Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2007, Az. VII ZR 183/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 8. November 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.] § 633 Abs. 2 Satz 1 a) Auch nach der Änderung des § 633 [X.] durch das Gesetz zur Modernisie-rung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten [X.], wenn es nicht die vereinbarte [X.] aufweist. b) Beruht der Mangel der [X.] auf einer unzureichenden [X.] eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das [X.] von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht. d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt. [X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.]/05 - [X.]
[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2007 durch [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n und die [X.] der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Zahlung restlichen [X.] für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der [X.] Rückzahlung des bereits gezahlten [X.]. 1 Der [X.] bewohnt das [X.], das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des [X.] decken sollte. Er wandte sich an die [X.], die ihm ein Angebot über die Errichtung eines [X.] - 3 - kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veran-lassung der [X.] wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren An-schluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärme-bedarf des [X.] mit 25 kW. Der [X.] beauftragte im Oktober 2002 die [X.] mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermi-sche Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden. Der [X.] beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der [X.] der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener be-haupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das [X.] nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Behei-zung des [X.] allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht mög-lich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der [X.] legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermi-sche Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der [X.] rügte der [X.], die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die [X.] nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels aus-reichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwas-serbedarf des [X.] zu decken. 3 Die Klägerin, die die [X.] und den Rücktritt für unbe-rechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 • geltend. Der [X.] verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits [X.] [X.] von 19.280,00 •. 4 - 4 - Das [X.] hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt und die Wi-derklage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsge-richt die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Beru-fung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat [X.] mit dem Ziel einer Verurteilung des [X.]n zur Zahlung eingelegt. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.]n und die [X.] der Klägerin füh-ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des [X.]n unter [X.] auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das [X.] hatte aus-geführt, die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht an-gelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme er-zeuge. Der [X.] habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen [X.] auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 [X.], sondern § 324 [X.], denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 [X.] einzu-ordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der [X.] dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der [X.] kein 7 - 5 - Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht [X.] könne. 8 Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesag-ten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin [X.] nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des [X.]n; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Hei-zung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkennt-nisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig voraus-zusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des [X.]n bestanden habe. Somit habe der [X.] nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den [X.]n nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde. Die Klage auf Zahlung des [X.] sei als derzeit unbegründet [X.], weil die Klägerin bisher keinen tauglichen [X.] an eine Heizquelle hergestellt habe und der [X.] zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der [X.] eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre [X.] - 6 - tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der [X.] so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei. [X.] Die Revision des [X.]n Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des [X.]n entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des [X.]n abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Be-weislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.). 10 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzun-gen der §§ 323, 636 [X.] vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 [X.]. Zu [X.] hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint. 11 a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. 12 aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der [X.] hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu [X.], § 633 Abs. 1 [X.]. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die [X.] weder eine [X.] gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des [X.] - 7 - heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der [X.] beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander [X.] waren, rechtfertigt nicht die Annahme des [X.]n, beide [X.] seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 1974 - [X.] ZR 35/72, [X.], 130, 131; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 631 [X.]. 40). [X.]) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des [X.]es nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die [X.] gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen taug-lich ist, das [X.] zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.] zugrunde. 14 (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten [X.] im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.] gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausfüh-rungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der [X.] hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 [X.] a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der 15 - 8 - Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt ([X.], Urteil vom 17. Mai 1984 - [X.] ZR 169/82, [X.] 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.] ZR 350/96, [X.] 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - [X.] ZR 403/98, [X.], 411, 412 = NZBau 2000, 74 = [X.] 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - [X.], [X.], 236, 238 = [X.], 33 = [X.] 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - [X.] ZR 41/06, [X.], 700 = NZBau 2007, 243 = [X.] 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die [X.] für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Un-ternehmer die vereinbarte [X.] ([X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.] ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - [X.] ZR 403/98, aaO). (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das [X.] nicht geändert. [X.] knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 [X.] a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 [X.] n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der [X.] zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmän-geln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werk-unternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 [X.] n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit 16 - 9 - dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/[X.] vom 25. Mai 1999 umzusetzen. 17 Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 [X.] geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des [X.] zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 633 [X.]. 13 f.; [X.]/Roth-Voit, [X.], § 633 [X.]. 5; [X.]/Pastor, [X.], 11. Aufl., [X.]. 1457; [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, [X.]. 23; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 13 Nr. 1 [X.]. 13 ff.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 13 [X.]. 27; [X.]/[X.], [X.], § 13 [X.]. 32). [X.] folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur [X.] des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu entzie-hen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in [X.] oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die [X.] eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.] würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten [X.] ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt - 10 - lassen (vgl. [X.], [X.], 613, 616 f.; [X.], Festschrift für [X.], S. 597, 601; [X.], [X.], 73, 76). 18 Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der [X.] bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum [X.] ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 [X.] und des § 633 Abs. 2 [X.] den bisher [X.] subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, [X.]). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der [X.] im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der [X.] voraus-setzen (BT-Drucksache 14/6040, [X.]). Damit ist dokumentiert, dass die Be-urteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 [X.] keinen neuen Maßstä-ben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem [X.] verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BT-Drucksache 14/6040, [X.]). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des [X.] Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffen-heit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten. - 11 - b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der [X.] die Errichtung der Heizungsanlage und deren [X.] an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das [X.] ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten [X.] kann die Anla-ge nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend [X.]. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur [X.] nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Ver-antwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der [X.] verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte [X.] erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat ([X.], Urteil vom 17. Mai 1984 - [X.] ZR 169/82, [X.] 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - [X.] ZR 41/06, [X.], 700 = NZBau 2007, 243 = [X.] 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss 19 - 12 - deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsge-recht herzustellen. 20 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon [X.] werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht ver-letzt habe, weil der [X.] den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe. a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Unterneh-mer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat ([X.], Urteil vom 11. April 1957 - [X.] ZR 308/56, LM [X.] § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - [X.] ZR 48/85, [X.], 79, 80 = [X.] 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - [X.] ZR 45/04, [X.], 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = [X.] 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt [X.]. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 [X.] zum Ausdruck kommt (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 634 [X.]. 79; [X.]/Roth-Voit, [X.], § 633 [X.]. 19; [X.]/[X.] (2003) § 631 [X.]. 76). Es ist deshalb nach [X.] und Glauben geboten, den [X.] unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der [X.] - 13 - nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der geliefer-ten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen. 22 Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hin-weispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschul-densunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechts-mangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. [X.] ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 [X.]/B zum Aus-druck gebracht. § 13 Nr. 3 [X.]/B setzt voraus, dass das Werk des [X.] mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stof-fe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen [X.]s zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der [X.] formuliert ([X.], Urteil vom 14. März 1996 - [X.] ZR 34/95, [X.] 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - [X.] ZR 45/04, [X.], 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = [X.] 2005, 667; Kapell-mann/[X.], [X.], § 13 [X.]. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 [X.]/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unterneh-mer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge-- 14 - teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 [X.]/B sind eine Konkre-tisierung von [X.] und Glauben, die über den Anwendungsbereich der [X.]/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten ([X.], Urteil vom 11. April 1957 - [X.] ZR 308/56, LM [X.] § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - [X.] ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - [X.] ZR 267/85, [X.], 86, 87 = [X.] 1987, 34; [X.]. [X.]. [X.] ([X.]), 3. Aufl., § 12 [X.]. 116; [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, [X.]. 57; [X.]/Pastor, [X.], 11. Aufl., [X.]. 1519; [X.]/ [X.], [X.], 16. Aufl., § 13 Nr. 3 [X.]. 2; § 4 Nr. 3 [X.]. 2). Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem [X.] geänder-te Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk ([X.], 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konse-quent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 [X.], geht er von dem fehlerhaf-ten Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus [X.] folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom [X.] ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 [X.] zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unterneh-mer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom [X.] be-fürwortete Anwendung des § 324 [X.] kein Raum. 23 b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen erge-ben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den [X.] - 15 - ren Umständen des Einzelfalls darstellt ([X.], Urteil vom 23. Oktober 1986 - [X.] ZR 48/85, [X.], 79, 80 = [X.] 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 1986 - [X.] ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - [X.], [X.], 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in en-gem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaf-ten besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können ([X.], Urteil vom 23. Oktober 1986 - [X.] ZR 48/85, [X.], 79 = [X.] 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzun-gen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. [X.], Urteil vom 14. September 1999 - [X.], [X.], 262, 264 = NZBau 2000, 196 = [X.] 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht [X.] deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen. c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des [X.] erkennbare, die Funktionsfähigkeit der [X.] beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das [X.] bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage [X.] - 16 - richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheiz-kraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der [X.] angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der [X.] oder dem [X.]n erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem [X.]n mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im [X.] darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das [X.] konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der [X.] nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des [X.] mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen. d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der [X.] habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Ent-scheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Un-ternehmers, die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu [X.], der ihn nach [X.] und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaf-tung befreit. Der [X.] hat deshalb dem Unternehmer die Darle-gungs- und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweis-pflicht nachgekommen ist ([X.], Urteil vom 4. Juni 1973 - [X.] ZR 112/71, [X.], 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - [X.] ZR 179/71, [X.], 26 - 17 - 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 [X.]/B 2002 klargestellt worden. 27 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen wer-den kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des [X.]n entschieden worden ist. I[X.] Die [X.] der Klägerin Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. 28 1. Die [X.] wird fällig, wenn der [X.] die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 [X.]. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der [X.] die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert ([X.], Urteil vom 25. Januar 1996 - [X.] ZR 26/95, [X.], 390, 391 = [X.] 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 [X.] grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich. 29 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der [X.] die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den [X.] an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die [X.] - 18 - schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des [X.]n verneint hat. 31 a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der [X.] die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungs-gericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Be-rufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der [X.] keinen Anspruch gegen die Klägerin auf [X.] der [X.] an eine andere Wärmequelle. b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhal-ten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweis-pflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der [X.] zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert. 32 IV. Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 33 Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 34 Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen ei-nes Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klä-gerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet-35 - 19 - heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht er-kennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den [X.]n nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermi-sche Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des [X.]n war, die [X.] gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig ange-nommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte ([X.], Urteil vom 10. Juli 1975 - [X.] ZR 243/73, [X.], 419, 420; Ur-teil vom 10. November 1977 - [X.] ZR 252/75, [X.] 1978, 139, 142). Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 [X.] angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der [X.] die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der [X.] die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der [X.] diejenigen Mitwirkungshand-lungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionie-renden [X.] ermöglichen ([X.], Urteil vom 23. Januar 1996 - [X.], NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die [X.] für den [X.] an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungs-gericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbe-gründet selbst davon aus, dass der [X.] eine andere Energiequelle [X.] muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der [X.] kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Kläge-rin allein den [X.] an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete [X.] - 20 - leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen. 37 Sollte der [X.] sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanla-ge geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Ent-scheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der [X.] die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In [X.] ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.] würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der [X.] bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 [X.] gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 [X.] gehabt. Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.] oder § 649 Satz 2 [X.] zuzubilligen, ist [X.], wenn die [X.] allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor-38 - 21 - liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen [X.]. Kuffer [X.] [X.] Eick [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 - [X.], Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -