Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2017, Az. XII ZB 462/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:150217BXIIZB462.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 462/16
vom

15. Februar 2017

in der [X.]

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §§
37 Abs.
2, 68 Abs.
1 u. 3, 317, 319
a)
Der Umstand, dass das erstinstanzliche Gericht auf die Beschwerde keine Abhilfeentscheidung getroffen hat, hindert das Beschwerdegericht nicht, über die Beschwerde zu entscheiden (im [X.] an [X.] Beschluss vom 17.
Juni 2010 -
V
ZB 13/10
-
juris).
b)
Hört das Beschwerdegericht
in einer Unterbringungssache erstmals einen den Betroffenen behandelnden Arzt an, dessen Aussagen es der [X.] zugrunde legt, hat es den Beteiligten die Möglichkeit [X.], hierzu Stellung zu nehmen, und den Betroffenen regelmäßig erneut anzuhören (im [X.] an Senatsbeschluss vom 28.
September 2016
-
XII
ZB 313/16
-
FamRZ 2016, 2089).
[X.], Beschluss vom 15.
Februar 2017 -
XII ZB 462/16 -
LG Gießen

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 15. Februar 2017
durch den
Vorsitzenden Richter Dose
und
die Richter Dr.
Klinkhammer, Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 7.
Zivilkammer des [X.] vom 25.
August 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Die Betroffene wendet sich gegen die bis zum 4.
Juli 2017 befristete [X.] ihrer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung.
Nach den Feststellungen des [X.] leidet die Betroffene an einer anhaltenden Verhaltens-
und Persönlichkeitsstörung bei Verdacht auf Krank-heit, Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns im Sinne eines hirnorgani-schen Psychosyndroms
sowie an einem Messie-Syndrom mit "hygienisch rele-vanten Ausmaßen und Selbstgefährdung". Für die Betroffene ist im
November 2015 eine Betreuung
angeordnet worden, deren
Aufgabenkreis u.a.
die Ge-sundheitssorge
und die Aufenthaltsbestimmung
umfasst.
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Auf entsprechenden
Antrag der Betreuerin hat das Amtsgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung der Betroffenen die Unterbringung der Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung bis längstens zum 4.
Juli 2017 genehmigt. Hiergegen haben
die Betroffene
persön-lich,
der Verfahrenspfleger mit Schriftsatz
vom 18. August 2016 und schließlich der von der Betroffenen
nach Beschlussfassung mandatierte Rechtsanwalt
Be-schwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat "der Beschwerde vom 18.
August 2016"
nicht abgeholfen. Nachdem das [X.] zunächst weitere Ermittlun-gen durchgeführt hat, hat es ohne erneute Anhörung der Betroffenen die [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde
ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des land-gerichtlichen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Land-gericht.
1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die Kammer sei an einer Entscheidung in der Sache hinsichtlich beider Beschwerden auch dann nicht gehindert, wenn sich der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 18.
August 2016 nur auf die von dem Verfahrenspfleger für die Betroffene eingelegte Beschwerde beziehen sollte.
Die Voraussetzungen des §
1906 Abs.
1 Nr.
1 BGB seien erfüllt.
Letztlich habe die

die Betroffene derzeit fachärztlich betreuende

Ärztin die [X.] bestellten Gutachters bestätigt, nachdem sie mit der Betroffenen persönlichen Kontakt aufgenommen habe. Die Ärztin habe darauf 3
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hingewiesen, dass ein Gespräch mit der Betroffenen nur schwer möglich gewe-sen sei. Die ohne Kontakt zu anderen Heimbewohnern lebende Betroffene [X.]", wobei sie von einer Verschwörung ihrer Betreuerin, des Gutachters sowie des Gerichts ausgehe, die sämtlich "hinter ihrem Geld her seien". Angesprochen auf die Vermüllung ihrer Wohnung habe sie gegenüber
der Ärztin ausweichend geantwortet und ihre Eltern dafür verantwortlich [X.], dass Sachen angesammelt worden seien, während die Ratten in ihrer Wohnung von ihrer Betreuerin eingeschleust worden seien. Die Betroffene sei nicht kooperativ, weiterhin ohne jegliche Krankheits-
und Behandlungseinsicht und vor diesem Hintergrund auch nicht in der Lage, eine sie betreffende auto-nome Entscheidung unter Abwägung des Für und Wider
zu treffen. Die Ärztin habe die Auffassung vertreten, bei einer Aufhebung der Unterbringung werde die Betroffene im Falle eines
von ihr angestrebten Umzugs
in ihre frühere Woh-nung "zugrunde gehen", da dann erneut mit hygienisch unhaltbaren [X.] Wohnverhältnissen zu rechnen sei.
Von einer erneuten Anhörung der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sei nach §
68 Abs.
3 FamFG abgesehen worden. Die Betroffene sei von dem Amtsgericht letztmalig am Tag der Beschlussfassung, am 27.
Juli 2016,
persön-lich angehört worden. Der Standpunkt der Betroffenen sei hieraus bekannt und habe sich, wie sich aus den Angaben der behandelnden Ärztin vom 24.
August 2016 ergebe, aktuell nicht geändert. Ein weiterer Erkenntnisgewinn sei durch eine persönliche Anhörung nicht zu erwarten.
2. Das hält nicht in jeder Hinsicht den von der Rechtsbeschwerde erho-benen Verfahrensrügen stand.
a) Allerdings kann dahinstehen, ob
sich die Abhilfeentscheidung des Amtsgerichts auch auf die von der Betroffenen
persönlich bzw. von ihrem Ver-8
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fahrensbevollmächtigten
eingelegte Beschwerde bezieht. Denn selbst wenn dem nicht so wäre, wäre das [X.] nicht gehindert gewesen, über beide Beschwerden in der Sache zu entscheiden.
aa) Zwar steht es nicht im Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts, ob es einer Beschwerde abhilft. Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr vielmehr gemäß §
68 Abs.
1 Satz
1 FamFG abzuhelfen, soweit es sich nicht um eine Familiensache handelt (vgl. §
68 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Damit ist in den übrigen Verfahren die [X.] des Abhilfeverfahrens für das erstinstanzliche Gericht zwingend (Kei-del/Sternal 19.
Aufl. FamFG §
68 Rn.
5; [X.]/[X.]/[X.] FamR 6.
Aufl. §
68 Rn.
2).
bb) Ist das Amtsgericht seiner Verpflichtung
zur Durchführung eines [X.] nicht nachgekommen, bedeutet dies jedoch nicht, dass das Be-schwerdegericht selbst an einer Entscheidung in der Sache gehindert wäre.
Das erstinstanzliche Verfahren endet mit dem Erlass der angefochtenen
Entscheidung. Das Abhilfeverfahren ist demgegenüber bereits Teil des Be-schwerdeverfahrens (Senatsbeschluss vom 20.
November 2014

XII
ZB 86/14
-
FamRZ 2015, 572 Rn.
11 mwN). Dabei dient das Abhilfeverfahren na-mentlich einer Entlastung des [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.] FamR 6.
Aufl. §
68 Rn.
2). Entscheidet das [X.] trotz fehlender Abhilfeentscheidung in der Sache, kommt dieser Entlas-tungseffekt nicht mehr zum Tragen. Deshalb ist
eine ordnungsgemäße [X.] keine Verfahrensvoraussetzung für die Durchführung des Be-schwerdeverfahrens vor dem Beschwerdegericht (vgl. [X.] Beschluss vom 17.
Juni 2010 -
V
ZB 13/10
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juris Rn.
11 mwN).

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b) Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass das [X.] die Be-troffene nicht selbst angehört hat.
Nach §
319 Abs.
1 Satz
1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor einer Unterbringungsmaßnahme persönlich anzuhören und sich

[X.] in der üblichen Umgebung des Betroffenen (Satz
2)

von diesem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Die Pflichten aus §
319 Abs.
1 Satz
1 FamFG gelten gemäß §
68 Abs.
3 Satz
1 FamFG grundsätzlich auch im Be-schwerdeverfahren (Senatsbeschluss vom 2.
März 2011

XII
ZB 346/10

FamRZ
2011, 805 Rn.
11 mwN).
aa) Nach §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG kann das Beschwerdegericht [X.] von der Durchführung einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneu-ten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Obwohl das Beschwerdeverfahren als volle Tatsacheninstanz ausgestaltet ist, stellt es §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG in das [X.] Ermessen des [X.], in welchem Umfang es Ermittlungen
und Beweiserhebungen wiederholt (Se-natsbeschluss vom 2.
März 2011 -
XII
ZB 346/10
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FamRZ 2011, 805 Rn.
12 mwN).
§
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG ermöglicht dem Beschwerdegericht deshalb auch in einem Unterbringungsverfahren, von einer erneuten Anhörung des Be-troffenen abzusehen, etwa wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen entschei-dungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen
Gesichtspunkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der erstinstanzli-chen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Ein-druck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt. Macht das Beschwer-14
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degericht von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss es in seiner Entscheidung die Gründe hierfür in nachprüfbarer Weise darlegen (Senatsbeschluss vom 2.
März 2011 -
XII
ZB 346/10
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FamRZ 2011, 805 Rn.
13; Senatsbeschluss vom 10.
Februar 2016 -
XII
ZB 478/15
-
FamRZ 2016, 802 Rn. 10).
Im Beschwerdeverfahren kann allerdings nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen
abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs
zwingende Verfahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Möglichkeiten nach §
69 Abs.
1 Satz
2 und 3 FamFG, den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen oder das gesamte Verfahren wiederholen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das erstinstanzliche Gericht bei der Anhörung des Betroffenen zwingende [X.] verletzt hat. Die Anhörung des Betroffenen nach §
319 Abs.
1 FamFG vor einer Entscheidung über die Unterbringung gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne von Art.
104 Abs.
1 Satz
1 GG. [X.] bei der Durchführung der Anhörung verletzen den Betroffenen des-halb nicht nur in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art.
103 Abs.
1 GG, sondern auch in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art.
104 Abs.
1 Satz
1 GG
(Senatsbeschluss vom 10.
Februar 2016 -
XII
ZB 478/15 -
FamRZ 2016, 802 Rn. 10).
bb) Gemessen hieran hätte das [X.] nicht von einer erneuten Anhörung der
Betroffenen absehen dürfen, weil die vom Amtsgericht durchge-führte Anhörung verfahrensfehlerhaft erfolgt war.
Ausweislich des [X.] vom 27. Juli 2016 hat die [X.] Anhörung der Betroffenen in Abwesenheit des Verfahrenspflegers
stattgefunden. Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, ist den Gerichtsakten auch nicht zu entnehmen, dass der Verfahrenspfleger
zu diesem Anhörungs-18
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termin geladen worden ist. Damit hatte er ersichtlich keine
Gelegenheit, an der Anhörung
teilzunehmen.
Zwar fand bereits am 5. Juli 2016 eine Anhörung der Betroffenen statt, bei der der Verfahrenspfleger
zugegen war. Diese Anhörung bezog sich indes auf eine der angefochtenen Entscheidung vorausgegangene
Genehmigung der Unterbringung für lediglich sechs Wochen. Demgegenüber erfolgte die erneute Anhörung in einem neuen Verfahren, das zu der hier ange-griffenen
Genehmigung für die Dauer eines
Jahres
führte. Deshalb war infolge der
ersten
Anhörung die Anwesenheit des Verfahrenspflegers in der späteren Anhörung nicht entbehrlich. Erfolgt die Anhörung aber ohne die Möglichkeit [X.] Beteiligung des Verfahrenspflegers, ist sie verfahrensfehlerhaft und verletzt den Betroffenen in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG (Senatsbeschluss vom 21.
September 2016 -
XII
ZB 57/16
-
FamRZ 2016, 2092 Rn.
10 mwN).
Dass die Betroffene später zusätzlich einen Rechtsanwalt mandatierte, vermag den Verfahrensfehler schon deshalb nicht zu heilen, weil dieser die Ver-tretung der Betroffenen erst nach [X.] übernommen hat und [X.] selbst ebenfalls nicht bei der Anhörung anwesend war.
[X.]) Im Übrigen hätte das [X.] die Betroffene auch bei unterstellter ordnungsgemäßer Anhörung durch das Amtsgericht deshalb erneut anhören müssen, weil es weitere Ermittlungen durchgeführt hat, auf die es seine Ent-scheidung auch maßgeblich gestützt hat.
(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist auch dann eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen durch das Beschwerdegericht geboten, wenn dieses für seine Entscheidung eine neue Tatsachengrundlage heranzieht (Senatsbeschluss vom 28.
September 2016 -
XII
ZB 313/16
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FamRZ 2016, 2089 Rn.
5 mwN).
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(2) Hier liegen solche weiteren Ermittlungen vor, die eine erneute Anhö-rung der Betroffenen erforderten. Aus der Beschwerdeentscheidung ergibt sich, dass das [X.] im Beschwerdeverfahren die behandelnde Ärztin telefo-nisch angehört hat. Mit der Einschätzung der Ärztin hat sich das [X.] ausführlich auseinandergesetzt.
Zwar hat sich das [X.] nicht allein auf diese Einschätzung der Ärztin gestützt. Wie sich aber bereits daraus ergibt, dass es das [X.] für erforderlich hielt, die Ärztin ergänzend anzuhören, war die von ihr getroffene Aussage für die
Entscheidung zumindest von nicht unerheblicher Bedeutung. Damit hat das [X.] eine neue Tatsachengrundlage für seine Entschei-dung herangezogen, weshalb es die Betroffene auch dazu hätte erneut anhören müssen.
3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung ist dem
Senat verwehrt (§
74 Abs.
5, Abs.
6 Satz
2 FamFG).
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Von einer weiteren Begründung
wird nach §
74 Abs.
7 FamFG abgese-hen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
Dose
Klinkhammer
Schilling

Nedden-Boeger
Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.07.2016 -
234 XVII 964/15 T -

LG Gießen, Entscheidung vom 25.08.2016 -
7 [X.] -

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