Bundespatentgericht, Beschluss vom 02.04.2020, Az. 30 W (pat) 546/18

Das am 25. Juli 2016 in den Farben Schwarz und [X.] angemeldete Wort-/Bildzeichen

ist am 26. August 2016 für die Dienstleistungen

„Klasse 44: Dienstleistungen eines Augenarztes; medizinische und therapeutische Beratung und Betreuungsleistungen; Durchführung von ärztlichen Untersuchungen, operative und augenchirurgische Dienstleistungen; ambulante und stationäre augenärztliche Versorgung“

unter der Nr. 30 2016 021 462 in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden.

Gegen diese Wort-/Bildmarke, deren Eintragung am 30. September 2016 veröffentlicht wurde, ist Widerspruch erhoben worden aus der am 2. April 2015 angemeldeten und am 18. Mai 2015 unter der Registernummer 30 2015 101 290 in den Farben Schwarz und [X.] eingetragenen Wort-/Bildmarke

die u.a. für folgende Dienstleistungen, auf die der Widerspruch gestützt ist, Schutz genießt:

„Klasse 44: Dienstleistungen eines Arztes; therapeutische Betreuung und ärztliche Versorgung; Dienstleistungen von Kliniken; augendiagnostische und -chirurgische Dienstleistungen; Augenoperationen; refraktive Chirurgie und refraktiver Linsenaustausch sowie ambulante und stationäre Versorgung; medizinische Dienstleistungen sowie Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen, insbesondere im Bereich Ophthalmologie“.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2018 hat die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 44 des [X.]es den Widerspruch zurückgewiesen, da keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bestehe.

Zur Begründung ist ausgeführt, die [X.] begegneten sich zwar auf identischen Dienstleistungen. Der Widerspruchsmarke komme jedoch lediglich eine geringe Kennzeichnungskraft zu, so dass ihr Schutzbereich auf ein Minimum reduziert sei. Der Wortbestandteil („Augenpraxisklinik“) und die Grafik, die an ein stilisiertes Auge erinnere, ergänzten sich in [X.] Weise und wiesen gemeinsam auf die Art und den Gegenstand der Dienstleistungen hin. Entgegen dem Vorbringen des Widersprechenden werde die Grafik vom angesprochenen Verkehr nicht als „Zielscheibe“ aufgefasst; vielmehr erleichtere auch das begleitende Wortelement die naheliegende Identifikation des Grafikbestandteils als Auge.

Ausgehend hiervon wiesen die [X.] in keiner Wahrnehmungsrichtung hinreichende Ähnlichkeiten auf. Stelle man die beiden Marken in ihrer Gesamtheit gegenüber, so verhinderten die unterschiedliche grafische Ausgestaltung sowie die zahlreichen weiteren Wortbestandteile in der angegriffenen Marke eine Verwechslungsgefahr in klanglicher, visueller oder begrifflicher Hinsicht. Eine Prägung des Gesamteindrucks der [X.] durch einzelne [X.] scheide bereits deshalb aus, da lediglich (jeweils unterschiedliche) beschreibende Wortelemente sowie eine hierauf bezogene Grafik mit inhaltlich-thematischem Anklang vorlägen. Hinzu komme, dass die Gestaltung der jeweiligen Grafikelemente wesentliche Unterschiede aufweise. Insbesondere führe bei der angegriffenen Marke die [X.] zwischen zwei Kreisen dazu, dass die Grafik stark an einen Stempel erinnere.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden.

Er hält unter Vorlage von [X.] daran fest, dass der Verkehr die Grafik der Widerspruchsmarke als Zielscheibe, nicht aber als stilisiertes Auge wahrnehme. Entgegen den Ausführungen der Markenstelle sei die Grafik der Widerspruchsmarke daher normal kennzeichnungskräftig, da sie nicht beschreibend sei.

Die von der Markenstelle in dem angefochtenen Beschluss zitierte Rechtsprechung (u. a. [X.], 835 – „[X.]“) sei nicht einschlägig, da sie sich nicht auf einen Vergleich von zwei Wort-/Bildmarken mit einem jeweils glatt beschreibenden Wortbestandteil und auf die hier maßgebliche Frage, welchen Begriffsinhalt man einer zahlreich bekannten Grafik beimesse, beziehe.

Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck der [X.] sei das Vorliegen einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr ohne Weiteres zu bejahen. Beide [X.] zeigten jeweils auf der linken Seite eine nahezu identische Grafik. Diese nehme etwa ein Viertel der Länge des jeweiligen Zeichens ein. Auf der jeweils rechten Seite der [X.] sei ein glatt beschreibender (und teilweise identischer) Text platziert. Dabei sei auch die in der jüngeren Marke enthaltene Abkürzung „[X.]“ rein beschreibender Natur, da es sich lexikalisch nachweisbar um ein Akronym für „[X.]“ handele. Im Hinblick auf das Erinnerungsbild, das sich an diesen Gemeinsamkeiten orientiere, sei die Ähnlichkeit beider Marken überdurchschnittlich groß. Entgegen der Auffassung der Markenstelle trage die Aufnahme von Text in den äußeren Ring der jüngeren Marke sowie die Füllung des inneren Kreises nicht zu einem anderen Gesamteindruck bei; denn Zielscheiben wiesen nachweislich nicht selten einen gefüllten inneren Kreis, eine unterschiedliche grafische Gestaltung der Ringe sowie Füllungen zwischen den konzentrischen Kreisen auf.

Jedenfalls aber bestehe eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen, da sowohl der Widersprechende als auch der Inhaber der angegriffenen Marke im Innenstadtbereich von [X.], dabei nur 800 m voneinander entfernt, praktizierten. Dem Verkehr dränge sich daher auf, dass die Zeichen wegen ihres Sinngehalts und ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen seien, zumal das zugrundeliegende Zeichenbildungsprinzip in einer für den Verkehr nicht zu übersehenden Weise übereinstimme. Die angegriffene Marke übernehme sowohl die Grafik in Form konzentrischer Kreise auf der linken [X.] als auch beschreibende Begriffe wie „Augen-“ und „-praxis“ auf der rechten Seite vollständig.

Der Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des [X.]s vom 23. Mai 2018 aufzuheben und aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 30 2015 101 290 die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Amtsverfahren hatte er vorgetragen, dass eine Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie mangels Ähnlichkeit der [X.] ausscheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht. Daher hat die Markenstelle den Widerspruch aus der Marke 30 2015 101 290 zu Recht zurückgewiesen (§ 43 Abs. 2 S. 2 [X.]).

1. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des [X.] unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.], 1098, Nr. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933, Nr. 32 – [X.]; GRUR 2011, 915, [X.] – [X.]; [X.], 1040, [X.] – [X.]/pure; [X.], 930, Nr. 22 – [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 235, [X.] – [X.]/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. [X.], 833, Nr. 30 – [X.]/[X.]; [X.], 1040, [X.] – [X.]/pure; [X.], 930, Nr. 22 – [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 1103, Nr. 37 – Pralinenform II; [X.] [X.], 343 Nr. 48 – [X.]/[X.]).

Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen besteht zwischen den [X.] keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

2. Die [X.] beanspruchen identische Dienstleistungen. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke lassen sich sämtlich unter die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Dienstleistungsoberbegriffe subsumieren.

3. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist unterdurchschnittlich (zu den Graden der Kennzeichnungskraft vgl. [X.], 833, [X.] – [X.]/[X.]).

Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.], 382 Rn. 31 – [X.]). Ist der Wortbestandteil einer Wort-Bild-Marke nicht unterscheidungskräftig, so kann dem Zeichen in seiner Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (vgl. [X.], 137 – [X.]). Einfache, werblich übliche graphische Gestaltungen sind allerdings regelmäßig nicht hinreichend unterscheidungskräftig (vgl. [X.], 1153 – anti [X.]; [X.], 573 – HOT).

Das Wortelement „Augenpraxisklinik“ ist im vorliegenden Dienstleistungszusammenhang glatt beschreibend, wie auch der Widersprechende nicht in Abrede stellt, sondern selbst so vorträgt.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke resultiert deshalb in erster Linie aus der Grafik in Form dreier konzentrischer Kreise in den Farben Schwarz und [X.].

Diese Grafik weist aber ebenfalls keine ausgeprägte Kennzeichnungskraft auf. Denn der Verkehr wird sie jedenfalls im vorliegenden Dienstleistungszusammenhang sowie im Kontext mit dem Wortelement „Augenpraxisklinik“ ausschließlich als „stilisiertes Auge“ und somit als Sachhinweis auf die relevanten (augenmedizinischen) Dienstleistungen verstehen.

Der wiederholt hiergegen gerichtete Hinweis des Widersprechenden, die Grafik stelle eine „Zielscheibe“ (bzw., unter Hinweis auf eine Anlage der Markenstelle, einen „nucleus / Atomkern“) dar, lässt demgegenüber außer Betracht, dass die Beurteilung der Kennzeichnungskraft immer in Zusammenhang mit den konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu erfolgen hat (vgl. [X.]/Hacker/ Thiering, [X.], 12. Auflage 2018, § 8 Rn. 112 und § 9 Rn. 140). Im vorliegenden Dienstleistungszusammenhang, d.h. wenn augenärztliche Dienstleistungen mit dem Widerspruchszeichen gekennzeichnet sind, liegt es aber fern, dass der Verkehr in der Grafik eine „Zielscheibe“ erkennt.

Eine Überwindung dieser Kennzeichnungsschwäche bzw. sogar eine Stärkung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung wird von dem Widersprechenden nicht geltend gemacht, und es bestehen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür.

Insgesamt ist der Schutzbereich der Widerspruchsmarke daher gering und beschränkt sich auf die sogenannte Eigenprägung, also den Schutz durch die Bestandteile, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleihen. Das sind vorliegend die konkrete grafische Ausgestaltung, also die drei konzentrischen Kreise in den Farben Schwarz und [X.] (vgl. [X.] PROMA, 25 W (pat) 501/16 – moringa/[X.] EUROPA).

4. Die Zeichenähnlichkeit ist sehr gering.

a) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. [X.], 833, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 1040, [X.] – [X.]/pure; [X.], 930, Nr. 22 – [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 729, Nr. 23 – [X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] GRUR 2006, 413, Nr. 19 – [X.]/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 – [X.] LIFE; [X.]. 2004, 843, Nr. 29 – [X.]; [X.], 1009, Nr. 24 – [X.]; [X.], 235, [X.] – [X.]/[X.]; [X.], 484, Nr. 32 – [X.]; GRUR 2006, 60, Nr. 17 – [X.]; [X.], 779, 781 – Zwilling/Zweibrüder). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. [X.], 1009, Nr. 24 – [X.]; [X.], 1114, Nr. 23 – [X.]; [X.], 235, Nr. 18 – [X.]/ [X.] [X.]; vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 268 [X.]).

b) Vergleicht man die Zeichen

und

in ihrer Gesamtheit, besteht offensichtlich keine hinreichende Zeichenähnlichkeit in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht. Die Marken sind, neben den Unterschieden in den Bildelementen (hierzu ausführlich im Folgenden), durch die abweichenden und zahlreichen zusätzlichen Wortbestandteile in der angegriffenen Marke leicht voneinander zu unterscheiden.

Im Übrigen unterliegen die [X.] – entgegen dem Vorbringen des Widersprechenden – auch keinem übereinstimmenden Zeichenbildungsprinzip. So besteht die Widerspruchsmarke aus der Kombination einer Grafik mit dem Wortelement „Augenpraxisklinik“ und ist mithin zweiteilig aufgebaut, während die angegriffene Marke dreiteilig ist und sich aus einem Bildelement, dem in der Mitte angeordneten (durch die Schreibweise in Majuskeln, die Schriftgröße und den Fettdruck hervorgehobenen) Akronym [X.] sowie einer Mehrzahl von (untereinander in vier Zeilen angeordneten) [X.] auf der rechten Seite zusammensetzt. Die [X.] weichen daher auch in ihrem Aufbau deutlich voneinander ab.

c) Aber auch wenn man zugunsten des Widersprechenden unterstellt, dass alleine das (kreisförmige) Bildelement für den Gesamteindruck prägend ist bzw. in der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt, ist die Zeichenähnlichkeit allenfalls sehr gering, weil sich auch die Bildelemente der [X.] untereinander erheblich unterscheiden.

Das Bildelement der Widerspruchsmarke besteht aus drei abstrakten, konzentrischen Kreisen. Ein ins [X.] gestellter Kreis ist mit gewissem Abstand von zwei weiteren Kreisen eingefasst.

Das Bildelement der angegriffenen Marke besteht zwar aus ebensolchen – wenngleich in etwas anderen Abständen zueinander angeordneten – drei konzentrischen Kreisen. Jedoch ist der innere Kreis schwarz ausgefüllt wie die Pupille eines Auges. Im [X.] der Grafik steht somit kein Kreis, sondern ein auffälliger schwarzer Punkt (Pupille), was einen nicht zu übersehenden bildlichen Unterschied zu der Widerspruchsmarke bewirkt. Ein weiterer deutlicher Unterschied zwischen den [X.] ergibt sich sodann aus der [X.] innerhalb des äußeren Ringes („[X.] [X.]“; „See you soon.“), die der Grafik der angegriffenen Marke eine siegelartige Wirkung verleiht, wie auch die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat. Die Bildwirkung (vgl. hierzu [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 315 [X.]) ist daher insgesamt eine völlig andere als bei der Widerspruchsmarke.

Entgegen dem Vorbringen des Widersprechenden lässt sich auch keine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den Bildelementen der [X.] annehmen. Für die Annahme einer Ähnlichkeit von Bildmarken oder Bildelementen, die darauf beruht, dass die Vergleichsdarstellungen wegen eines übereinstimmenden [X.] mit dem gleichen Begriff benannt werden, gelten strenge Anforderungen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 316 [X.]). Insoweit reicht die bloße Möglichkeit, dass in zwei bildlich verschiedenen Abbildungen u. U. dasselbe Motiv erkannt wird und die Marken danach benannt werden können, noch nicht für eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit aus. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass Bildmarken umso weniger als begrifflich ähnlich angesehen werden, je allgemeiner ein gemeinsamer Sinngehalt gefasst werden müsste, um die Gleichheit des Motivs zu begründen (vgl. [X.], 198, 200 – Springende Raubkatze; [X.], 1214, 1218, Nr. 35 – Goldbären; [X.] PROMA 27 W (pat) 67/16 – [X.]; [X.] (pat) 77/09 – [X.]/Mädchen). Eine andere Beurteilung kann geboten sein, wenn es sich bei der älteren Marke um ein im Verkehr weitgehend bekanntes Bildzeichen handelt (vgl. BGH [X.], 594, 597 f – [X.]; GRUR 1996, 198, 200 – Springende Raubkatze; [X.]/Hacker/ Thiering, a. a. O, § 9 Rn. 316 [X.]).

Vorliegend weisen die beiden [X.] jeweils ein stilisiertes Auge auf. In begrifflicher Hinsicht können sie somit jeweils mit „Auge“ bezeichnet werden. Hierbei handelt es sich jedoch um einen weitgefassten allgemeinen Begriff, der für sich genommen nicht das Vorliegen einer begrifflichen Ähnlichkeit zu begründen vermag (vgl. [X.] PROMA 27 W (pat) 67/16 – [X.]; [X.]/Hacker/ Thiering, a. a. O, § 9 Rn. 316 [X.]). Hinzu kommt, dass der Sinngehalt „Auge“ im vorliegenden Dienstleistungszusammenhang glatt beschreibend ist. Beschreibende Sinnzusammenhänge sind jedoch nicht geeignet, eine markenrechtlich relevante Zeichenähnlichkeit zu begründen.

d) Insgesamt kann daher allenfalls von einer sehr geringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden, so dass im Rahmen der Gesamtabwägung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren unter Zugrundelegung einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr auch insoweit ausscheidet, als sich die [X.] bei identischen Dienstleistungen begegnen können.

5. Es besteht entgegen dem Vorbringen des Widersprechenden auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.

Bei der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn erkennt der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Marken; er stellt aber organisatorische oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Markeninhabern her. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (vgl. BGH [X.], 779, 783 – Zwilling/[X.]; [X.], 903, Nr. 31 – [X.]; [X.], 1055, 1057, Nr. 37 – airdsl). Dass ein Zeichen geeignet ist, Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht (vgl. BGH [X.], 772, 777, [X.] – [X.] Puppenkiste).

Besondere Umstände, die die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne rechtfertigen, bestehen hier aber nicht. Die Vergleichsmarken sind mit Blick auf die dargelegten, deutlichen Abweichungen zu weit voneinander entfernt, um den Schluss auf eine Ursprungsidentität oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Anbietern der mit den Vergleichsmarken gekennzeichneten Dienstleistungen nahezulegen.

6. Nach alledem ist die Beschwerde des Widersprechenden zurückzuweisen.

7. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.