Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2010, Az. 4 StR 210/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 [X.] vom 8. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8. Juli 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], [X.]innen am [X.] [X.], [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwältin beim [X.]

als Vertreterin der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsan-waltschaft wird das Urteil des [X.] vom 6. Januar 2010 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.]. 2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechts-mittels. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführung eines sonstigen Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen ge-1 - 4 - eignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und in Tateinheit mit unerlaubtem Sich-verschaffen von Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vier Monate der erkannten Strafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft [X.] mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision, die vom Generalbun-desanwalt vertreten wird, dass das [X.] die Anordnung der Unterbrin-gung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat; außerdem hält sie eine Änderung des Schuldspruchs für geboten. 2 Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Um-fang Erfolg; im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet. 3 1. Der Schuldspruch bedarf der Berichtigung. 4 a) Nach den vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden bei der Durchsuchung des betäubungsmittelabhängigen Angeklagten, der sich auf einer Drogenverkaufsfahrt befand, und des von ihm genutzten Fahrzeugs Betäubungsmittel aufgefunden. Dabei handelte es sich um 1,9 g Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,3 % und 0,422 g Kokain mit [X.] von 50,2 % sowie sieben Bubbles Heroin mit einem Gesamtgewicht von 34,4 g, einer Wirkstoffkonzentration von 18 % und einem Wirkstoffgehalt von 6,81 g. Außerdem führte der Angeklagte bei dieser Fahrt an seinem Gürtel ein Springmesser mit einer einseitig geschliffenen, ca. sieben 5 - 5 - Zentimeter langen, nach vorne spitz zulaufenden Klinge mit sich, das auf Grund seiner Beschaffenheit geeignet und bestimmt war, andere Menschen zu verlet-zen. Bei einer anschließenden Durchsuchung seiner Wohnung wurden weitere 20,8 g Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 46 %, zwei digitale Feinwaa-gen und ein Mixer, die jeweils Betäubungsmittelanhaftungen aufwiesen, Streckmittel, Verpackungstüten und 1.100 Euro Bargeld gefunden. Das [X.] hat sich davon überzeugt, dass ein die Grenze zur nicht geringen Menge nicht übersteigender Teil der Drogen zum Eigenkonsum und der Rest - darunter das in dem Fahrzeug aufgefundene, in verkaufsfertige Bubbles verpackte Heroin - zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Es ist außerdem zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass dieser sämtliche sichergestellten Drogen in einem Ankauf erworben hat. 6 b) Das Verhalten des Angeklagten erfüllt hinsichtlich der gesamten zum Weiterverkauf bestimmten Heroinmenge den Tatbestand des bewaffneten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG genannte [X.] prägt, auch wenn es nur bei einem einzelnen auf Umsatz gerichteten Teilakt verwirklicht ist, das gesamte einheitli-che Geschehen, so dass eine Tat des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 1996 - 1 [X.], [X.]R BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 2; vgl. [X.] 3. Aufl. § 30 a Rdn. 196). Für eine tateinheitliche Verur-teilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge ist daneben kein Raum. Der bis zu der Verkaufsfahrt allein erfüllte Tatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wird durch den Qualifikationstatbe-stand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auch dann verdrängt, wenn dieser nur beim letzten Teilakt des Gesamtgeschehens verwirklicht wurde (vgl. [X.] aaO). 7 - 6 - Soweit der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum erwor-ben hat, erfüllt dies - entgegen der Ansicht des [X.] - nicht die Alterna-tive des unerlaubten Sichverschaffens, sondern die des unerlaubten Erwerbs im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Der Tatbestand des Erwerbs ist dann erfüllt, wenn der Täter - wie hier - die Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer erlangt hat (vgl. [X.] aaO § 29 Rdn. 1046 m.w.N.); nur wenn ein solches Zusammenwirken nicht vorliegt oder nicht nachweisbar ist, liegt der Auffangtatbestand des Sichver-schaffens vor (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Juni 1993 - 4 [X.], [X.], 570 f.; vgl. [X.] 29 Rdn. 1110). 8 Der Senat ändert den Schuldspruch daher wie aus der Urteilsformel er-sichtlich ab. 9 2. Die Begründung, mit der das [X.] die Anordnung der Siche-rungsverwahrung abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. 10 Nach den Urteilsfeststellungen liegen die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB vor. Der 1961 geborene Angeklagte, der seit 1998 regelmäßig Heroin konsu-miert, ist vor der hier abgeurteilten Tat bereits zweimal wegen einschlägiger, in den Jahren 1999, 2002 und 2003 begangener Delikte verurteilt worden, wobei mehrfach Einzelstrafen von mehr als einem Jahr verhängt worden sind; er hat wegen dieser Taten insgesamt acht Jahre Freiheitsstrafe verbüßt. Eine Rück-fallverjährung nach § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB ist wegen der Vollstreckungszeiten (§ 66 Abs. 4 Satz 4 StGB) nicht eingetreten. 11 - 7 - Das [X.] geht, in Übereinstimmung mit der psychiatrischen Sachverständigen davon aus, dass bei dem Angeklagten auf Grund [X.] Veranlagungen eine eingewurzelte, intensive Neigung zu Rechtsbrüchen in Form von Eigentumsdelikten bestehe. Eine Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung hat es jedoch abgelehnt, weil nicht festzustellen sei, ob die vorliegende Betäubungsmittelstraftat im Zusammenhang mit dieser charakterlichen Veranlagung stehe oder allein auf die Betäubungsmittelabhän-gigkeit des Angeklagten zurückzuführen sei. 12 Gegen diese Begründung bestehen in zweifacher Hinsicht [X.] rechtliche Bedenken: 13 a) Die [X.] lassen besorgen, dass das [X.] sei-ner Entscheidung ein unzutreffendes Verständnis des Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu Grunde gelegt hat dahingehend, dass der für die [X.] erforderliche Hang zur Begehung erhebli-cher Straftaten ausscheide, wenn die wiederholte Straffälligkeit eines Täters allein auf dessen Hang zu übermäßigem Konsum berauschender Mittel beruht. 14 Nach ständiger Rechtsprechung kommt es auf die Ursache für die fest eingewurzelte Neigung zu Straftaten nicht an (vgl. [X.], Urteil vom 11. Sep-tember 2002 - 2 [X.], [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Hang 11; [X.], Urteil vom 11. März 2010 - 3 [X.]; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. § 66 Rdn. 25 m.w.N.). Deshalb scheidet, selbst wenn sich eine Monokausalität der Suchterkrankung eines Täters für dessen Kriminalität ausnahmsweise feststel-len ließe, die Annahme eines Hanges im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ne-ben der eines Hanges im Sinne von § 64 StGB nicht aus. Der für die Anordnung 15 - 8 - der Sicherungsverwahrung erforderliche Hang hätte seine Ursache in einem solchen Fall ausschließlich in der Suchterkrankung. b) Zudem belegen die Urteilsgründe nicht, dass bei dem Angeklagten ein Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB, der sich ausschließlich auf [X.] bezieht, besteht. Sie geben lediglich die Schlussfolgerungen der Sachverständigen wieder, die insoweit offensichtlich allein an die lange zurück-liegenden Eigentumsdelikte des Angeklagten, die dieser seit seinem 17. Le-bensjahr in [X.] begangen hat und wegen derer er dort dreimal zu Frei-heitsstrafen verurteilt worden ist, sowie seine allgemeine Einstellung zum [X.] angeknüpft hat. Nähere Angaben zu Art und Umfang dieser Straftaten ent-halten die Urteilsgründe nicht, so dass nicht geprüft werden kann, ob aus die-sen Taten auf eine eingewurzelte intensive Neigung zu Rechtsbrüchen [X.] werden kann. Hinzu kommt, dass dem Urteil nicht zu entnehmen ist, inwieweit die Sachverständige die Tatsache, dass der Angeklagte seit seiner Übersiedlung nach [X.] im Jahre 1991 wegen [X.] nur zweimal - und zwar in den Jahren 1992 und 1993 jeweils wegen Diebstahls ge-ringwertiger Sachen - in Erscheinung getreten ist, bei ihrer Beurteilung berück-sichtigt hat. 16 c) Über die Frage der Sicherungsverwahrung ist daher neu zu [X.]. 17 - 9 - Sollte der neue Tatrichter zu der Überzeugung gelangen, dass die [X.] sowohl für eine Unterbringung nach § 64 StGB als auch nach § 66 Abs. 1 StGB vorliegen, wird er zu prüfen haben, ob die Unterbringung des Angeklagten in beiden Maßregelformen oder nur in einer von ihnen anzuordnen ist. Dies beurteilt sich nach der Regelung des § 72 Abs. 1 StGB. Ist der Zweck der Maßregel bereits durch eine von mehreren geeigneten Maßregeln zu errei-chen, so ist derjenigen der Vorzug zu geben, die den Täter am wenigsten [X.], hier der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Allerdings setzt nach ständiger Rechtsprechung ein Absehen von der Anordnung der Siche-rungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraus, dass die vom Angeklagten ausge-hende Gefahr auf diese Weise beseitigt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juli 2000 - 1 [X.], [X.]R StGB § 72 Sicherungszweck 5; Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 [X.], [X.], 326 f.; vgl. [X.] 72 Rdn. 7 m.w.N.). Angesichts der Tatsache, dass der regelmäßige [X.] des Angeklagten und das Einsetzen seiner Betäubungsmittelstraftaten in en-gem zeitlichem Zusammenhang stehen und dass der Angeklagte auf die [X.] aus dem Drogenhandel zur Finanzierung seines Eigenkonsums ange-wiesen war, liegt eine solche Folgerung allerdings nicht fern. Für sie könnte auch sprechen, dass der regelmäßige Betäubungsmittelmissbrauch beim [X.] erst in dessen 37. Lebensjahr eingesetzt und der [X.] noch keine Entwöhnungsbehandlung erfahren hat. 18 3. Im Hinblick auf die nicht rechtsfehlerfrei abgelehnte Sicherungsver-wahrung hebt der Senat zu Gunsten des Angeklagten auch den Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, da - zumal angesichts der Höhe der verhängten Strafe - nicht auszuschließen ist, dass diese im Falle einer Anord-nung der Sicherungsverwahrung niedriger ausgefallen wäre (vgl. [X.], Urteil 19 - 10 - vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, [X.]R StGB § 66 Strafausspruch 1 m.w.N.; Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 [X.], [X.], 39, 40). Die für sich genommen revisionsrechtlich nicht zu beanstandende An-ordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist wegen ihres hier bestehenden untrennbaren Zusammenhangs mit der erneuten Prüfung der Sicherungsverwahrung ebenfalls aufzuheben. 20 4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass bei der Bestimmung des teilweisen [X.] der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB dieser nicht um die Dauer der bisherigen Untersuchungshaft zu kürzen ist, weil die auf die [X.] anzurechnende Untersuchungshaft (§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB) ohne Weiteres in die Dauer eines angeordneten [X.] einzurechnen ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 5 StR 22/09 - und vom 19. Januar 2010 - 4 [X.]; vgl. [X.] 67 Rdn. 9 a m.w.N.). 21 Ernemann [X.] [X.] Mutzbauer [X.]