Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2009, Az. IX ZB 261/08

[X.][X.]/08 vom 19. November 2009 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R ja [X.] § 207 Abs. 1; § 209 Abs. 1 Bei eingetretener Masseunzulänglichkeit hat die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens absoluten Vorrang, auch wenn der Insol[X.] die Masseunzulänglichkeit nicht anzeigt. Dasselbe gilt bei [X.], wenn eine Einstellung wegen der Stundung der Verfahrenskosten unterbleibt; die Kosten des Insolvenzverfahrens sind auch in diesem Fall nicht von der genannten Tilgungsreihenfolge ausgenommen. [X.], [X.]uss vom 19. November 2009 - [X.]/08 - [X.]
[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und [X.] am 19. November 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 10. Oktober 2008 wird auf Kosten des Insol[X.]s zurückgewiesen. Der Wert des [X.] wird auf 4.567,46 • fest-gesetzt. Gründe: [X.] Der [X.] ist Verwalter in dem auf Eigenantrag am 13. November 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners. Diesem waren bereits mit [X.]uss vom 28. Oktober 2002 die Verfahrenskosten gemäß § 4a [X.] gestundet worden. 1 Auf Antrag des Verwalters wurde dessen Vergütung mit [X.]uss des Amtsgerichts vom 31. August 2006 auf 10.410,37 • festgesetzt. Der [X.]uss ist rechtskräftig. 2 - 3 - Aus der vorhandenen Masse befriedigte der Verwalter Forderungen ge-gen die Masse in Höhe von 7.248,24 •. Masseunzulänglichkeit zeigte er nicht an. Das Insolvenzgericht wies jedoch am 17. März 2006 und 31. August 2006 auf bestehende Masseunzulänglichkeit hin und stellte mit [X.]uss vom 29. Dezember 2006 das Insolvenzverfahren "nach Anzeige der [X.]" gemäß § 211 [X.] ein. 3 Die noch vorhandene Masse von 5.421,24 • entnahm der Verwalter für seine Vergütung. Zusätzlich wurden ihm auf die festgesetzte Vergütung aus der St[X.]tskasse 403,91 • bezahlt. Er beantragt, ihm den verbleibenden [X.] zur festgesetzten Vergütung von 4.567,46 • aus der St[X.]tskasse zu er-statten. 4 Das Amtsgericht hat mit [X.]uss vom 12. Dezember 2007 eine weitere Bezahlung aus der St[X.]tskasse abgelehnt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Verwalter sein Zahlungsbegehren weiter. 5 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 6, 7, 63 Abs. 2 [X.], § 64 Abs. 3 [X.] entsprechend, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übri-gen zulässig, § 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO. Sie ist jedoch unbegründet. 6 1. Amtsgericht und Landgericht haben gemeint, dem Verwalter könne eine weitere Zahlung aus der St[X.]tskasse nicht zuerkannt werden. Die freie Masse von 10.876,46 • habe für die Gerichtskosten von 870 • und die [X.] - 4 - [X.]vergütung von 10.410,37 • bis auf den bereits aus der [X.] ausbezahlten Betrag von 403,91 • ausgereicht. Wenn der Verwalter die Masse entgegen der Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] für die Befriedigung anderer Forderungen verwendet habe, könne das nicht zu Lasten der St[X.]ts-kasse gehen. 2. Der [X.] meint demgegenüber, er habe die Rang-folge des § 209 Abs. 1 [X.] nicht einzuhalten brauchen. Die Vorschrift sei nicht anwendbar, weil er die Masseunzulänglichkeit nicht angezeigt habe. Zudem gelte die Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] nicht, wenn dem Schuldner - wie hier - die Verfahrenskosten gestundet worden seien. Schließlich habe es sich bei den von ihm getätigten Ausgaben aus der Masse um unausweichliche Ver-waltungskosten im Sinne des § 54 Nr. 2 [X.] gehandelt. Denn er habe eine "stille" Mietverwaltung durchgeführt, weshalb er die hierfür anfallenden Kosten habe bezahlen müssen. Einnahmen hätten von den Mietern nicht erzielt werden können. 8 3. Die Entscheidung des [X.] hält rechtlicher Prüfung stand. Die Einwendungen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. 9 § 63 Abs. 2 [X.] sieht einen Anspruch des Verwalters gegen die St[X.]ts-kasse wegen seiner Vergütung nur vor, wenn die Kosten des Verfahrens nach § 4a [X.] gestundet worden sind und die Insolvenzmasse für die Vergütung nicht ausreicht. Die zweite Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. 10 a) § 209 [X.] ist nicht deshalb unanwendbar, weil der Verwalter die [X.] und von ihm auch in der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellte Masseunzulänglichkeit nicht angezeigt hat. Andernfalls könnte er sich der von 11 - 5 - ihm einzuhaltenden Rangfolge bei der Befriedigung der [X.] auf Kosten der St[X.]tskasse entziehen. [X.]) Allerdings erlegt § 208 [X.] dem Insol[X.] die Pflicht auf, bei Masseunzulänglichkeit diese dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Die Anzeige ist für das Insolvenzgericht, das die Voraussetzungen der Masseunzulänglich-keit nicht nachzuprüfen hat, bindend (HmbKomm-[X.]/Weitzmann, 3. Aufl. § 208 Rn. 7; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 208 Rn. 8; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 10; a.[X.] in Kübler/[X.], [X.] § 208 Rn. 4). 12 Auch ein später mit der Frage der Masseunzulänglichkeit befasstes Pro-zessgericht ist an die in Übereinstimmung mit § 208 [X.] angezeigte Masseun-zulänglichkeit gebunden ([X.] 154, 358, 360 f). Ausnahmen hat der Bundes-gerichtshof in Betracht gezogen, falls dem Insol[X.] unredliches [X.] vorzuwerfen ist, er arglistig handelt oder ein ausreichender Massebe-stand gerichtskundig ist und keines Beweises bedarf ([X.] 167, 178, 189 Rn. 27). 13 bb) § 209 [X.] geht wie selbstverständlich davon aus, dass bei [X.] auch eine Anzeige erfolgt ist. Deshalb kann der Insolvenz-verwalter bei vorliegender Masseunzulänglichkeit die in § 209 Abs. 1 [X.] für diesen Fall zwingend vorgegebene Berichtigungsreihenfolge nicht dadurch [X.] setzen, dass er die gebotene Anzeige einfach unterlässt. Vielmehr ist der Verwalter schon nach dem Wortlaut des § 209 [X.] bei eingetretener (§ 208 Abs. 1 Satz 1 [X.]) oder voraussichtlicher (§ 208 Abs. 1 Satz 2 [X.]) Masseunzulänglichkeit verpflichtet, die dort verbindlich vorgegebene [X.] einzuhalten. Der Vorrang ist unabhängig davon, wann der [X.] - 6 - [X.] die bestehende Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht an-zeigt. Deshalb findet auch bei einer verspäteten Anzeige eine Aufteilung der Kosten für die Zeit vor und nach der Anzeige nicht statt ([X.] 167, 178, 188 Rn. 24; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, [X.]O § 209 Rn. 15; [X.], [X.] 12. Aufl. § 209 Rn. 8; Nerlich/[X.]/[X.], [X.] § 209 Rn. 5; [X.], [X.] § 209 Rn. 25). Mit der Anzeige kann der Verwalter allerdings Rechtsklarheit schaffen, so dass er für die weitere Abwicklung der Insolvenzmasse Planungssicherheit er-hält und Altmassegläubiger ihre Forderungen nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgen können ([X.] 154, 358, 360). 15 Dagegen wird - soweit ersichtlich - von niemandem die Auffassung ver-treten, dass der Verwalter durch Unterlassen der Anzeige die Anwendbarkeit des § 209 [X.] vermeiden kann. Auch die von der Rechtsbeschwerde heran-gezogenen Literaturstellen vertreten derartiges nicht. 16 Da sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens herausgestellt hat, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken, hätte das Verfahren nach § 207 [X.] mangels Masse sofort eingestellt werden müs-sen, wenn nicht die Kosten nach § 4a [X.] gestundet gewesen wären (vgl. [X.], [X.]. v. 16. Juli 2009 - [X.] ZB 221/08, [X.], 1591 Rn. 6). Auch in diesem Fall hätte der Verwalter jedoch gemäß § 207 Abs. 3 [X.] noch vor der Einstellung die Kosten des Verfahrens, soweit möglich, zu berichtigen gehabt. Auf eine Anzeige des Verwalters kommt es in diesem Zusammenhang über-haupt nicht an. 17 - 7 - Der Umstand, dass die Einstellung wegen der [X.] unterbleibt, kann andererseits nicht dazu führen, dass nunmehr der [X.] auch nicht gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] daran gebunden wäre, [X.] die Kosten des Insolvenzverfahrens zu begleichen oder zunächst [X.] entsprechende Rückstellungen zu bilden. Denn die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens hat absoluten Vorrang ([X.] 167, 178, 187 Rn. 22 ff). 18 b) Die Verfahrenskostenstundung gemäß § 4a [X.] führt nicht dazu, dass die Rangfolge der Befriedigung nach § 209 Abs. 1 [X.] verändert und die Kosten des Insolvenzverfahrens nicht an erster Stelle zu begleichen wären. 19 Allerdings ist ein Teil der Literatur der Meinung, die Verfahrenskosten seien im Falle der Stundung vollständig aus der Verteilungsregel des § 209 Abs. 1 [X.] auszuklammern und erst bei vollständiger Deckung aller Masse-verbindlichkeiten zu erfüllen (FK-[X.]/[X.]. § 209 Rn. 7c; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 209 Rn. 6; HmbKomm-[X.]/Weitzmann, [X.]O § 209 Rn. 3). 20 Nach anderer Auffassung ändert sich durch die [X.] an der Rangfolge der Befriedigung nach § 209 Abs. 1 [X.] nichts (Uh-lenbruck, [X.]O § 209 Rn. 2, 8; [X.] in Kübler/[X.], [X.]O § 209 Rn. 5a; [X.]/[X.], [X.] § 4a Rn. 60; Graf-Schlicker/Mäusezahl, [X.] § 209 Rn. 2; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, [X.]O § 209 Rn. 19 [X.]. 34). Diese Auffassung ist zutreffend. 21 Gegen die Annahme, bei [X.] finde § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] keine Anwendung, spricht schon, dass der Gesetzgeber bei Einführung der 22 - 8 - [X.] die Vorschrift, anders als etwa § 207 Abs. 1 [X.], nicht ent-sprechend geändert hat. Der Umstand, dass die Kosten gestundet und damit nicht fällig sind, ändert nichts an deren Erfüllbarkeit (vgl. BT-Drucks. 14/5680 S. 28). § 292 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 [X.], der mit der Verfahrenskostenstundung im Gesetz zur Änderung der [X.] vom 26. Oktober 2001 ([X.]) eingeführt worden ist, zeigt, dass selbst im Restschuldbefreiungsver-fahren die Kosten des vorangegangenen Insolvenzverfahrens zu berichtigen sind, bevor die infolge der Abtretung eingegangenen Beträge an Gläubiger ausgeschüttet werden dürfen. Der Regelung der [X.] liegt das gesetzgeberische Konzept zugrunde, dass ein Einsatz öffentlicher Mittel nur erfolgen soll, wenn der Schuldner unter Heranziehung des während des Verfahrens erlangten [X.] nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten abzudecken. Daraus hat der Gesetzgeber die Rechtfertigung dafür abgeleitet, dass selbst im Restschuldbe-freiungsverfahren die Verfahrenskosten vorrangig zu befriedigen sind (BT-Drucks. 14/5680 [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O § 292 Rn. 38). 23 Für § 209 [X.] kann nichts anderes gelten. Der Gesetzgeber hat durch nichts erkennen lassen, dass hier andere Grundsätze anwendbar sein sollen ([X.] [X.]O; [X.] in Kübler/[X.] [X.]O). 24 c) Die vom Insol[X.] getätigten Ausgaben können schließlich auch nicht als Kosten des Insolvenzverfahrens im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angesehen werden. 25 Was zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu zählen ist, ist in § 54 [X.] gesetzlich definiert. Hierunter fallen die Gerichtskosten sowie die [X.] - [X.] und die Auslagen des vorläufigen Insol[X.]s, des [X.] und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Damit werden offensicht-lich nicht die vom Insol[X.] getätigten Ausgaben erfasst, die im Zu-sammenhang mit einer nicht näher erläuterten "stillen" Mietverwaltung (vermut-lich: kalte Zwangsverwaltung) für Grundstücksaufwendungen angefallen sein sollen. Das bedarf keiner näheren Begründung. Der [X.] hat diese Ausgaben auch selbst keineswegs in seinem Vergütungsantrag gel-tend gemacht, sondern dort - davon unabhängig - die Auslagenpauschale ge-mäß § 8 Abs. 3 InsVV beantragt und erhalten. Ob in die Verfahrenskosten nach § 207 Abs. 1 Satz 2 [X.] die für eine Fortführung der Verwaltung "unabweisbaren Ausgaben" einbezogen werden können (so [X.], [X.]O § 207 Rn. 5; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 207 Rn. 5 ff; FK-[X.]/[X.], [X.]O § 207 Rn. 7 ff; a.[X.] in Kübler/[X.], [X.]O § 207 Rn. 16; § 26 Rn. 14), kann hier dahinstehen. Dasselbe gilt für § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Auch dort wird teilweise vertreten, der Kostenbegriff sei entsprechend zu erweitern (HmbKomm-[X.]/Weitzmann, [X.]O § 209 Rn. 3, der in diesen Fällen konsequent eine Kostenfestsetzung gemäß § 4 Abs. 2 InsVV vorschlägt; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 209 Rn. 5 [X.]. 6 in Verbindung mit § 207 Rn. 5 ff; FK-[X.]/[X.], [X.]O § 209 Rn. 7). Nach anderer [X.] kommt dies auch hier nicht in Betracht ([X.] in Kübler/[X.], [X.]O § 209 Rn. 7). 27 Der [X.] hat nämlich schon nicht substantiiert [X.], dass es sich bei den von ihm veranlassten Ausgaben um derartige un-ausweichliche Verwaltungskosten handelte, für die von den genannten Teilen der Literatur eine Berücksichtigung erwogen wird. Auch in der [X.] macht er nur geltend, es habe sich - was offenbar auch nur einen Teil 28 - 10 - der Aufwendungen betrifft - um Aufwendungen im Rahmen einer "stillen" Miet-verwaltung gehandelt, nämlich um Strom, Gas, Wasser, Umsatzsteuer, Versi-cherungen, Reparaturen, Instandhaltungen usw. [X.] dieser und weiterer Ausgaben wurde jedoch nicht dargelegt. Es fehlt vielmehr schon an der Darlegung der Unabweisbarkeit der Übernahme einer - nicht näher [X.] - "stillen" Mietverwaltung. Dies gilt umso mehr, als der Verwalter im Rahmen dieser stillen Verwaltung - wie nunmehr in der Rechtsbeschwerde im Gegensatz zu früherem Vorbringen behauptet wird - keine Einnahmen erzielt haben will. Ganter Gehrlein [X.] Fischer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.12.2007 - 79 IN 97/02 - [X.], Entscheidung vom 10.10.2008 - 5 T 3/08 -