Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2008, Az. VII ZR 201/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 201/07 vom 8. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 8. Mai 2008 durch den [X.] [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde der [X.]n gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 18. Oktober 2007 wird zurückgewiesen. Die [X.] trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 46.819,86 • Gründe: Die Beschwerde ist unbegründet. Ein Grund, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO, besteht nicht. 1 1. [X.] ist einzuräumen, dass Bedenken gegen die Auffas-sung des Berufungsgerichts bestehen, der von den Klägern nach dem Rücktritt vom Bauvertrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch rechtfertige sich aus § 280 Abs. 1 BGB; die [X.] hafte auf den durch den Rücktritt entstan-denen Schaden, weil sie die Pflicht verletzt habe, die Bodenplatte und das [X.] angemessener Frist derart herzustellen, dass die [X.] - 3 - genden Arbeiten ohne bautechnische Bedenken hierauf gegründet und zügig bis zur Fertigstellung des gesamten Bauvorhabens fortgeführt werden konnten. 3 Danach käme es nicht darauf an, ob der Rücktritt vom Bauvertrag [X.] ausgeschlossen war, weil die Kläger möglicherweise keine wirksame Frist zur Nachbesserung gesetzt haben und möglicherweise auch noch keine wirk-same Frist setzen konnten, weil die Gesamtleistung der [X.]n nicht fällig war. Es ist fraglich, ob dies unter Berücksichtigung der Systematik der §§ 280 ff., § 323 BGB ausgeklammert werden kann. Auch ist der Beschwerde zuzugeben, dass die Frage klärungsbedürftig ist, ob der Besteller einem [X.] vor Ablauf der Fertigstellungsfrist eine Frist zur Beseitigung von [X.] mit der Folge setzen kann, dass er nach Ablauf der Frist vom [X.] kann. 2. Die Zulassung der Revision gäbe jedoch keine Gelegenheit zur Klä-rung dieser Frage. Die Entscheidung wird jedenfalls im Ergebnis durch die wei-tere Begründung getragen, nach der der Rücktritt auch dann berechtigt sei, wenn die Leistung im Juli 2005 nicht fällig gewesen sein sollte; die Gutachten im selbständigen Beweisverfahren zeigten eine derartige Vielzahl erheblicher Mängel auf, dass den Klägern die Vertragsfortführung nicht zumutbar gewesen sei. 4 Einen Zulassungsgrund hat die [X.] insoweit nicht dargelegt. 5 a) Der Besteller kann ohne Fristsetzung vom Vertrag sofort zurücktreten, wenn die Fortsetzung des Vertrages auch unter Berücksichtigung des Interes-ses des Unternehmers an der Vertragserfüllung für ihn unzumutbar ist. Ist die Leistung fällig, ergibt sich das aus § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Denn dann liegen besondere Umstände im Sinne dieser Regelung vor. Ist die Leistung nicht fällig, ergibt sich das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 4 BGB. 6 - 4 - b) Zu Unrecht meint die Beschwerde, die Zulassung der Revision sei deshalb geboten, weil die Begründung des Berufungsgerichts nicht rechtsstaat-lichen Anforderungen genüge. Die Begründung des Berufungsgerichts ist zwar knapp. Sie darf jedoch nicht isoliert gesehen werden, sondern steht im Zusam-menhang mit den vorhergehenden Erörterungen und den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils. Insoweit reicht sie noch aus. Aus den übrigen [X.] ergibt sich, dass die [X.] in einer ungewöhnlichen Häufigkeit ge-gen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat. Die Verstöße haben zu gravierenden Mängeln geführt, die auch die Standfestigkeit des Gebäudes in Frage stellen. Die Annahme, den Klägern sei eine weitere Vertragserfüllung durch die [X.] unzumutbar, fußt ersichtlich auf der nahe liegenden Würdi-gung, dass die Kläger jedenfalls nach der Bestätigung der bereits im Kellerge-schoss aufgetretenen Mängel durch das im selbständigen Beweisverfahren er-stattete Gutachten das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der [X.]n end-gültig verloren haben, wie es bereits in dem Schreiben zum Ausdruck gebracht wurde, mit dem der Rücktritt erklärt wurde. 7 [X.], das Berufungsgericht habe keine Mängel festgestellt, ist unbegründet. Die vom [X.] im Einzelnen aufgeführten Mängel waren in der Berufung nicht mehr streitig. Unbegründet ist auch die [X.], das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass die [X.] zur Beseiti-gung der Mängel nicht fähig gewesen sei. Darauf kommt es nicht an. [X.] ist allein, ob die Kläger zu Recht das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der [X.]n verloren haben (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 1966 - [X.] ZR 144/64, [X.]Z 46, 242, 245). Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob 8 - 5 - die Kläger stets den Abriss des gesamten Kellers gefordert und eine andere Mängelbeseitigung nicht zugelassen haben. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die [X.] eine geeignete Nachbesserung nicht angeboten hat. Dressler [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.03.2007 - 3 O 93/06 - [X.], Entscheidung vom 18.10.2007 - 5 U 521/07 -