist zwischen den Parteien unstreitig. 49 4. Soweit das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine - von beiden Parteien akzeptierte - Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus einen [X.] 50 - 22 - von 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 % errechnet hat, weist dies gleichfalls keinen Rechtsfehler auf. Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO; vgl. [X.]surteil vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, [X.], 2095, unter [X.] 3 b; [X.]surteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]II; [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.]I 3 und [X.], [X.], 25, unter [X.] 3). 5. Da der Ausgleichsanspruch, der an die Stelle der mit der Vertragsbe-endigung entfallenden Provisionseinnahmen tritt, die sich bei einer Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren [X.]raum verteilt hätten, bereits mit der [X.] entsteht, ist der Ausgleichsbetrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, abzuzinsen (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 1990 - I ZR 269/88, [X.], 602, unter [X.]). Nicht zu [X.] ist, dass das Berufungsgericht die Abzinsung - ebenso wie der Klä-ger - nach der Multifaktoren-Formel von [X.] und nicht - wie die Beklagte - nach der sogenannten [X.] berechnet hat. Für die Berech-nung der Abzinsung gibt es keine allgemeingültige Formel. Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem Annäherungswert, dessen Maß-geblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu beurteilen hat. Der [X.] hat stets betont, dass der Tatrichter unter den in der Praxis gebräuchlichen [X.] frei wählen kann, und hat dementsprechend auch die Berechnungsweise nach [X.] wiederholt gebilligt ([X.]surteil vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 491, unter [X.]; [X.]surteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 31, unter [X.]I 5 und [X.], [X.], 25, unter [X.] 4). 51 - 23 - 6. Die Revision der [X.] macht jedoch zu Recht geltend, dass ein Abschlag aus Billigkeitsgründen unter dem Gesichtspunkt einer Sogwirkung des Preises nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden kann. 52 53 Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann ge-rechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des [X.]s zu tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen des [X.]s durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts, aber auch dann, wenn diese durch eine von dem Preis des Kraft-stoffs ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, [X.] 1985, 353, unter [X.]). Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des [X.]nhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis ande-rerseits gehört zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (vgl. Se-natsurteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 499, unter [X.] und [X.], [X.], 491, unter [X.]V 1; m.w.N.). Sie kann vom Revisions-gericht allerdings daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat (vgl. [X.]surteil vom 4. Mai 2005 - [X.] ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, unter [X.], m.w.N.). Daran fehlt es hier. 54 - 24 - Das Berufungsgericht hat gemeint, angesichts der Niedrigpreispolitik der [X.], nach der Kraftstoff der Marken [X.]

bzw. [X.] durchschnittlich einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter [X.] werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Quali-tät des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer sol-chen "[X.]" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den [X.] an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere Provision zu beteiligen. Gehe die "Sogwirkung" jedoch allein vom niedrigen Preis aus, schlage sich der geringere Preis in einer entsprechend niedrigeren Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine. 55 Träfe die Erwägung des Berufungsgerichts zu, dass sich der geringere Kraftstoffpreis bereits in einem geringeren Provisionsanspruch niedergeschla-gen hat, wäre dies entgegen der Ansicht der Revision der [X.] allerdings ein Gesichtspunkt, der einem Billigkeitsabschlag entgegenstehen könnte. Die Revision der [X.] rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des [X.], der Provisionsanspruch des [X.] sei geringer als der [X.] des Handelsvertreters einer [X.], weil der Kläger sei-nen Kraftstoff um durchschnittlich einen Cent billiger verkaufe, keine Grundlage im Prozessstoff findet, weil die Höhe des Umsatzes und damit des Provisions-anspruchs nicht nur vom Preis, sondern auch von der Menge des verkauften Kraftstoffs abhängt und es an Feststellungen dazu fehlt, dass der Kläger trotz des geringeren Preises keine größere Menge Kraftstoff als der Handelsvertreter einer [X.] verkaufen konnte. 56 Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen der Billigkeitsabwägung nicht nur zu prüfen haben, ob der Preis des Kraftstoffs eine derartige "Sogwir-kung" auf die Kunden ausübt, dass der Kläger Stammkunden in erheblichem 57 - 25 - Maße nicht durch seine eigenen Verkaufsbemühungen, sondern wegen des günstigen Kraftstoffpreises gewonnen hat, sondern es wird gegebenenfalls auch der Frage nachgehen müssen, ob der niedrigere Kraftstoffpreis tatsächlich zu einem geringeren Provisionsanspruch des [X.] geführt hat. Es ist dann Sache des Berufungsgerichts zu erwägen, ob und inwieweit diese Umstände es rechtfertigen, den Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen zu kürzen. II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht - nach entsprechendem Sachvortrag der Parteien [X.] erneut schätzen und nochmals einen [X.] unter dem Gesichtspunkt einer "Sogwirkung" des Preises erwä-gen kann. 58 Ball [X.] [X.] Dr. [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.08.2004 - 418 O 89/04 - O[X.], Entscheidung vom [X.]

Meta

VIII ZR 194/06

12.09.2007

Bundesgerichtshof VIII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2007, Az. VIII ZR 194/06 (REWIS RS 2007, 2065)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2007, 2065

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