Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2002, Az. V ZR 270/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:20. September 2002K a n i k ,[X.] Ges[X.]häftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaSa[X.]henRBerG § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2Au[X.]h die Vermietung eines Gebäudes oder einer bauli[X.]hen Anlage ist eine Nutzung,die der Einrede aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sa[X.]henRBerG entgegensteht.Sa[X.]henRBerG § 31 Abs. 1Die Einrede geringer Restnutzungsdauer (§ 31 Abs. 1 Sa[X.]henRBerG) brau[X.]ht ni[X.]htausdrü[X.]kli[X.]h erhoben zu werden. Es rei[X.]ht vielmehr aus, daß der Wille des Grund-stü[X.]kseigentümers zum Ausdru[X.]k kommt, den Abs[X.]hluß des verlangten Erbbau-re[X.]hts- bzw. Kaufvertrages wegen der geringen Restnutzungsdauer des Gebäudesoder der bauli[X.]hen Anlage zu [X.], [X.]. v. 20. September 2002 - [X.]/01 - [X.] ([X.] 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] 20. September 2002 dur[X.]h den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] undDr. [X.],für Re[X.]ht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 1. Juni 2001aufgehoben.Die Sa[X.]he wird zur anderweiten Verhandlung und Ents[X.]heidung,au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.Von Re[X.]hts [X.]:Der Kläger ist Gesamtvollstre[X.]kungsverwalter über das Vermögen [X.]/O. . Mit der [X.]uldnerin war die [X.]. vers[X.]hmolzen worden. Im Eigentum der [X.] Gemeinde steht ein in [X.]. gelegenes Grundstü[X.]k, auf dem [X.] Fü. - jeweils mit Billigung staatli[X.]her Stel-len - 1970/72 eine Kaufhalle erri[X.]htete und 1990/91 um einen Anbau erwei-terte. Finanziert wurde die Bebauung aus Eigenmitteln der Konsumgenossen-- 4 -s[X.]haft. Ein Nutzungsre[X.]ht wurde ni[X.]ht bestellt, selbständiges Gebäudeeigen-tum ni[X.]ht begründet.Na[X.]h Eröffnung des [X.] vermietete [X.] die Kaufhalle mit Vertrag vom 21. Dezember 1992 an die [X.]Grundstü[X.]ksverwaltungsgesells[X.]haft mbH. Obwohl der Mietvertrag für zehnJahre abges[X.]hlossen war, kündigte die Mieterin zum 31. Dezember 1997. [X.] hält die Kündigung für unwirksam und nimmt die Mieterin in einem no[X.]hanhängigen Re[X.]htsstreit auf Zahlung von [X.] in Anspru[X.]h. Während [X.] no[X.]h immer anderweitig vermietet ist und derzeit als [X.] wird, steht das Hauptgebäude seit der Räumung dur[X.]h die [X.].Der Kläger betreibt den Ankauf des Grundstü[X.]ks. Na[X.]h Aussetzung desnotariellen [X.] gemäß § 94 Abs. 2 Nr. 2 Sa[X.]henRBerG hater in erster Instanz die Feststellung beantragt, daß ihm gegenüber der [X.] ein Anspru[X.]h auf Ankauf des Grundstü[X.]ks zum halben Bodenwert zu-stehe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hatder Kläger die Klage um den Hilfsantrag erweitert, festzustellen, daß die [X.] verpfli[X.]htet sei, die auf dem Grundstü[X.]k befindli[X.]hen Gebäude für200.000 DM zu erwerben, und weiter hilfsweise die Feststellung beantragt,daß die Beklagte das Grundstü[X.]k zum Verkauf bereitstellen müsse und ihm,dem Kläger, insoweit ein Ankaufsre[X.]ht zum ungeteilten Bodenwert zustehe.[X.] hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. [X.] si[X.]h die Revision der Beklagten, mit der sie ihr Ziel der [X.]. Der Kläger beantragt die Zurü[X.]kweisung der Revision.- 5 -Ents[X.]heidungsgründe:[X.] Berufungsgeri[X.]ht bejaht ein Ankaufsre[X.]ht des [X.]. Ein gegen-läufiges Ankaufsre[X.]ht der Beklagten hinsi[X.]htli[X.]h des Gebäudes na[X.]h § 81Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sa[X.]henRBerG stehe dem ni[X.]ht entgegen; denn die [X.] könne einen Verkauf des Grundstü[X.]ks ni[X.]ht gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1Nr. 1 Sa[X.]henRBerG verweigern. Die Kaufhalle sei gegenwärtig no[X.]h nutzbar.Es handele si[X.]h um ein stabiles, in der Substanz intaktes Gebäude. [X.], wie der [X.]immelpilzbefall im Gebäudeinneren und die zerstör-ten oder vers[X.]hmierten Glass[X.]heiben, seien einfa[X.]h zu beseitigen. [X.] eine Rekonstruktion des Gebäudes dur[X.]h den Kläger zu erwarten. [X.] 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sa[X.]henRBerG stehe einem Ankaufsre[X.]ht ni[X.]ht entge-gen. Für die Nutzung des Gebäudes rei[X.]he nämli[X.]h dessen Vermietung selbstdann aus, wenn der Mieter - wie hier - das Objekt tatsä[X.]hli[X.]h ni[X.]ht gebrau[X.]he.Ni[X.]hts anderes gelte, wenn von einer Beendigung des [X.] der Kündigung dur[X.]h die Mieterin ausgegangen werde. Für diesen Fallfehle es an der weiteren Voraussetzung, daß mit einem Gebrau[X.]h dur[X.]h [X.] ni[X.]ht mehr zu re[X.]hnen sei. [X.]ließli[X.]h s[X.]heide ein Ankaufsre[X.]ht [X.] na[X.]h § 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Sa[X.]henRBerG aus. Die [X.] ni[X.]ht vorgetragen, daß nur das umstrittene Grundstü[X.]k als Standort für [X.] in Frage komme.Das hält revisionsre[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.- 6 -II.1. Das Berufungsgeri[X.]ht bejaht allerdings zutreffend die Tatbestands-voraussetzungen eines Ankaufsre[X.]hts na[X.]h § 1 Abs. 1 lit. [X.], § 7 Abs. 1, § 9Abs. 1 Nr. 4, § 15 Sa[X.]henRBerG (vgl. Senat, [X.]. v. 21. Januar 2000,V [X.], [X.], 1069, 1070). Die Gesamtvollstre[X.]kungss[X.]huldnerin,deren Re[X.]hte und Ansprü[X.]he der Kläger wahrnimmt (vgl. Senat, [X.]. v.21. Januar 2000, aaO, 1071), ist als Re[X.]htsna[X.]hfolgerin der Genossens[X.]haft,die das Gebäude erri[X.]htet hat, au[X.]h Nutzerin im Sinne des Sa[X.]henre[X.]htsbe-reinigungsgesetzes (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Sa[X.]henRBerG).Soweit die Revision mit dem Hinweis auf die Nutzung nahezu der [X.] Grundstü[X.]ksflä[X.]he für öffentli[X.]he Parkplätze einen Auss[X.]hluß des Re[X.]hts-verhältnisses von der Sa[X.]henre[X.]htsbereinigung na[X.]h § 2 Abs. 1 Nr. 4 Sa-[X.]henRBerG errei[X.]hen will, werden in der Revisionsinstanz neue Tatsa[X.]henvorgetragen, die für die Ents[X.]heidung von materiell-re[X.]htli[X.]her Bedeutung sind.Die Revision verweist ni[X.]ht auf entspre[X.]hendes Vorbringen in den Tatsa[X.]hen-instanzen. Hierfür genügen insbesondere ni[X.]ht die nur beiläufigen Hinweise indem von der Beklagten vorgelegten Privatguta[X.]hten. Obwohl grundsätzli[X.]hau[X.]h ein im Re[X.]htsstreit vorgelegtes Privatguta[X.]hten zu dem [X.], waren die Tatsa[X.]hengeri[X.]hte hier wegen der fehlenden Aufarbeitungdur[X.]h einen Re[X.]htsanwalt ni[X.]ht gehalten, die umfangrei[X.]hen Ausführungen desSa[X.]hverständigen auf ents[X.]heidungserhebli[X.]hes Vorbringen zu untersu[X.]hen(vgl. [X.], Bes[X.]hl. v. 27. April 1989, [X.], [X.]R ZPO § 130 Nr. 6Parteis[X.]hriftsatz 1). Die mithin vorgetragenen neuen Tatsa[X.]hen könnten imRevisionsverfahren allenfalls dann bea[X.]htet werden, wenn sie na[X.]h [X.]luß dermündli[X.]hen Verhandlung in der Berufungsinstanz entstanden und unstreitig- 7 -oder ohnehin von Amts wegen zu bea[X.]hten wären ([X.]Z 53, 128, 130 f; 83,102; 85, 288, 290; 139, 214, 221; Senat, [X.]. v. 3. April 1998, [X.] 1998, 1284). An diesen Voraussetzungen fehlt es jedo[X.]h.2. Ohne Erfolg wendet si[X.]h die Revision au[X.]h gegen die Verneinung derAuss[X.]hlußtatbestände des § 29 Abs. 1 Sa[X.]henRBerG dur[X.]h das Berufungsge-ri[X.]ht.a) Daß das Berufungsgeri[X.]ht die Einrede fehlender Nutzbarkeit ni[X.]htdur[X.]hgreifen läßt, ist ni[X.]ht zu beanstanden. Na[X.]h § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1Sa[X.]henRBerG kann der Eigentümer die Dur[X.]hführung der Sa[X.]henre[X.]htsberei-nigung verweigern, wenn das Gebäude oder die bauli[X.]he Anlage ni[X.]ht mehrnutzbar ist und deshalb kein Anlaß besteht, dem Nutzer einen Ausglei[X.]h fürseine Aufwendungen in Bauwerke zu gewähren (Senat, [X.]. v. 31. Juli 1997,[X.] 23/96, [X.], 2040, 2042). Die Eigens[X.]haft der Nutzbarkeit ist Tat-frage (vgl. Ei[X.]kmann/[X.], Sa[X.]henre[X.]htsbereinigung, § 29 Sa[X.]henRBerG[X.]. 9). Im vorliegenden Fall sind dem Berufungsgeri[X.]ht bei deren Prüfungkeine Re[X.]htsfehler unterlaufen.aa) Die Regelung zielt auf "Ruinengrundstü[X.]ke" (vgl. Begründung [X.], BT-Dru[X.]ks. 12/5992, [X.]), bei denen die weitere Nut-zung der bauli[X.]hen Investition objektiv ausges[X.]hlossen ist (vgl. [X.]/[X.],[X.], 10. Aufl., § 29 Sa[X.]henRBerG [X.]. 3; [X.], [X.], § 29 Sa[X.]henRBerG[X.]. 10). Das setzt voraus, daß das Gebäude na[X.]h den objektiven Gegeben-heiten im Rahmen seines Nutzungszwe[X.]ks keiner wirts[X.]haftli[X.]h sinnvollenVerwendung mehr zugeführt werden kann (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl.,§ 29 Sa[X.]henRBerG [X.]. 5), es si[X.]h also um wertlose Bausubstanz handelt- 8 -(vgl. [X.], in [X.]/Raupa[X.]h/[X.], Vermögen in der [X.], § 29 Sa[X.]henRBerG [X.]. 2). An einem sol[X.]hen Bauzustand fehlt esjedo[X.]h na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts, wona[X.]h es si[X.]h um [X.] mittlerweile verwahrlostes, glei[X.]hwohl aber "stabiles, in der Substanz in-taktes Gebäude" handelt.bb) Diese Feststellungen hat das Berufungsgeri[X.]ht frei von Re[X.]htsfeh-lern getroffen und si[X.]h dabei au[X.]h - wie erforderli[X.]h (vgl. [X.], [X.]. v.13. Februar 2001, [X.], NJW 2001, 2796, 2797 m.w.N.) - mit dem vonder Beklagten vorgelegten Privatguta[X.]hten des Sa[X.]hverständigen [X.]auseinandergesetzt. Hierbei war das Berufungsgeri[X.]ht an den getroffenenFeststellungen ni[X.]ht gehindert; denn diese stehen ni[X.]ht im Widerspru[X.]h zudem Inhalt des Privatguta[X.]htens. Die Revision stellt selbst ni[X.]ht in Abrede, daßder Guta[X.]hter dem Gebäude einen insgesamt "ausrei[X.]henden Bau- und Un-terhaltungszustand" attestiert. Soweit die Revision meint, s[X.]hon die von demSa[X.]hverständigen ermittelte Restnutzungsdauer bis 2002 setze erhebli[X.]he In-vestitionen voraus, trifft das na[X.]h dem Inhalt des Guta[X.]htens ni[X.]ht zu; derSa[X.]hverständige spri[X.]ht insoweit nur von "geringfügigen Reparaturarbeiten".Die von der Revision überdies angeführten Hinweise des Privatguta[X.]htens zurwirts[X.]haftli[X.]hen Überalterung und Rentabilität einer Umnutzung oder [X.] betreffen ni[X.]ht die unveränderte Nutzbarkeit des vorhandenen Ge-bäudes, sondern könnten allenfalls für die Prognose hinsi[X.]htli[X.]h einer [X.] dur[X.]h den Nutzer erhebli[X.]h werden. Diese zweite, von dem [X.] hilfsweise geprüfte und verneinte Voraussetzung desAuss[X.]hlußtatbestandes na[X.]h § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sa[X.]henRBerG ist jedo[X.]hohne Bedeutung, na[X.]hdem s[X.]hon das erste Tatbestandsmerkmal [X.] ni[X.]ht [X.] -[X.][X.]) Das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen zur Erfor-derli[X.]hkeit von Aufwendungen betrifft keine für die Ents[X.]heidung erhebli[X.]henUmstände. Daß das Gebäude für eine Nutzung hergeri[X.]htet werden muß, istzwis[X.]hen den Parteien außer Streit. Dies ändert jedo[X.]h ni[X.]hts an der [X.] Nutzbarkeit des keineswegs verfallenen Gebäudes, die es re[X.]htfertigt,dem Nutzer weiterhin einen Ausglei[X.]h für seine Investitionen zu geben. [X.] die Revision zu Unre[X.]ht, daß es das Berufungsgeri[X.]ht versäumthabe, seine eigene Sa[X.]hkunde darzulegen. Dessen hätte es bedurft, wenn dasGeri[X.]ht von der Einholung eines erforderli[X.]hen Sa[X.]hverständigenguta[X.]htensabgesehen hätte oder von einem eingeholten Guta[X.]hten abgewi[X.]hen wäre(vgl. Senat, [X.]. v. 5. Juni 1981, [X.], NJW 1981, 2578; [X.]. v.29. Januar 1993, [X.], NJW 1993, 1643, 1644). Beides hat das [X.] ni[X.]ht getan, sondern ist im Gegenteil von dem Vortrag ausgegan-gen, den die Beklagte selbst mit dem von ihr vorgelegten Privatguta[X.]htengehalten hat. [X.]ließli[X.]h konnte das Berufungsgeri[X.]ht seine Ents[X.]heidung oh-ne Inaugens[X.]heinnahme der Örtli[X.]hkeit treffen. Die Beklagte hat nämli[X.]h [X.] die re[X.]htli[X.]he Beurteilung maßgebenden Merkmale behauptet, die auf [X.] ihr vorgelegten Fotografien ni[X.]ht erkennbar sind oder von diesen abwei-[X.]hen (vgl. [X.], [X.]. v. 23. Juni 1987, [X.], NJW-RR 1987, 1237,1238).b) Die Voraussetzungen der Einrede na[X.]h § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2Sa[X.]henRBerG verneint das Berufungsgeri[X.]ht ebenfalls zu Re[X.]ht. Trotz [X.] der Kaufhalle dur[X.]h die Mieterin wird das Bauwerk no[X.]h immer vonder Gesamtvollstre[X.]kungss[X.]huldnerin genutzt. Es bedarf deshalb keiner Ent-s[X.]heidung darüber, ob die Vermietung des Anbaus an einen Getränkemarkt für- 10 -eine Nutzung genügen kann oder wegen der im Verglei[X.]h zu dem Hauptge-bäude nur untergeordneten Bedeutung unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben muß (vgl.Ei[X.]kmann/[X.], aaO, § 29 [X.]. 10; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], aaO, § 29Sa[X.]henRBerG [X.]. 9).aa) Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision stellt bereits die Vermietung alssol[X.]he eine Nutzung des Gebäudes im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2Sa[X.]henRBerG dar (vgl. Ei[X.]kmann/[X.], § 29 Sa[X.]henRBerG [X.]. 10;Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], aaO, § 29 Sa[X.]henRBerG [X.]. 9). Da mangels ab-wei[X.]hender Regelung § 100 [X.] heranzuziehen ist, umfaßt die Nutzung au[X.]heine Ziehung von Sa[X.]hfrü[X.]hten dur[X.]h Vermietung. Dies hat der Senat im übri-gen für das Sa[X.]henre[X.]htsmoratorium in glei[X.]her Weise ents[X.]hieden (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Juni 1995, [X.] 304/93, [X.], 1589, 1590 f; [X.]. v. [X.], [X.] 46/94, [X.], 1848, 1854; [X.]. v. 13. Oktober 1995,[X.] 254/94, [X.], 91). In Anbetra[X.]ht des (nunmehrigen) Zwe[X.]ks [X.], das Besitzre[X.]ht des Nutzers, dem ein Anspru[X.]h auf Bereinigungdur[X.]h Erwerb oder Belastung des Grundstü[X.]ks zusteht, bis zu dessen Erfül-lung zu si[X.]hern (Senat, [X.]Z 136, 212, 215), gibt es für einen engeren, dieVermietung auss[X.]hließenden Nutzungsbegriff im Rahmen der Sa[X.]henre[X.]hts-bereinigung keine Grundlage. Na[X.]hdem bereits mit der Vermietung die erfor-derli[X.]he Nutzung vorliegt, kommt es ni[X.]ht darauf an, ob die Mieterin das Ge-bäude au[X.]h tatsä[X.]hli[X.]h gebrau[X.]ht. Für die Sa[X.]henre[X.]htsbereinigung maßgeb-li[X.]her Nutzer ist hier ni[X.]ht die Mieterin, sondern die Gesamtvollstre[X.]kungs-s[X.]huldnerin.bb) An einer Nutzung der Kaufhalle dur[X.]h Vermietung fehlte es jedo[X.]h,wenn das Mietverhältnis mit der [X.] Grundstü[X.]ksverwaltungsgesell-- 11 -s[X.]haft mbH beendet sein sollte, si[X.]h die Mieterin also auf einen wi[X.]htigenGrund für die vorzeitige Beendigung des bis Ende 2002 befristeten Mietver-hältnisses berufen könnte. Einen sol[X.]hen Grund hat die Mieterin offenbar mitihrer Kündigung zum 31. Dezember 1997 geltend ma[X.]hen wollen; ob er tat-sä[X.]hli[X.]h vorliegt, läßt si[X.]h jedo[X.]h dem Vorbringen der Parteien im vorliegen-den Re[X.]htsstreit ni[X.]ht entnehmen. Das geht zu Lasten der Beklagten. Sie trifftdie Darlegungslast für eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses, [X.] si[X.]h um eine Voraussetzung für die Einrede na[X.]h § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2Sa[X.]henRBerG handelt (vgl. [X.], in [X.]/Raupa[X.]h/[X.], aaO,§ 29 Sa[X.]henRBerG [X.]. 7; [X.], Sa[X.]henRBerG, 2. Aufl., § 29 [X.]. 22).3. Dagegen beanstandet die Revision zu Re[X.]ht, daß das Berufungsge-ri[X.]ht die Einrede geringer Restnutzungsdauer (§ 31 Sa[X.]henRBerG) ni[X.]ht be-rü[X.]ksi[X.]htigt hat.a) Trotz der Bes[X.]hränkung des Tatsa[X.]henstoffs dur[X.]h den hier- weiterhin anwendbaren (§ 26 Nr. 7 EGZPO) - § 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.(= § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO n.F.) hat der Senat das Leistungsverweigerungs-re[X.]ht der Beklagten zu bea[X.]hten, au[X.]h wenn die Erhebung der Einrede aus§ 31 Sa[X.]henRBerG unmittelbar weder im Tatbestand des Berufungsurteilsno[X.]h in einem Sitzungsprotokoll Erwähnung findet. Hierbei bedarf es keinerEnts[X.]heidung darüber, ob bei der gegebenen Unvollständigkeit des [X.] über eine entspre[X.]hende Verfahrensrüge (Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigungsrüge)der Beklagten der übergangene Vortrag na[X.]h § 561 Abs. 1 Satz 2, § 554Abs. 3 Nr. 3 lit. b ZPO a.F. (= § 559 Abs. 1 Satz 1, § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. [X.].F.) zur Grundlage der Überprüfung dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht gema[X.]htwerden kann (vgl. hierzu Mün[X.]hKomm-ZPO/[X.], 2. Aufl., § 561 [X.]. 7;- 12 -Musielak/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 559 [X.]. 17; [X.], Fests[X.]hrift für [X.], [X.] 3, 18 ff). Der Tatbestand des Berufungsurteils rei[X.]ht nämli[X.]h aus, um ausden Umständen die Erhebung der Einrede aus § 31 Sa[X.]henRBerG [X.]) Für Fälle geringer Restnutzungsdauer ist dur[X.]h § 31 Sa[X.]henRBerGzugunsten des Grundstü[X.]kseigentümers eine e[X.]hte Einrede eröffnet (vgl. [X.], aaO, § 31 [X.]. 1; au[X.]h Senat, [X.]. v. 29. September 2000, [X.] 421/99,[X.], 2513, 2514). Das bloße Bestehen dieses Leistungsverweigerungs-re[X.]hts rei[X.]ht daher für dessen Wirksamkeit ni[X.]ht aus, vielmehr muß derGrundstü[X.]kseigentümer das Re[X.]ht au[X.]h ausüben (vgl. [X.], [X.]. v. 7. Oktober1998, [X.], NJW 1999, 53, für § 320 Abs. 1 [X.]).Die mithin erforderli[X.]he Erhebung der Einrede brau[X.]ht ni[X.]ht ausdrü[X.]k-li[X.]h zu ges[X.]hehen. Es rei[X.]ht aus, daß der Wille des Grundstü[X.]kseigentümerszum Ausdru[X.]k kommt, den Abs[X.]hluß des verlangten Kaufvertrages wegen dergeringen Restnutzungsdauer des Gebäudes oder der bauli[X.]hen Anlage [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 7. Oktober 1998, aaO, 54 für § 320 Abs. 1 [X.];RG [X.] 1934 Nr. 34, für die [X.]). Das ist vorliegend derFall. Na[X.]h dem Tatbestand des Berufungsurteils stützt die Beklagte ihren [X.] auf Klageabweisung au[X.]h auf eine angebli[X.]h völlig marode Bausubstanz,weshalb sie für den Fall, daß überhaupt no[X.]h eine Nutzbarkeit gegeben [X.] damit die vorrangig verfolgte Einrede aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sa-[X.]henRBerG s[X.]heitern sollte, erkennbar auf die - ohnehin subsidiäre (vgl. Wil-helms, in [X.]/[X.]/Frenz, Sa[X.]henRBerG, § 31 [X.]. 3; Ei[X.]k-mann/[X.], aaO, § 31 [X.]. 5) - Einrede aus § 31 Sa[X.]henRBerG zurü[X.]kgrei-fen will.- 13 -[X.]) Die Einrede aus § 31 Sa[X.]henRBerG ist auf der Grundlage des [X.] der Beklagten, von dessen Ri[X.]htigkeit für das Revisionsverfahrenauszugehen ist, au[X.]h begründet. Das Berufungsgeri[X.]ht nimmt selbst an, [X.] Beklagte entspre[X.]hend dem von ihr eingeholten Privatguta[X.]hten des Sa[X.]h-verständigen S. eine - insoweit zutreffend na[X.]h betriebswirts[X.]haftli[X.]henMaßstäben (vgl. [X.], in [X.]/[X.]/Frenz, aaO, § 31 [X.]. 8;[X.], [X.], § 31 Sa[X.]henRBerG [X.]. 8; Ei[X.]kmann/[X.], aaO, § 31[X.]. 10; Senat, [X.]. v. 29. September 2000, aaO, 2515) ermittelte - verblei-bende Nutzungsdauer bis 2002 vorgetragen hat. Hieraus folgt eine Restnut-zungsdauer des Gebäudes von weniger als 25 Jahren, obwohl zu dem na[X.]h§ 31 Abs. 1 Sa[X.]henRBerG maßgebli[X.]hen Zeitpunkt der Geltendma[X.]hung desAnkaufsre[X.]hts (vgl. Senat, [X.]. v. 29. September 2000, aaO, 2514) am 28. Mai1995 das Gebäude no[X.]h von der Mieterin genutzt und daher in einem besse-ren Unterhaltungszustand gewesen sein dürfte. Wesentli[X.]h für die Eins[X.]hät-zung des Sa[X.]hverständigen ist nämli[X.]h die dur[X.]h die [X.] Bauart [X.] Gesamtnutzungsdauer der 1972 erri[X.]hteten Kaufhalle von ledigli[X.]h30 Jahren, ni[X.]ht dagegen die dur[X.]h den Leerstand eingetretene Verwahrlo-sung des Gebäudes.4. Ob der Beklagten - wegen ihrer Pläne für den Rathausneubau - einAblösungsre[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der bauli[X.]hen Investitionen na[X.]h § 81 Abs. 1 Nr. 3Sa[X.]henRBerG zusteht, womit na[X.]h § 15 Abs. 4 Satz 2 Sa[X.]henRBerG au[X.]h einAnkaufsre[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h des Grundstü[X.]ks ausges[X.]hlossen wäre, bedarf [X.] Ents[X.]heidung. Ein sol[X.]hes Re[X.]ht der Beklagten setzt nämli[X.]h eine erfolg-rei[X.]he Einrede na[X.]h § 31 Sa[X.]henRBerG voraus und hat weitergehend ledigli[X.]hdie Bedeutung, daß das Gegenre[X.]ht des Nutzers auf Abs[X.]hluß eines [X.] -trages na[X.]h § 31 Abs. 2 Sa[X.]henRBerG verdrängt wird (vgl. Ei[X.]kmann/[X.],aaO, § 81 Sa[X.]henRBerG [X.]. 5). Ein Ablösungsre[X.]ht der Beklagten hinsi[X.]ht-li[X.]h der bauli[X.]hen Investitionen na[X.]h § 81 Abs. 1 Nr. 2 Sa[X.]henRBerG s[X.]heiterthingegen bereits am Fehlen der [X.] na[X.]h § 29Sa[X.]henRBerG (vgl. Tropf, in [X.]/[X.]/Frenz, aaO, § 81[X.]. 10).5. Na[X.]h alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Es ist [X.] (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sa[X.]he wegen fehlender Ents[X.]hei-dungsreife an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1ZPO a.F.). Die Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts bes[X.]hränken si[X.]h darauf,daß das Gebäude "gegenwärtig nutzbar" ist, zu der für § 31 Sa[X.]henRBerGmaßgebli[X.]hen Frage der Restnutzungsdauer sind dagegen Feststellungenni[X.]ht getroffen. Das Berufungsgeri[X.]ht wird, sollte es ein Ankaufsre[X.]ht hinsi[X.]ht-li[X.]h des Grundstü[X.]ks verneinen, si[X.]h au[X.]h mit den Hilfsanträgen des [X.]zu befassen und hierbei insbesondere zu prüfen haben, ob diese ni[X.]ht von ei-nem [X.]eitern der Klage nur auf Grund einer erfolgrei[X.]hen Einrede na[X.]h § 29Sa[X.]henRBerG abhängig sein sollen.[X.]KrügerKleinGaier[X.]