Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Betriebskosten für die Jahre 2005 bis 2007 aus einem beendeten Mietverhältnis über Gewerberäume.

Die Parteien waren durch einen auf zehn Jahre befristeten, formularmäßig abgeschlossenen Mietvertrag über ein Ladenlokal in einem Einkaufszentrum verbunden. Sie streiten darüber, ob und in welchem Umfang einzelne auf die Gemeinschaftseinrichtungen des [X.] entfallenden Nebenkosten wirksam auf die Klägerin - anteilig - umgelegt wurden.

Die maßgebende Klausel des [X.] vom 12. Juli 1995 lautet wie folgt:

Wegen der Betriebskosten der Jahre 1998 bis 2004 ergaben sich teilweise Guthaben der Klägerin, teilweise Nachforderungen der Beklagten. Insofern forderte die Klägerin Auszahlung bzw. veranlasste Nachzahlungen. Bis zum Abrechnungsjahr 2003 umfassten die Nebenkostenabrechnungen 16 Kostenarten. Unter dem 14. Dezember 2005 wurde für das [X.] eine Nebenkostenabrechnung erstellt, in der wesentlich mehr Kostenpositionen aufgeführt waren. Ebenso wurde für die Jahre 2005 bis 2007 verfahren. Die Klägerin kürzte die für die vorgenannten Jahre erstellten Nebenkostenabrechnungen um diverse Positionen. Nach teilweiser Klagerücknahme hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 34.630,84 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Das [X.] hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 31.173,97 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erstrebt.

Die Revision ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie unbegründet. Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war; inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer umfassenden Würdigung des Sach- und Streitstandes ([X.], 79, 81 f.).

Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte für die Jahre 2005 bis 2007 kein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen zu, da sie die abgerechneten Betriebskosten aufgrund der mietvertraglichen Regelung schulde. Die in § 8/II getroffene [X.] sei wirksam und stelle deshalb den Rechtsgrund für die von der Klägerin geleisteten Zahlungen dar. In einem Formularmietvertrag über Geschäftsräume könnten die Vertragsparteien zur weitergehenden Übertragung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten und von deren Kosten Regelungen treffen. Wartungskosten könnten ohne Kostenobergrenze auf die Mieter abgewälzt werden. Dies gelte ebenso für Verwaltungskosten. Die in § 8/II des [X.] getroffene Regelung sei dahin zu verstehen, dass der Mieter die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten der [X.] bis 16 und darüber hinaus sämtliche übrigen anfallenden Nebenkosten, insbesondere alle Kosten der Wartung und der Instandhaltung der technischen Anlagen einschließlich der Kosten des Betriebes, zu tragen habe. Soweit die Parteien die umzulegenden Betriebskosten nicht im Einzelnen aufgelistet hätten, sei eine Bezugnahme auf den Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Betriebskostenverordnung ausreichend. Die getroffene Vereinbarung bestimme die zu tragenden Betriebskosten daher hinreichend genau. Sie enthalte auch keine überraschenden oder unklaren Klauseln im Sinne des § 3 [X.]/§ 305 c [X.]. Die Regelung halte auch der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff. [X.] ff. [X.] stand. Das [X.] habe zu Unrecht einen Verstoß gegen die bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern allein maßgebliche Generalklausel des § 9 [X.]/§ 307 [X.] festgestellt. Eine unangemessene Benachteiligung entgegen [X.] und Glauben liege nicht vor. Das gelte auch hinsichtlich der im 7. Spiegelstrich getroffenen Regelung zur Umlage der Kosten für "[X.], Betriebspersonal, [X.] und Verwaltung". Die Kostenansätze zu den einzelnen Positionen seien zwar gegebenenfalls in der Abrechnung eindeutig zu differenzieren und dürften keineswegs mehrfach erfolgen. Unklare oder unverständliche Regelungen im Sinne des [X.] lägen aber nicht vor. Die Beklagte habe die Tätigkeit des Centermanagements mit Schreiben vom 1. März 2007 im Einzelnen erläutert und auch im Übrigen die im Einzelnen entstehenden Kosten in der Abrechnung eindeutig differenziert. Die Betriebskostenabrechnungen ab dem [X.] enthielten zwar erheblich mehr Einzelpositionen als die vorausgegangenen Abrechnungen. Dies begründe aber nur eine verbesserte Nachvollziehbarkeit für die Mieter. Bei Bedenken hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Kosten hätte die Klägerin Einsicht in die Belege nehmen können und müssen. Die Annahme, dass andere [X.]en als in den Jahren zuvor umgelegt worden seien, sei nicht gerechtfertigt. Im Übrigen hätte die Klägerin dies kontrollieren und gegebenenfalls im Einzelnen reklamieren müssen.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung bereits gezahlter Betriebskosten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] gegen die Beklagte, soweit die Zahlungen ohne Rechtsgrund geleistet worden sind. Das ist insoweit der Fall, als Betriebskosten nicht wirksam auf die Klägerin als Mieterin umgelegt worden sind.

1. Dabei sind die unstreitig formularmäßigen Vertragsklauseln nicht am Maßstab des früheren § 9 [X.], sondern an demjenigen des § 307 [X.] zu überprüfen. Denn nach Art. 229 § 5 EG[X.] sind auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, nicht mehr das [X.] und das [X.] in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, sondern vom 1. Januar 2003 an nur das [X.] nebst weiteren Gesetzen in der dann geltenden Fassung anzuwenden. Diese Übergangsregelung bezieht sich gerade auf den Fall, in dem Vertragspflichten bereits vor dem Stichtag wirksam begründet wurden (vgl. [X.]surteil vom 3. August 2011 - [X.]/09 - NJW 2012, 54 Rn. 10 mwN).

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in § 8/II des [X.] unter dem 7. Spiegelstrich getroffene Vereinbarung über die Umlage von Verwaltungskosten wirksam ist. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine in einem gewerblichen Mietvertrag vereinbarte [X.] zur Umlage der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" nicht überraschend iSv § 305 c Abs. 1 [X.] und benachteiligt den Mieter auch nicht unangemessen iSv § 307 [X.]. Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der "Verwaltungskosten" in gleicher Weise ([X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 8 ff.; vom 24. Februar 2010 - [X.]/08 - NJW-RR 2010, 739 Rn. 7 ff.; vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.], 83 Rn. 8 ff.; vom 3. August 2011 - [X.]/09 - NJW 2012, 54 Rn. 11 ff. und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 23 f.).

a) Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei der Regelung nicht um eine unzulässige Überraschungsklausel iSd § 305 c [X.]. Die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass dieser als Vertragspartner damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.

aa) Die Frage der Einbeziehung der Klausel ist allein aufgrund des [X.] zu beantworten (§ 305 c [X.]). Dass die Bewertung der Bestimmung nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann, zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Der Mieter ist vor überhöhten Forderungen insoweit durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erfasster Kosten freizustellen ([X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 11 und vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.], 83 Rn. 11).

Die Klausel ist demnach nur überraschend, wenn sie einen - gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen braucht. Das ist hier nicht der Fall. Der Vermieter kann die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass die Kosten nicht zu einem Überraschungseffekt führen. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, können sie von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abgeschätzt werden ([X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 12 mwN und vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.], 83 Rn. 11). Das Berufungsgericht hat nicht in Frage gestellt, dass die in den streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnungen angesetzten Verwaltungskosten hinsichtlich der Höhe üblich sind. Insofern hat auch die Revision keine Einwendungen erhoben. Deshalb musste die Klägerin als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der [X.] auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass die Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden ([X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 13 und vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.], 83 Rn. 12).

bb) Ein Überraschungseffekt ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel unter den 7. Spiegelstrich wird auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenarten der Auflistung stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt - auch aus der Sicht des Vertragspartners - keinen Grund für die Annahme, dass die [X.]en im weiteren Verlauf der unter den [X.] erfolgenden Aufzählung weniger bedeutsam sind. Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (vgl. [X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 16 f. und vom 21. Juli 2010 - [X.]/08 - NJW 2010, 3152 Rn. 27).

Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in § 8/II des [X.] enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter dem 7. Spiegelstrich nicht überraschend. Aus der Überschrift "Nebenkosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 [X.] [X.] nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (vgl. auch [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 17).

Schließlich folgt auch nicht aus einer Gesamtwürdigung der Umstände, hier der im Mietvertrag nicht genannten konkreten Höhe der Verwaltungskosten sowie der unter demselben Spiegelstrich erfolgten Aufzählung verschiedener Kostenarten, dass die Klausel überraschend ist. Hätte die Klägerin nähere Angaben über die Kosten erhalten wollen, hätte sie insoweit nachfragen müssen (vgl. [X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 19 f. und vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.], 83 Rn. 16).

b) Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] unwirksam. Nach diesem Gebot sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach [X.] und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Vertragspartners ([X.]surteil [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 22). Dem genügt die vorliegende Klausel.

Der in § 8/II des [X.] unter dem 7. Spiegelstrich verwendete Begriff der "Verwaltungskosten" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 [X.] [X.] und § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden. Dass diese Regelungen für die [X.] nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Begriffsbestimmung nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der Betriebskostenverordnung hindert nicht daran, im Bereich der [X.] zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen. Es trifft zwar zu, dass bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten anfallen als bei der Wohnraummiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der [X.] nicht sinnvoll anzuwenden wäre. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 [X.] zulasten des Klauselverwenders ([X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 23 ff.; vom 24. Februar 2010 - [X.]/08 - NJW-RR 2010, 739 Rn. 9; vom 4. Mai 2011 - [X.]/09 - [X.], 83 Rn. 18; vom 3. August 2011 - [X.]/09 - NJW 2012, 54 Rn. 12 ff. und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 24).

Entgegen der Auffassung der Revision ist eine andere Beurteilung nicht aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass unter dem 7. Spiegelstrich weitere [X.]en und unter dem letzten Spiegelstrich zusätzlich Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume aufgeführt werden. Dadurch wird die Regelung über die Verwaltungskosten nicht intransparent. Denn bei den einzelnen Klauseln bzw. [X.], die jeweils die Übertragung verschiedener Kosten regeln, obwohl sie teilweise denselben Sachkomplex betreffen, handelt es sich um nebeneinanderstehende selbständige Regelungsteile. Der Begriff der Verwaltungskosten verliert nicht dadurch seine Bestimmtheit, dass daneben noch andere Kosten auf den Mieter abgewälzt wurden. Vielmehr ist, soweit sich [X.]en teilweise überschneiden, bei der Betriebskostenabrechnung darauf Bedacht zu nehmen, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden (vgl. [X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 25 und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 24). Soweit der [X.] bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat ([X.]surteil vom 6. April 2005 - [X.]/01 - NJW-RR 2006, 84, 85), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war ([X.]surteile [X.], 299 = NJW 2010, 671 Rn. 28 und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 25 ff.).

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt § 8/II des [X.] die Mieterin gemäß § 307 Abs. 1 und 2 [X.] dagegen unangemessen, soweit ihr anteilig die [X.] für das gesamte Einkaufszentrum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums weicht insoweit erheblich vom gesetzlichen Leitbild des [X.] ab.

Die Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung kann nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem [X.] oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die [X.] von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen [X.] veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von [X.] verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des [X.] benachteiligten den Mieter unangemessen ([X.]surteile vom 6. April 2005 - [X.]/01 - NJW-RR 2006, 84, 85 mwN und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 16 f.).

Nach diesen Grundsätzen halten die von der Klägerin beanstandeten vertraglichen Bestimmungen über die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 [X.] nicht stand (vgl. auch [X.]surteil vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 22). Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im Einzelnen aufgeführten Anlagen. Die Klausel ist deshalb insoweit gemäß § 307 [X.] unwirksam.

Da das Berufungsgericht die vorgenannten Bestimmungen für wirksam erachtet hat, hat es sich nicht die Frage vorgelegt, inwieweit sich aus der Un-wirksamkeit Auswirkungen auf die Betriebskostenabrechnungen für die streit-gegenständlichen Jahre ergeben. Die von der Klägerin beanstandeten [X.]en enthalten zwar von ihrer Bezeichnung her keinen Instandsetzungsaufwand. Da insbesondere nach § 8/II Satz 1 des [X.] aber sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere des Betriebs, der Instandhaltung und der Gemeinschaftsanlagen, unterschiedslos auf die Mieterin abgewälzt worden sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch solche Kosten in die Abrechnung eingeflossen sind.

4. Schließlich hält auch die Klausel unter § 8/II des [X.] (7. Spiegelstrich) der Inhaltskontrolle nicht stand, soweit die Kosten des [X.] anteilig auf die Mieterin umgelegt worden sind. Der [X.] hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass der Begriff des [X.] oder "[X.]", wie im Vertrag aufgeführt, nicht hin-reichend bestimmt ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Hinsichtlich dieses Begriffs fehlt es an ausreichender Transparenz; es ist nicht ersichtlich, welche Kosten hier einbezogen und welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Denn gerade weil die Klägerin daneben auch "Kosten für Verwaltung" und ferner "Raumkosten für Büro- und Verwaltungsräume" verlangt, ist nicht ersichtlich, welche anderen Kosten unter den Begriff "[X.]" fallen. Der Begriff "Kosten für [X.]" erlaubt keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, da etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen erfasst sein könnten. Da der Umfang der durch den "[X.]" zu ergreifenden Maßnahmen weder vertraglich eingegrenzt ist noch etwa die Begriffe eines allgemein "Ortsüblichen und Notwendigen" eine hinreichend klare Eingrenzung ermöglichen, können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransparent ([X.]surteile vom 3. August 2011 - [X.]/09 - NJW 2012, 54 Rn. 15 mwN und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 14 f.). Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit formularmäßiger Geschäftsbedingungen. Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeutende Marktstellung innehat, aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhandeln ([X.]surteile vom 3. August 2011 - [X.]/09 - NJW 2012, 54 Rn. 16 und vom 26. September 2012 - [X.]/10 - NJW 2013, 41 Rn. 11).

An dieser Bewertung ändert sich auch im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 1. März 2007, mit dem sie die Aufgaben des [X.]s erläutert hat, nichts. Denn bei der Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt, ist auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ([X.], 133 = NJW 2010, 2041 Rn. 30 mwN).

5. Selbst wenn die Klägerin die Nebenkostenabrechnungen auch hin-sichtlich der streitgegenständlichen Positionen in der Vergangenheit unbeanstandet beglichen haben sollte, wäre hierdurch keine gesonderte Vereinbarung einer Umlagenregelung zustande gekommen (vgl. [X.]surteil vom 3. August 2011 - [X.]/09 - NJW 2012, 54 Rn. 17). Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen ([X.] Urteil vom 10. Oktober 2007 - [X.] - NJW 2008, 283 Rn. 18; [X.]sbeschluss vom 29. Mai 2000 - [X.]/00 - NJW-RR 2000, 1463). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den [X.] davon ausgehen kann, der Mieter stimme einer Umlage weiterer Betriebskosten zu. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht wirksam vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Abgesehen davon lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die von den Formulierungen des [X.] an sich gedeckt ist, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des [X.] herbeiführen zu wollen. Selbst wenn der Mieter daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein dessen Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein. Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der [X.] für den Mieter erkennbar ist; solche besonderen Umstände lagen hier indessen nicht vor.

6. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, so-weit die Klägerin die Betriebskostenabrechnungen - mit Ausnahme der Verwaltungskosten - noch beanstandet. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da es weiterer tatrichterlicher Feststellungen dazu bedarf, ob und gegebenenfalls inwieweit die von der Klägerin beanstandeten Positionen Aufwendungen enthalten, deren Umlage nicht wirksam vereinbart worden ist.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

Nach § 8/II letzter Absatz des [X.] muss der Mieter Einwendungen gegen die Abrechnung innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben; nach Ablauf dieser Frist sind Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen. Ob die Klägerin nach dieser Maßgabe Einwendungen geltend gemacht hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sollte dies nicht der Fall sein, wird zu prüfen sein, ob die vorgenannte Regelung der Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] standhält.

Die Klausel verstößt gegen das Regelungsverbot des § 308 Nr. 5 [X.]. Nach dieser Vorschrift ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Eine solche Hinweispflicht des Verwenders ist im Mietvertrag nicht begründet worden.

Allerdings ist das Klauselverbot des § 308 Nr. 5 [X.] hier nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei der Klägerin um einen Unternehmer handelt. Auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, findet § 308 [X.] keine Anwendung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Solche Geschäftsbedingungen unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 [X.], und zwar auch insoweit, als dies zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen führt, die in § 308 [X.] aufgeführt sind. Dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche angemessen Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Das bedeutet, dass bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr die in den [X.] zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden sollen, soweit sie übertragbar sind. Den [X.] kommt im Rahmen der Inhaltskontrolle somit Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu. Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm der §§ 308, 309 [X.], so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden ([X.]Z 174, 1 = NJW 2007, 3774 Rn. 11 f. mwN). Auch zu den zuletzt genannten Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.