Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2010, Az. 4 StR 165/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 165/10 vom 27. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 27. Juli 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. November 2009 a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln und der gewerbsmäßi-gen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] mit Betäubungsmitteln in vier Fällen schul-dig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in vier Fällen, wobei der Angeklagte gewerbsmäßig handelte, und unerlaubten 1 - 3 - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei der An-geklagte eine Schusswaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führte, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt waren" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Um-fang Erfolg; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisi-onsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung. 2 Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen betrieb der Ange-klagte einen schwungvollen Handel mit Betäubungsmitteln, um sich dadurch eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen, wobei er in vier Fällen [X.] bzw. Haschisch zum Preis von 10 Euro an Personen unter 18 Jahren ver-äußerte. 3 Das [X.] hat unberücksichtigt gelassen, dass sich der Angeklagte insoweit nicht nur der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungs-mitteln an Minderjährige (§§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht hat, sondern tateinheitlich dazu auch des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. [X.], Urteil vom 12. September 1996 - 4 [X.], [X.]R BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Überlassen 1; vgl. [X.] 3. Aufl. § 29a Rn. 34 m.w.[X.]). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO wird durch die Schuldspruchänderung nicht verletzt; dieses schließt das Risiko einer Verschärfung des Schuldspruchs nicht aus (vgl. [X.] 6. 4 - 4 - Aufl. § 358 Rn. 18 m.w.[X.]). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den weiteren Vorwurf nicht anders als geschehen hätte [X.] können. 2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. 5 a) Hinsichtlich des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (gleichzeitige Aufbewahrung von zum Weiterverkauf be-stimmten Betäubungsmitteln und eines griffbereiten, geladenen Gasrevolvers sowie eines Baseballschlägers) hat das [X.] bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten unter anderem die "besondere Ge-fährlichkeit des bewaffneten Handeltreibens" ([X.]) gewertet. Damit hat es einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung ge-gen das [X.] nach § 46 Abs. 3 StGB verstößt, weil die Bewaffnung Tatbestandsmerkmal des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Juni 2005 - 2 [X.]; vgl. [X.]. 259). 6 Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das [X.] ohne diese Erwägung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. 7 b) Bei den vier Fällen der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von [X.] an Minderjährige hat das [X.] sowohl bei der Strafrah-menwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu Lasten des [X.] unter anderem gewertet, dass er "seine Drogengeschäfte ohne Rücksicht auf das Alter des Abnehmers mit nahezu [X.] abwickelte", dabei "vor allem seinen Profit im Auge hatte" und "das Gesamtbild eines regel-8 - 5 - mäßigen und planmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln neben dem Kioskbetrieb" bot ([X.]). Diese Erwägungen begegnen im Hinblick auf das [X.] ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die unerlaubte Abgabe an eine minderjährige Person gehört zum Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, die weiteren Erwägungen zum gewerbsmäßigen Handeln im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. hierzu [X.] 29 Rn. 1701 m.w.[X.]). 9 Auch hier kann der Senat - vor allem angesichts der jeweils nur sehr [X.] - nicht ausschließen, dass sich die fehlsamen [X.] zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben, und zwar sowohl bei der [X.] als auch bei der Bemessung der verhängten [X.]. 10 - 6 - c) Da es sich bei den zur Aufhebung des Strafausspruchs führenden [X.] lediglich um [X.] handelt, können die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht wi-dersprechen. 11 [X.] [X.]Bender