Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.09.2012, Az. 2 B 31/12

[X.]ie Beschwerde des Beklagten hat mit der [X.]aßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 41 [X.]isziplinargesetz des [X.] - [X.] - und § 69 [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. [X.]ie Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf der vom Beklagten der Sache nach geltend gemachten Verletzung der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 41 [X.] und § 58 Abs. 1 [X.] sowie § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) beruhen kann.

1. [X.]er Beklagte steht als Justizvollzugshauptsekretär im [X.]ienst des [X.]. Im April 2008 wurde er wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von acht [X.]onaten verurteilt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils hatte der Beklagte fünf Kilogramm Kaffee unkontrolliert in die Justizvollzugsanstalt eingebracht, diese einem Strafgefangenen übergeben und hierfür als Gegenleistung eine [X.] mit einem pornografischen Film erhalten. [X.]as Verwaltungsgericht hat den Beklagten im gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren aus dem Beamtenverhältnis entfernt. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. [X.]as Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte vor dem [X.]ärz 2005 zehn Pakete Kaffee (zu je 500 g) entgegengenommen, diese unter Verletzung seiner [X.]ienstpflichten in die Vollzugsanstalt eingebracht und unkontrolliert einem Strafgefangenen ausgehändigt hat. Als Gegenleistung habe er eine [X.] mit pornographischen Bilddateien erhalten. Auf Veranlassung des Strafgefangenen habe er ferner ein ihm außerhalb der [X.], in Papier gewickeltes Paket Hackfleisch (ca. 1 kg) unkontrolliert in die Anstalt eingebracht und dem Strafgefangenen übergeben. An zwei Tagen habe er private Post dieses Strafgefangenen auf dessen Veranlassung jenseits der offiziellen Postkontrolle aus der Anstalt mitgenommen und außerhalb der Vollzugsanstalt auf den Postweg gebracht. [X.]ie ihm jeweils unverschlossen ausgehändigten Umschläge habe er nur von außen und innen auf Einlagen kontrolliert; eine inhaltliche Kontrolle der darin befindlichen Schreiben habe der Beklagte nicht vorgenommen. Auf Veranlassung des Strafgefangenen habe der Beklagte schließlich eine vom Strafgefangenen gepackte und ihm in der Gärtnerei der Anstalt übergebene Tasche mit zwei Pflanzen in den Haftraum des Strafgefangenen gebracht. Er habe zwar einen Blick in die Tasche geworfen, sie aber nicht näher kontrolliert. Er habe sich auch nicht vergewissert, ob in Bezug auf die Pflanzen eine Genehmigung vorliege.

2. Soweit die Beschwerde rügt, das Urteil des [X.] treffe keine hinreichenden Feststellungen zur Schuld des Beklagten, genügt das Vorbringen bereits nicht den [X.]arlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Insoweit macht die Beschwerde geltend, das Berufungsurteil habe sich hinsichtlich der Tatbestandsverwirklichung mit Wissen und Wollen des Beklagten auf die Bindungswirkung des strafgerichtlichen Urteils zurückgezogen und lediglich ergänzend eine abstrakte Feststellung getroffen.

Nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO muss ein Verfahrensmangel sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan werden (Beschlüsse 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 26. Oktober 2011 - BVerwG 2 B 4.11 - juris Rn. 3). Für die Frage, ob ein Verfahrensmangel zur Zulassung der Revision führt, kommt es auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts an. Andernfalls kann die Entscheidung nicht auf dem vermeintlichen Verfahrensfehler im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruhen. An der [X.]arlegung des Beruhens fehlt es hier, weil sich die Beschwerde im Wesentlichen nicht mit dem Berufungsurteil auseinandersetzt, sondern an ihm vorbei argumentiert.

Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 des [X.] - [X.] - in der Fassung vom 19. [X.]ai 2003 ([X.]) setzt die Annahme eines [X.]ienstvergehens voraus, dass der Beamte die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt. [X.]er Beamte muss gegen die [X.]ienstpflicht vorsätzlich oder fahrlässig verstoßen haben, er muss mit dem Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehandelt haben sowie schuldfähig gewesen sein (vgl. [X.]üller, [X.], 1. Aufl. 2010, Rn. 119 ff.). In Bezug auf die für diese [X.]erkmale gebotenen Feststellungen und Ausführungen im [X.]isziplinarurteil gibt das Gesetz im Hinblick auf die vier festgestellten Pflichtverletzungen eine Unterscheidung vor, mit der sich die Beschwerde jedoch nicht auseinandersetzt.

Hinsichtlich der [X.]ienstpflichtverletzung, Anfang 2005 zehn Pakete Kaffee zu je 500 g in die Justizvollzugsanstalt eingebracht, diese ohne vorherige Kontrolle einem Strafgefangenen übergeben und als Belohnung hierfür eine Porno-[X.] erhalten zu haben, liegt ein rechtskräftiges Strafurteil vor. In § 41 [X.] sowie § 57 Abs. 1 Satz 1 und § 65 Abs. 1 Satz 1 [X.] schreibt das Gesetz vor, dass die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils im [X.]isziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend sind. Zu den ausdrücklichen wie auch stillschweigend getroffenen "tatsächlichen Feststellungen" gehören nicht nur die äußeren Aspekte eines Tathergangs, sondern auch Elemente des inneren Tatbestandes, wie etwa Vorsatz oder Fahrlässigkeit, die Zueignungsabsicht oder das Unrechtsbewusstsein [X.], in: [X.], Bd. II, [X.]isziplinarrecht des [X.] und der Länder, Teil 4 [X.], [X.] § 23 Rn. 11 und 14 ff.). Feststellungen zur Schuldfähigkeit binden das Gericht jedoch nur, soweit sie sich auf die Frage beziehen, ob der betreffende schuldfähig oder schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB ist (Urteile vom 29. [X.]ai 2008 - BVerwG 2 [X.] 59.07 - Rn. 29, insoweit nicht veröffentlicht in [X.] 235.1 § 70 [X.] Nr. 3 und vom 13. [X.]ärz 2003 - BVerwG 1 W[X.] 2.03 - [X.] 235.01 § 84 [X.] 2002 Nr. 2 S. 3). Für eine Lösung von den Feststellungen im Strafurteil (§ 41 [X.] sowie § 57 Abs. 1 Satz 2 und § 65 Abs. 1 Satz 1 [X.]) bestand nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] kein Anlass. Im Hinblick auf die drei weiteren, vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Pflichtverletzungen besteht mangels eines Strafurteils keine Bindungswirkung. Auf diese gesetzlich vorgegebene [X.]ifferenzierung, der das Oberverwaltungsgericht gefolgt ist, geht die Beschwerde nicht ein.

Im Übrigen genügen die von der Beschwerde angegriffenen Ausführungen im Berufungsurteil zum Vorsatz und zur Schuldfähigkeit in Bezug auf die drei weiteren Pflichtverletzungen ([X.] unter 3) den rechtlichen Anforderungen (§ 3 [X.], § 108 Abs. 1 Satz 2 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO). [X.]ie [X.]arlegungen lassen die Gründe erkennen, die insoweit für die rechtliche Überzeugung leitend gewesen sind. [X.]as Gericht hat sich in den Entscheidungsgründen auf das Wesentliche zu beschränken (Urteil vom 31. Juli 2002 - BVerwG 8 [X.] 37.01 - [X.] 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 35 = NVwZ 2003, 224 <226>).

3. Auch das Vorbringen der Beschwerde zu den Ausführungen im Berufungsurteil zum Persönlichkeitsbild des Beklagten geht an der Argumentation des [X.] vorbei. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerde auf die Bedeutung der Schuld und betont, dass das [X.]isziplinargericht hinsichtlich der [X.]aßnahmebemessung nicht an das Strafurteil gebunden ist.

[X.]as Oberverwaltungsgericht ist aber ([X.] ff. unter 4.) in Bezug auf die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme nach [X.]aßgabe des § 13 [X.] (entspricht § 13 [X.]) nicht von einer Bindungswirkung ausgegangen, sondern hat eine eigenständige Abwägung vorgenommen. Entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] hat das Oberverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats die Schwere des [X.]ienstvergehens als richtungweisend für die Bestimmung der [X.]isziplinarmaßnahme angesehen. [X.]ementsprechend ist zunächst die Schwere des [X.]ienstvergehens zu beurteilen; hiervon ausgehend ist zu prüfen, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der [X.] derart bedeutsam sind, dass eine andere als die durch die Schwere des [X.]ienstvergehens indizierte [X.]isziplinarmaßnahme geboten ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 [X.] 12.04 - BVerwGE 124, 252 <259 f.> = [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 1 Rn. 28 und vom 3. [X.]ai 2007 - BVerwG 2 [X.] 9.06 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 3 Rn. 20). [X.]abei handelt es sich aber nicht um Aspekte der Schuld, wie Vorsatz oder Fahrlässigkeit, das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit oder die Schuldunfähigkeit.

4. Begründet ist jedoch die Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht habe es pflichtwidrig unterlassen, den in der Berufungsverhandlung anwesenden Beklagten danach zu befragen, warum er die ihm vorgeworfenen - und auch eingestandenen - Handlungen begangen und was er sich dabei gedacht habe, d.h. ihn nach seinen Beweggründen und [X.]otiven für [X.] zu fragen.

Nach § 41 [X.] und § 58 Abs. 1 [X.] sowie § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den [X.] die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist (vgl. Urteile vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 [X.] 15.84 - BVerwGE 71, 38 <41> und vom 6. Oktober 1987 - BVerwG 9 [X.] 12.87 - [X.] 310 § 98 VwGO Nr. 31 S. 1). [X.]abei entscheidet das [X.] über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen.

[X.]en Verwaltungsgerichten ist durch § 60 Abs. 2 Satz 2 [X.] die [X.]isziplinarbefugnis in den durch die [X.]isziplinarklage gezogenen Grenzen übertragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erfordert die Bemessungsentscheidung eine umfassende Prognoseentscheidung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls. Zur Vermeidung von [X.] bedarf es einer disziplinargerichtlichen Prognose auch dann, wenn die Schwere des [X.]ienstvergehens die Annahme eines endgültigen Vertrauensverlusts indiziert (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.[X.] Rn. 28 und vom 3. [X.]ai 2007 a.a.[X.] Rn. 16).

Bei der Gesamtwürdigung haben die Verwaltungsgerichte die im Einzelfall bemessungsrelevanten Tatsachen zu ermitteln und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Hier findet der Grundsatz "in dubio pro reo" Anwendung: Insbesondere bei der Bestimmung der Schwere des [X.]ienstvergehens dürfen nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen. [X.]emgegenüber sind entlastende Umstände schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (Urteil vom 3. [X.]ai 2007 a.a.[X.] Rn. 17).

Zu den bemessungsrelevanten Umständen, die in die prognostische Gesamtwürdigung einzustellen sind, gehört auch die [X.]otivlage des betroffenen Beamten. Eine Prognoseentscheidung setzt die Ermittlung voraus, was den betroffenen Beamten zu seinen Taten veranlasst hat (Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 [X.] 38.10 - Rn. 18, zur [X.] in der Entscheidungssammlung [X.] vorgesehen).

Hier hat sich das Oberverwaltungsgericht mit dem schriftsätzlichen Vorbringen des Beklagten befasst ([X.] f.). Insbesondere hat es den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 23. [X.]ezember 2009 gewürdigt. [X.]as Eingehen auf den schriftlichen Vortrag des Beklagten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, der zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung bereits mehr als zwei Jahre zurücklag, reichte hier aber nicht aus. [X.]as Oberverwaltungsgericht trifft im disziplinarrechtlichen Berufungsverfahren eine von der Wertung des [X.] unabhängige Zumessungsentscheidung. [X.]ementsprechend muss es ermitteln, welches Gewicht den einzelnen bemessungsrelevanten Umständen zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zukommt. [X.]enn nur dann ist ihm die gebotene Prognose über das voraussichtliche künftige dienstliche Verhalten des Beamten und das Ausmaß der von ihm herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums möglich.

Unter Geltung dieser Grundsätze musste es sich dem Oberverwaltungsgericht aufdrängen, den Beklagten in der Berufungsverhandlung zu den Beweggründen seines Verhaltens zu befragen. [X.]er Beklagte ist ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht zumindest in Bezug auf die drei weiteren Pflichtverletzungen eingehend zum äußeren Geschehen befragt worden. Es hätte sich aber aufdrängen müssen, auch die [X.]otivlage des Beklagten und seine aktuelle Einschätzung seines pflichtwidrigen Verhaltens durch die Befragung des Beklagten vergleichbar intensiv zu erforschen, um eine aktuelle Grundlage für die zu treffende Prognoseentscheidung zu erhalten.

Für die erneute Berufungsverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Aussage im angegriffenen Berufungsurteil zur vermeintlichen Irrelevanz des [X.]ilderungsgrundes der Geringfügigkeit der erhaltenen Gegenleistung ([X.]) zu überprüfen ist. [X.]er dort herangezogene Beschluss vom 11. [X.]ärz 2008 (- BVerwG 2 B 8.08 - Rn. 6 bis 8) sagt zur Frage der Übertragung des für Zugriffsdelikte entwickelten [X.]ilderungsgrundes der Geringfügigkeit auch auf Korruptionsdelikte nichts aus. [X.]er Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts zum [X.]isziplinarrecht ist im Übrigen zu entnehmen, dass auch bei der Würdigung der Annahme von Geld oder anderen Vergünstigungen durch einen Beamten in Bezug auf sein Amt der Aspekt der Bagatellsumme eine Rolle spielt (Urteile vom 14. November 2007 - BVerwG 1 [X.] 6.06 - Rn. 48, insoweit nicht veröffentlicht in [X.] 235 § 4 B[X.]O Nr. 3; vom 19. Juni 2008 - BVerwG 1 [X.] 2.07 - Rn. 63, insoweit nicht veröffentlicht in [X.] 235 § 25 B[X.]O Nr. 5, und vom 29. [X.]ärz 2012 - BVerwG 2 A 11.10 - Rn. 78, zur [X.] in der Entscheidungssammlung [X.] vorgesehen).