Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2011, Az. 4 StR 491/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 491/11

vom
20. Dezember
2011
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges u.a.

-
2
-
Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführerin
am 20. Dezember
2011
gemäß §
349 Abs.
2
und
Abs.
4
StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision der Angeklagten

B.

wird das Urteil des [X.] vom 29. März 2011 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a)
soweit die Angeklagte in den Fällen III.
2.a.
[X.].
bis III.
2.a.
cc.
der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insofern bleiben jedoch die Feststellungen zur Tat-vorgeschichte (III.
1.
III.
2. und III.
2.a.
der Urteils-gründe), zum äußeren Tatgeschehen und zur Kenntnis der Angeklagten vom Nichtbestehen
der geltend gemachten Forderungen
bestehen;

b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2.
Die weiter
gehende Revision wird verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Ver-handlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.]
zurückverwiesen.

-
3
-
Gründe:

Das [X.] hat die Angeklagte wegen Betruges sowie Beihilfe zur Untreue in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer Revision macht die Angeklagte Verstöße gegen das Verfahrensrecht und das materielle Strafrecht geltend. Ihr Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs.
2 StPO).

1. Nach den Feststellungen zum Fall III.
2.a. [X.]. der Urteilsgründe bean-tragte die Angeklagte bei dem zuständigen Amtsgericht den Erlass eines Mahnbescheides gegen die F.

B.

GBR mbH über eine Haupt-forderung von 180.960 Euro. Als [X.] bezeichnete sie dabei einen gemachte Forderung, als auch der zu ihrer Begründung herangezogene Vertrag waren

wie die Angeklagte auch wusste

nicht existent. Die Geschäfte der F.

B.

GBR mbH wurden von der Mitangeklagten U.

B.

(der Mutter der Angeklagten) und der

AG gemeinsam geführt. Beide waren nach dem Gesellschaftsvertrag nur gemeinschaftlich zur Vertretung berechtigt. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß erlassen und entsprechend den [X.] im Mahnantrag der Mitangeklagten U.

B.

unter de-ren Wohnanschrift zugestellt. Diese benachrichtigte absprachegemäß die

AG nicht von der erfolgten Zustellung und ließ die Widerspruchsfrist verstreichen. Die Angeklagte erwirkte daraufhin einen Vollstreckungsbescheid, der der F.

B.

GBR mbH wiederum unter der Wohnadresse der Mitange-klagten U.

B.

zugestellt wurde. Auch hiervon erlangte die

AG keine 1
2
-
4
-
Kenntnis. Nach dem Ablauf der Einspruchsfrist beantragte die Angeklagte einen Pfändungs-
und Überweisungsbeschluss in Bezug auf ein Konto der F.

GBR mbH bei der [X.] in W.

und erhielt nach dessen Erlass von der Drittschuldnerin 184.324,60 Euro überwiesen (Fall II.
2.a.
[X.].).

In der Folgezeit erwirkte der anderweitig verfolgte K.

B.

(der Va-ter der Angeklagten) zwei weitere [X.] über 13.710 Euro und 83.520 Euro gegen die F.

B.

GBR mbH. Auch dabei [X.] nicht bestehende Forderungen geltend gemacht und zu deren Rechtferti-gung jewEinzelnen bezeichneten Rechnung behauptet. Die erforderlichen Zustellungen erfolgten in beiden Fällen wiederum an die Mitangeklagte U.

B.

, die die in der Sache nicht berechtigten Bescheide wie zuvor unbeanstandet ließ und auch die

AG hiervon nicht in Kenntnis setzte. Nachdem sich K.

B.

auf der Grundlage der [X.] Pfändungs-
und Über-weisungsbeschlüsse gegen die F.

B.

GBR mbH verschafft hatte, wurden von der [X.] in W.

von einem Konto der F.

B.

GBR mbH 13.998,14 Euro und 84.824,29 Euro auf ein Konto der Ange-klagten überwiesen, das diese ihren Eltern zu diesem Zweck zur Verfügung gestellt hatte (Fälle II.
2.a.
bb.
und II.
2.a.
cc.
der Urteilsgründe).

Aus Sicht des [X.] hat sich die Angeklagte durch die Erwirkung der Mahn-
und [X.] mittels falscher Angaben (Fall III.
2.a.
[X.].
der Urteilsgründe) eines Betrugs und durch
die zweimalige Bereit-stellung eines Kontos (Fälle III.
2.a.
bb.
und III.
2.a.
cc.
der Urteilsgründe) der Beihilfe zum Betrug (begangen durch den anderweitig verfolgten K.

B.

) 3
4
-
5
-
in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue (begangen durch die Mitangeklagte U.

B.

) schuldig gemacht.

2. Die Verurteilung wegen Betrugs im Fall II.
2.a.
[X.].
der Urteilsgründe und wegen Beihilfe zum Betrug in den Fällen II.
2.a.
bb.
und II.
2.a.
cc.
der Ur-teilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Mahnanträge der Ange-klagten und des anderweitig verfolgten K.

B.

im automatisierten [X.] bearbeitet worden sind.

a) Zutreffend geht das [X.] davon aus, dass auch im Mahnver-fahren durch falsche Tatsachenbehauptungen bei der Antragstellung ein Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB begangen werden kann. Der Umstand, dass die An-gaben des Antragstellers nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden (§ 691 Abs. 1, § 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), schließt die Annahme eines täuschungsbe-dingten Irrtums auf Seiten des bearbeitenden Rechtspflegers (§ 20 Nr. 1 RPflG) nicht aus. Das Mahnverfahren soll eine vereinfachte Durchsetzung gegebener Ansprüche ermöglichen, nicht aber der Durchsetzung unbegründeter Forderun-gen dienen ([X.], Urteil vom 24. September 1987

[X.], [X.]Z 101, 380, 388). Als unabhängiges Rechtspflegeorgan (§ 1 RPflG) ist der Rechtspfle-ger der materiellen Gerechtigkeit verpflichtet (Art. 20 Abs. 3 GG). Er darf daher nicht sehenden Auges einen unrichtigen Titel schaffen. Hat er

aus welchen Quellen auch immer

Kenntnis davon, dass der zur Rechtfertigung eines Mahnantrages angebrachte Tatsachenvortrag entgegen der sich auch insoweit aus § 138 Abs. 1 ZPO ergebenden Verpflichtung zu [X.] ([X.], 3. Aufl.,
§ 138 Rn. 1; Musielak/[X.], ZPO 8. Aufl.,
§ 138 Rn. 1) unwahr ist und der geltend gemachte Anspruch [X.] nicht besteht, muss er den Antrag zurückweisen. [X.] er den beantrag-5
6
-
6
-
ten Bescheid, geschieht dies daher regelmäßig in der allgemeinen

nicht [X.] fallbezogen aktualisierten

Vorstellung, dass die nach dem [X.] ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des [X.] pflichtgemäß aufgestellt wurden und wahr sind ([X.],
Urteil vom 25.
Oktober 1971

2 StR 238/71, [X.]St 24, 257, 260 f.; offengelassen in [X.],
Beschluss vom 25. April 2001

1 [X.], [X.]R § 263 Abs. 1 StGB Täuschung 19; [X.], Beschluss vom 1. November 2011

31 Ss 29/11, BeckRS 2011, 25862; [X.],
Beschluss vom 30. August 1991

2 Ws 317/91, [X.], 586; mit abweichender Begründung aber im Ergebnis ebenso NK-StGB/Kindhäuser 3. Aufl.,
§ 263 Rn. 192; Kindhäuser, Strafrecht BT II, 6.
Aufl.,
§ 27 Rn. 39; [X.], Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge S. 56 f.; [X.], Das unerlaubte Verhalten beim [X.] ff., 230; a.A.
LK/[X.] 11. Aufl. § 263 Rn.
90; [X.]/Perron
in: [X.]/[X.] 28. Aufl. § 263 Rn. 52; [X.]/[X.] § 263 Rn. 110 und 215; [X.], 458, 470; [X.]/[X.] 27. Aufl., §
263 Rn. 17; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl.,
§ 41 Rn.
66; [X.] 1993, 652, 654 f.). Ist dies nicht der Fall, hat sich der Rechtspfleger in einem Irrtum befunden, der seine Entscheidung für den Erlass der nachfolgenden Bescheide und damit die für das Vermögen des Antragsgegners nachteiligen Verfügungen bestimmt hat.

b) Die Schuldsprüche wegen vollendeten Betrugs und Beihilfe zum Be-trug können jedoch nicht bestehen bleiben, weil das [X.] keine Feststel-lungen dazu getroffen hat, ob die Mahnanträge der Angeklagten und ihres [X.], des anderweitig verfolgten K.

B.

, überhaupt von einem [X.] bearbeitet worden sind. Dies versteht sich hier nicht von selbst. Nach §
1 MBearbMahn

[X.] vom 28. Januar
1999 (GV.
[X.].1999
S.43) i.V.m. §
689 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 ZPO werden Mahnanträge in [X.] 7
-
7
-
zentral bei den Amtsgerichten [X.] und [X.] im automatisierten Ver-fahren bearbeitet. Zu einer Bearbeitung durch einen Rechtspfleger kann es bei dieser Sachlage nur noch ausnahmsweise

etwa bei einer deutlichen Über-schreitung des [X.]

kommen (vgl. Die maschinelle Bearbei-tung der gerichtlichen Mahnverfahren, Informationsschrift der Justizverwaltun-gen der Bundesländer, Stand 1/2011, [X.]). [X.] die Anträge nur maschi-nell bearbeitet, scheidet eine Strafbarkeit wegen vollendeten Betrugs aus, weil es an der erforderlichen Täuschung einer natürlichen Person fehlt (SSW-StGB/[X.] § 263 Rn. 31; [X.]/[X.]/[X.], Strafrecht BT Teilband 1, 10.
Aufl.,
§ 41 Rn. 66; [X.], 458, 470; [X.], Der Compu-terbetrug im automatischen
Mahnverfahren, Dissertation Freiburg
2000, [X.] ff., 48 f.; [X.] 1993, 652, 654 [X.]. 148).

Insoweit wird der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird auch aufzuklären sein, welches Vorstellungsbild insoweit bei der Angeklagten und in den Fällen II.
2a.
bb.
und II.
2a.
cc.
auch bei dem an-derweitig verfolgten K.

B.

vorgeherrscht hat.

Die Aufhebung muss sich in den Fällen II.
2.a.
bb.
und II.
2.a.
cc.
der Ur-teilsgründe auch auf die Schuldsprüche wegen Beihilfe zur Untreue beziehen, da diese jeweils
in Tateinheit erfolgt sind und deshalb ein untrennbarer Zu-sammenhang besteht.

c) Die Feststellungen zur Tatvorgeschichte unter III.
1.
III.
2. und III.
2.a.
der Urteilsgründe, zum äußeren Tatgeschehen und zum Wissen der Angeklag-ten um das Nichtbestehen der geltend gemachten Forderungen sind rechtsfeh-lerfrei getroffen und werden von der nicht aufgeklärten Frage, ob ein automati-siertes Mahnverfahren stattgefunden hat, nicht erfasst. Die von der Angeklagten 8
9
10
-
8
-
hierzu erhobenen Verfahrensrügen haben aus den von dem Generalsbundes-anwalt in seiner Antragsschrift vom 20. Oktober 2011 angeführten Gründen kei-nen Erfolg. Ergänzend bemerkt der Senat:

Das [X.] durfte die beantragte Verlesung der eidesstattlichen Versicherung der Mitangeklagten U.

B.

vom 19. Juni
2009 nicht nach §
244 Abs. 3 Satz 1 StPO mit der Begründung ablehnen, dass eine Verlesung dieser Urkunde nur nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO möglich sei, die hierfür erfor-derlichen Einverständniserklärungen der Mitangeklagten U.

B.

und ihres Verteidigers aber nicht vorliegen. Der [X.] ist immer zulässig, wenn ihn das Gesetz nicht ausdrücklich verbietet ([X.],
Urteil vom 24. August 1993

1 [X.], [X.], 184, 185 mwN.). Schriftliche Erklärungen von Angeklagten, zu
denen auch in anderen Verfahren abgegebene eidesstattliche Versicherungen zählen, dürfen daher regelmäßig auch ohne Einverständnis der Beteiligten nach § 249 Abs. 1 StPO verlesen
werden (vgl. [X.]/[X.] 6.
Aufl.,
§ 249 Rn. 14; [X.], StPO,
54. Aufl.,
§ 249 Rn. 13 mwN.). Das vom [X.] herangezogene Verbot der [X.]
....tzenden [X.] gemäß § 250 Satz 2 StPO mit den in § 251 StPO geregelten Ausnahmen gilt nur für Aussagen von Zeugen, Sachverständigen und [X.], nicht aber für Aussagen von Mitangeklagten ([X.]/[X.] 4.
Aufl.,
§ 250 Rn. 7 und § 251 Rn. 10) und war daher schon aus diesem Grund nicht einschlägig. Aus § 254 Abs. 1 StPO kann in Bezug auf Angeklagte ledig-lich ein Verbot der Verlesung polizeilicher Protokolle zum Beweis über deren Inhalt ([X.],
Urteil vom 31. Mai 1960

5 [X.], [X.]St 14, 310, 312; [X.],
Beschluss vom 3. Juni 1982

1 Ss 323/82,
StV 1983, 97), nicht aber ein Verbot der Verlesung anderweitiger schriftlicher Erklärungen hergelei-tet werden, sodass auch insoweit kein Verlesungshindernis bestand.

11
-
9
-
Der Senat vermag jedoch auszuschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Die nicht zur Verlesung gelangte eidesstattliche Versiche-rung der Mitangeklagten U.

B.

enthielt lediglich die pauschale Erklä-rung, dass die Angeklagte in den Jahren 2005 und 2006 keine Kenntnis von dem Gesellschaftsvertrag zwischen ihr und der

AG hatte. Genau in dieser Weise hat sich die Mitangeklagte U.

B.

auch in der Hauptverhandlung eingelassen. Das [X.] hat diese Einlassung nach eingehender Würdi-gung des übrigen Ergebnisses der Beweisaufnahme zurückgewiesen und in diesem Zusammenhang eine zur Verlesung gelangte eidesstattliche Versiche-rung des anderweitig verfolgten
K.

B.

ausdrücklich als falsch bezeich-net, die den gleichen Inhalt wie die nicht verlesene eidesstattliche Versicherung der Mitangeklagten U.

B.

hatte und am selben Tag erstellt worden war. Unter diesen Umständen spricht nichts dafür, dass eine Verlesung der ei-desstattlichen Versicherung der Mitangeklagten U.

B.

noch ein ande-res Beweisergebnis erbracht hätte.

3. Mit der Aufhebung der Verurteilung in den Fällen III.
2.a.
[X.].) bis III.
2.a.
cc.) kann auch der die Angeklagte betreffende Ausspruch über die Ge-samtstrafe keinen Bestand mehr haben.

Mutzbauer Roggenbuck Franke

Bender

Quentin
12
13