Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.08.2002, Az. 5 StR 338/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 20. August 2002in der Strafsachegegenwegen gefährlicher Körperverletzung- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. August 2002beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Braunschweig vom 20. März 2002 nach§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine allgemeine [X.] [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperver-letzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.Dagegen wendet sich die auf eine unzulässige Verfahrensrüge und auf [X.] gestützte Revision des Angeklagten. Sie erweist sich zum Schuld-spruch als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der [X.] jedoch keinen Bestand haben.Die [X.] hat angenommen, daß der Angeklagte, der dem [X.] eine [X.] fünfmal in Oberkörper, Gesicht und Rücken ge-stoßen und diesen lebensgefährlich verletzt hatte, vom [X.] gemäß § 24 StGB zurückgetreten ist. Gleichwohl hat sie [X.] der Verneinung eines minder schweren Falles des § 224 StGB fol-gendes ausgeführt: —Dagegen spricht jedoch entscheidend, daß der [X.] -klagte mit bedingtem Tötungsvorsatz zugestochen hat, wenn er auch [X.] gegebenen Totschlagsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist ...[X.] ist rechtsfehlerhaft. Das [X.] bewirkt, daß derauf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz sowie ausschließlich darauf be-zogene [X.] nicht strafschärfend berücksichtigtwerden dürfen (vgl. BGHSt 42, 43; [X.], 554 m. w. N.). Es ist nichtauszuschließen, daß sich der darin liegende Rechtsfehler auf die Höhe derverhängten Freiheitsstrafe ausgewirkt hat, obwohl die Strafe durchaus maß-voll festgesetzt worden ist. Der Aufhebung von Feststellungen zur Strafe [X.] es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung [X.]. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zur Strafe sindmöglich.Nach Wegfall des die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründen-den [X.] des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sacheentsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine [X.] des Land-gerichts zurück.[X.] [X.]