Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.10.2020, Az. 7 AZR 286/18

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des als Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellten [X.].

Die Beklagte ist eine GmbH, deren Gesellschafter zu 90 % die [X.] und zu 10 % das [X.] sind. Sie betreibt eine [X.]orschungseinrichtung, in der etwa 5.700 Mitarbeiter beschäftigt sind.

Der Kläger ist Mitglied der [X.] ([X.]) und seit dem 16. November 1987 bei der [X.] beschäftigt. Er war zunächst als [X.]ushilfskraft und ab [X.]pril 1988 als [X.]nlagenwart und Tankwagenfahrer tätig. [X.] erwarb er eine Zusatzq[X.]lifikation als kerntechnischer [X.]acharbeiter. Seit 2002 ist der Kläger Mitglied des bei der [X.] gebildeten Betriebsrats. [X.]b dem 18. Juni 2014 wurde er in dieser [X.]unktion vollständig von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt.

Zwischen der [X.] und [X.]. [X.] wurde am 24. [X.]ebr[X.]r 2015 der [X.] für die Beschäftigten sowie [X.]uszubildenden der [X.] (nachfolgend: [X.]) abgeschlossen, in dessen § 2 auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst für die Beschäftigten des [X.] ([X.]) in der jeweils gültigen [X.]assung verwiesen wird. Der Kläger wird nach [X.] 7 Stufe 6 der [X.]nlage [X.] zum [X.] vergütet. Neben dem Grundgehalt erhält er eine Besitzstandszulage „Kinder“ und eine Besitzstandszulage „Betriebsratstätigkeit“ zum [X.]usgleich unständiger Bezügebestandteile.

Der Kläger war vor seiner [X.]reistellung zuletzt im Geschäftsbereich „[X.]“ tätig. [X.]uf Grundlage eines Spaltungsvertrags vom 14. Juli 2015 übertrug die Beklagte mit Wirkung zum 1. September 2015 den überwiegenden Teil dieses Geschäftsbereichs (mit [X.]usnahme von zwei [X.]achabteilungen) im Wege eines [X.]s nach § 613a BGB auf die [X.] (fortan: [X.]). Im Zusammenhang mit dem [X.] schlossen die Beklagte und die [X.] am 14. Juli 2015 einen [X.], dessen § 2 auszugsweise wie folgt lautet:

§ 4 [X.]bs. 3 [X.] lautet nebst Protokollerklärung:

Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 informierte die Beklagte den Kläger über den beabsichtigten [X.] und dessen [X.]olgen, [X.]. den damit verbundenen Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses auf die [X.], über die für die [X.] geltenden Tarifverträge sowie die Möglichkeit des [X.], dem Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses zu widersprechen. [X.]ür den [X.]all des Widerspruchs gegen den Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses werde die Beklagte die widersprechenden [X.]rbeitnehmerinnen und [X.]rbeitnehmer nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] an die [X.] gestellen. Mit diesem Informationsschreiben wurde dem Kläger ein [X.]ngebot der [X.] zum [X.]bschluss einer „Zusatzvereinbarung zum [X.]rbeitsvertrag“ übermittelt, in dem eine Beschäftigung als „[X.][X.]-Betrieb“ und eine Vergütung nach „[X.] V b Stufe 10“ nebst Zuschlägen vorgesehen ist.

Der Kläger widersprach dem Übergang seines [X.]rbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 21. [X.]ugust 2015. Das ihm unterbreitete Vertragsangebot der [X.] lehnte er ab. Neben dem Kläger widersprachen zunächst drei weitere [X.]rbeitnehmer des betroffenen Geschäftsbereichs dem [X.]. Von diesen wurde lediglich der [X.]rbeitnehmer N auf Grundlage eines Personalgestellungsvertrags vom 31. [X.]ugust 2015 im Wege der Personalgestellung bei der [X.] eingesetzt. Er ist Ingenieur und wird von der [X.] unverändert nach der [X.] 12 der [X.]nlage [X.] zum [X.] vergütet. Eine widersprechende [X.]rbeitnehmerin befand sich in [X.]ltersteilzeit und wurde nicht an die [X.] gestellt. Eine weitere [X.]rbeitnehmerin zog ihren Widerspruch zurück und steht seitdem in einem [X.]rbeitsverhältnis zur [X.]. Der Kläger übt unverändert Betriebsratstätigkeiten aus. Ein Personalgestellungsvertrag wurde für ihn zwischen der [X.] und der [X.] nicht vereinbart.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 28. Dezember 2015 machte der Kläger gegenüber der [X.] geltend, es müsse für ihn auf Grundlage des „Eq[X.]l-Pay-Prinzips“ das bei der [X.] angewandte tarifliche Vergütungsniveau gelten. Er verlangte rückwirkend ab 1. September 2015 die Differenz zwischen dem von der [X.] an ihn auf Grundlage des [X.] gezahlten Entgelts einerseits und der Vergütung nach Maßgabe des ihm unterbreiteten Vertragsangebots der [X.] andererseits, die er auf monatlich 1.121,71 Euro brutto bezifferte. Die Beklagte wies diese [X.]orderung mit Schreiben vom 15. [X.]ebr[X.]r 2016 zurück.

Mit seiner am 15. Juni 2016 beim [X.]rbeitsgericht eingegangenen, der [X.] am 21. Juni 2016 zugestellten und im weiteren Prozessverlauf mehrfach erweiterten Klage hat der Kläger zuletzt die monatlichen Differenzvergütungen für den Zeitraum von September 2015 bis Jan[X.]r 2018 - der Höhe nach von den [X.]ngaben im Schreiben vom 28. Dezember 2015 geringfügig abweichend - verlangt. Darüber hinaus hat er die [X.]eststellung der Verpflichtung der [X.] begehrt, ihm weitere [X.] und sonstige Leistungen auf Grundlage des bei der [X.] geltenden Tarifniveaus auszugleichen.

Der Kläger hat die [X.]uffassung vertreten, die geltend gemachte [X.] stehe ihm nach § 37 [X.]bs. 4 [X.] zu, wonach er als Betriebsratsmitglied die Teilhabe an der [X.]n Vergütungsentwicklung vergleichbarer [X.]rbeitnehmer verlangen könne. [X.]ls [X.] Entwicklung sei nach Wegfall seines bisherigen Tätigkeitsbereichs die - hypothetische - Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] an die [X.] anzusehen. Zudem folge sein [X.]nspruch jedenfalls aus dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.] und aus § 37 [X.]bs. 2 [X.]. Ohne seine Betriebsratstätigkeit wäre er von der [X.] an die [X.] gestellt worden. Im Rahmen dieser Personalgestellung, die eine [X.]rbeitnehmerüberlassung iSd. [X.]ÜG darstelle, sei die Beklagte nach § 10 [X.]bs. 4 [X.]ÜG in der bis zum 31. März 2017 geltenden [X.]assung vom 28. [X.]pril 2011 (a[X.]) bzw. nach § 8 [X.]bs. 1 [X.]ÜG in der ab 1. [X.]pril 2017 geltenden [X.]assung vom 21. [X.]ebr[X.]r 2017 (n[X.]) verpflichtet, den Kläger nach den Grundsätzen des eq[X.]l-pay zu behandeln.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, der Kläger könne die geltend gemachte [X.] nicht nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] verlangen. Es fehle an der für den Gleichstellungsanspruch erforderlichen tatsächlichen Überlassung des [X.] an die [X.]. Ein entsprechender Personalgestellungsvertrag sei für den Kläger nicht geschlossen worden, der Kläger habe hierauf auch keinen [X.]nspruch. Vielmehr sei auch ein anderweitiger Einsatz des [X.] in dem bei der [X.] verbliebenen Bereich in [X.]rage gekommen. Im Übrigen sei die Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] keine [X.]rbeitnehmerüberlassung iSd. [X.]ÜG. Jedenfalls stelle der auf das [X.]rbeitsverhältnis des [X.] anwendbare [X.] einen in zulässiger Weise vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifvertrag dar. Schließlich hat die Beklagte die geltend gemachten Zahlungsansprüche der Höhe nach bestritten und sich auf die [X.]usschlussfrist des § 37 [X.] berufen.

Das [X.]rbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des [X.] ist überwiegend begründet. Mit der Begründung des [X.] kann die Klage hinsichtlich der Zahlungsanträge nicht abgewiesen werden. Der [X.] kann auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger für die [X.] vom 1. September 2015 bis zum 31. Januar 2018 die mit den Zahlungsanträgen geltend gemachten [X.] zustehen. Das führt zur teilweisen [X.]ufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Im Übrigen ist die Revision unbegründet; der zu 14. erhobene Feststellungsantrag ist unzulässig.

[X.]. Soweit das [X.] die Zahlungsanträge zu 1. bis 13. sowie 15. bis 30. abgewiesen hat, hat die Revision Erfolg.

I. Die Klage ist mit den Zahlungsanträgen ohne weiteres zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie ist auf die Zahlung einer bezifferten Bruttovergütung für konkret benannte [X.]räume gerichtet.

II. Die [X.]nnahme des [X.], die Zahlungsanträge seien unbegründet, hält mit der gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. [X.]llerdings hat das [X.] zu Recht angenommen, dass der Kläger die geltend gemachten [X.]nsprüche nicht auf § 37 [X.]bs. 4 [X.] stützen kann.

a) Nach § 37 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] darf das [X.]rbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines [X.]raums von einem Jahr nach Beendigung der [X.]mtszeit nicht geringer bemessen werden als das [X.]rbeitsentgelt vergleichbarer [X.]rbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren [X.]rbeitnehmern mit [X.] beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (st. Rspr., vgl. [X.] 20. Januar 2020 - 7 [X.] - Rn. 20 [X.]). § 37 [X.]bs. 4 [X.] garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare [X.]rbeitnehmer erhalten. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der [X.]usübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen, kommt es vielmehr darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der Dauer seiner [X.]mtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer [X.]rbeitnehmer zurückgeblieben ist ([X.] 21. Februar 2018 - 7 [X.] - Rn. 15; 18. Januar 2017 - 7 [X.] - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 [X.] - zu I 2 a der Gründe).

b) § 37 [X.]bs. 4 [X.] ist keine Bemessungsvorschrift für den [X.]nspruch aus § 37 [X.]bs. 2 [X.]. Die Bestimmung regelt einen anderen Sachverhalt als § 37 [X.]bs. 2 [X.]. Während § 37 [X.]bs. 2 [X.] die Fortzahlung des - vereinbarten, dem Betriebsratsmitglied bei unterstellter Erbringung seiner vertraglichen Tätigkeit zustehenden - [X.]rbeitsentgelts für die Dauer der [X.]rbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher [X.]ufgaben regelt, gewährt § 37 [X.]bs. 4 [X.] einem Betriebsratsmitglied einen [X.]nspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer [X.]rbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung steigt (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] - Rn. 18; 29. [X.]pril 2015 - 7 [X.] - Rn. 17 [X.]).

c) Danach besteht im Streitfall kein [X.]nspruch auf die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen nach § 37 [X.]bs. 4 [X.]. Der Kläger behauptet nicht, es habe eine betriebsüblich steigende Vergütungsentwicklung vergleichbarer [X.]rbeitnehmer gegeben, die sich aus einem gleichförmigen Verhalten der [X.] und einer von ihr aufgestellten Regel ergibt. Vielmehr verlangt der Kläger die Fortzahlung des vereinbarten - seiner [X.]nsicht nach durch [X.]nwendung des equal-pay-Grundsatzes korrigierten - vertraglichen [X.]rbeitsentgelts für die Dauer seiner Freistellung von der beruflichen Tätigkeit. Das ist nach den Voraussetzungen des Lohnausfallprinzips des § 37 [X.]bs. 2 [X.], § 611 [X.]bs. 1 bzw. § 611a [X.]bs. 2 BGB iVm. den arbeitsvertraglichen Regelungen sowie § 10 [X.]bs. 4 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF zu beurteilen, nicht aber nach § 37 [X.]bs. 4 [X.]. Im Übrigen hat der Kläger auch keine [X.] Vergütungsentwicklung von mit ihm vergleichbaren [X.]rbeitnehmern auf das [X.] der [X.] dargelegt. Der einzig an die [X.] gestellte [X.]rbeitnehmer N verfügt als Ingenieur unstreitig über eine mit dem Kläger nicht vergleichbare Qualifikation und übt eine andere Tätigkeit aus als der Kläger. [X.]uf [X.]rbeitnehmer, die auf die [X.] übergegangen sind, kann sich der Kläger nicht berufen, weil berufliche Entwicklungen, die bei anderen [X.]rbeitgebern stattfinden, für die Bemessung des [X.]rbeitsentgelts von Betriebsratsmitgliedern unbeachtlich sind (vgl. zu Personalratsmitgliedern [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.]ZR 359/09 - Rn. 31; zu Zuwendungen von einem [X.] [X.] 16. Januar 2008 - 7 [X.]ZR 887/06 - Rn. 15).

2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die [X.]nnahme des [X.], der Kläger könne seinen [X.]nspruch nicht unmittelbar auf eine Verletzung des [X.] nach § 78 Satz 2 [X.] stützen.

a) Nach § 78 Satz 2 [X.] dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Diese Regelung ergänzt § 37 [X.]bs. 1 [X.], wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr [X.]mt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (vgl. [X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] - Rn. 21 [X.]; 5. Dezember 2012 - 7 [X.]ZR 698/11 - Rn. 47, [X.]E 144, 85). Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 [X.] ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen [X.]rbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber [X.] (vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 7 [X.]BR 68/08 - Rn. 11 [X.]). § 78 Satz 2 Halbs. 2 [X.] enthält zudem ein an den [X.]rbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der [X.]mtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der [X.]rbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 [X.] genannten [X.]rbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre [X.]mtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der [X.]mtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den [X.]rbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in [X.]nspruch nehmen ([X.] 22. Januar 2020 - 7 [X.] - Rn. 29; 17. [X.]ugust 2005 - 7 [X.]ZR 528/04 - zu 2 a der Gründe).

b) Danach hat der Kläger im Streitzeitraum keinen [X.]nspruch auf die geltend gemachte Vergütung nach den bei der [X.] geltenden tariflichen Bedingungen aus § 78 Satz 2 [X.]. Der Kläger ist im Vergleich zu [X.]rbeitnehmern der [X.] ohne Mandat nicht wegen seines Mandats schlechtergestellt, denn kein [X.]rbeitnehmer der [X.] wird nach den bei der [X.] geltenden Bedingungen vergütet. Der einzige im Wege der Personalgestellung dort tätige [X.]rbeitnehmer N erhält - wie der Kläger - weiterhin die Vergütung auf Grundlage des [X.]. Eine Benachteiligung in seiner beruflichen Entwicklung - also einen aufgrund des Betriebsratsmandats unterbliebenen beruflichen [X.]ufstieg - macht der Kläger nicht geltend.

3. Das [X.] hat jedoch mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, der Kläger habe keinen [X.]nspruch auf die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] iVm. § 611 [X.]bs. 1 BGB, § 10 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] aF (für den [X.]raum vom 1. September 2015 bis zum 31. März 2017) bzw. § 611a [X.]bs. 2 BGB, § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF (für den [X.]raum vom 1. [X.]pril 2017 bis zum 31. Januar 2018). Es ist zu Unrecht davon ausgegangen, der [X.]nspruch scheitere bereits daran, dass für den Kläger kein Personalgestellungsvertrag vereinbart worden und er der [X.] nicht gestellt worden ist.

a) Nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des [X.]rbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer [X.]ufgaben erforderlich ist. § 37 [X.]bs. 2 [X.] begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611a [X.]bs. 2 BGB in Verbindung mit dem [X.]rbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem [X.]rbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des [X.]rbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 [X.] gilt ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.]BR 22/12 - Rn. 19 [X.]), konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.] (st. Rspr., vgl. [X.] 25. Oktober 2017 - 7 [X.]ZR 731/15 - Rn. 29; 18. Mai 2016 - 7 [X.] - Rn. 13 jew. [X.]). Das [X.]rbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches [X.]rbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die [X.]rbeitsbefreiung verdient hätte ([X.] 25. Oktober 2017 - 7 [X.]ZR 731/15 - aaO; 29. [X.]pril 2015 - 7 [X.] - Rn. 14 [X.]).

b) Danach hat Kläger nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] für den geltend gemachten [X.]raum [X.]nspruch auf das [X.]rbeitsentgelt, das er ohne die [X.]rbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied verdient hätte. Die vertragliche Vergütungsabrede des Leiharbeitnehmers wird ggf. durch seinen gesetzlichen Entgeltanspruch auf gleiches [X.]rbeitsentgelt korrigiert (vgl. dazu [X.] 23. November 2016 - 5 [X.]ZR 53/16 - Rn. 17, [X.]E 157, 213; 13. März 2013 - 5 [X.]ZR 954/11 - [X.]E 144, 306). Wäre der vertragliche Vergütungsanspruch des [X.] - bei Hinwegdenken seiner Freistellung - durch den gesetzlichen [X.]nspruch auf gleiches [X.]rbeitsentgelt nach „[X.] korrigiert, hätte er mithin nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] [X.]nspruch auf die so korrigierte [X.]. Ihm stünde die Differenz zwischen dem Vergleichsentgelt, das die [X.] einem Stammarbeitnehmer gewährt, und dem von der [X.] gezahlten Entgelt zu, sofern er im Streitzeitraum bei hypothetischer Betrachtung ohne die [X.]rbeitsbefreiung auf Grundlage eines Personalgestellungsvertrags an die [X.] gestellt worden wäre und daraus ein [X.]nspruch auf gleiches [X.]rbeitsentgelt nach „[X.] gemäß § 10 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF resultierte.

Sollte eine Gestellung des [X.] an die [X.] nur deshalb unterblieben sein, weil dieser aufgrund seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied für einen tatsächlichen Einsatz nicht in Betracht kam, würde der Kläger iSd. § 78 Satz 2 [X.] unzulässig benachteiligt, wenn ihm das korrigierte Entgelt allein unter Hinweis auf die aus diesem Grund fehlende Gestellungsvereinbarung verweigert würde. Für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] ist dabei lediglich von Bedeutung, ob das Betriebsratsmitglied ohne die [X.] eingesetzt worden wäre. Darauf, ob der [X.]rbeitnehmer nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] hätte verlangen können, im Wege der Personalgestellung eingesetzt zu werden (vgl. dazu [X.] in Burger HK-[X.]/TV-L 4. [X.]ufl. § 4 Rn. 29), kommt es nicht an.

c) [X.]llein der Umstand, dass während der [X.] der Freistellung als Betriebsratsmitglied keine tatsächliche Überlassung an den potentiellen Entleiher erfolgt, steht einem etwaigen korrigierten Entgeltanspruch nicht entgegen (vgl. zu kurzfristigen Freistellungen [X.] 21. März 2018 - 5 [X.]ZR 862/16 - Rn. 23, [X.]E 162, 144). Zwar entsteht der [X.]nspruch auf gleiches [X.]rbeitsentgelt nach § 10 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF erst mit jeder Überlassung und besteht jeweils nur für die Dauer der Überlassung ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.]ZR 294/12 - Rn. 24; 23. Oktober 2013 - 5 [X.]ZR 135/12 - Rn. 27, [X.]E 146, 217), nicht aber für verleihfreie [X.]en, in denen sich die [X.]rbeitsbedingungen einschließlich des [X.]rbeitsentgelts grundsätzlich weiterhin nach den Vereinbarungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer richten (vgl. [X.]. 15/25, S. 38; [X.]/[X.] in [X.] [X.] 4. [X.]ufl. § 8 Rn. 29; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 8 Rn. 92). Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, ein [X.]nspruch des freigestellten Betriebsratsmitglieds auf gleiches [X.]rbeitsentgelt nach „[X.] setze ebenfalls eine tatsächliche Überlassung voraus. Vielmehr ist auch die Beurteilung, ob eine für den [X.]nspruch aus § 10 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF erforderliche tatsächliche Überlassung erfolgt ist bzw. wäre, nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] zur Vermeidung einer nach § 78 Satz 2 [X.] unzulässigen Benachteiligung hypothetisch unter [X.]ußerachtlassung der [X.]rbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied vorzunehmen.

d) Danach hat das [X.] zu Unrecht angenommen, der [X.]nspruch des [X.] scheitere bereits daran, dass für diesen kein Personalgestellungsvertrag vereinbart worden und er der [X.] nicht gestellt worden ist. Es hätte vielmehr der Prüfung bedurft, ob der Kläger bei hypothetischer Betrachtung ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied an die [X.] gestellt worden wäre. Diese Würdigung hat das [X.] rechtsfehlerhaft unterlassen. Soweit es ausführt, eine „Unterstellung der Gestellung des [X.] an die [X.] im Zusammenhang mit seiner Betriebsratstätigkeit“ komme nicht in Betracht, ist dem nicht zu entnehmen, dass das [X.] geprüft und gewürdigt hat, ob der Kläger - bei Hinwegdenken seiner Freistellung - im Wege der Personalgestellung bei der [X.] eingesetzt worden wäre.

III. Der Rechtsfehler führt zur teilweisen [X.]ufhebung der angefochtenen Entscheidung (§ 562 [X.]bs. 1 ZPO), soweit das [X.] die Zahlungsanträge abgewiesen hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Der [X.] kann die Würdigung, ob für den Kläger bei hypothetischer Betrachtung ohne seine Freistellung ein Personalgestellungsvertrag abgeschlossen worden und er in dessen Vollzug im [X.]raum vom 1. September 2015 bis zum 31. Januar 2018 an die [X.] gestellt worden wäre, nicht ausnahmsweise selbst vornehmen. Die bisher getroffenen Feststellungen reichen dafür nicht aus. Zwar sieht der zwischen der [X.] und der [X.] geschlossene [X.] vom 14. Juli 2015 in § 2 vor, dass die Beklagte die [X.]rbeitnehmer, die dem Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses wi[X.]prechen, unter Beteiligung des Betriebsrats an die [X.] iSd. § 4 [X.]bs. 3 [X.] gestellen wird. Einen gleichlautenden Hinweis enthält das Schreiben vom 20. Juli 2015, mit dem der Kläger über den [X.] informiert wurde. [X.]llerdings ist im [X.] eine (dauerhafte) Personalgestellung an die [X.] für die dem [X.] wi[X.]prechenden [X.]rbeitnehmer nicht als einzige Möglichkeit vorgesehen. § 2 [X.]bs. 6 des [X.]s regelt für den Fall, dass eine Personalgestellung nicht (mehr) möglich ist, die Voraussetzungen für einen Einsatz auf einem gleichwertigen [X.]rbeitsplatz bzw. die Übernahme neuer [X.]rbeitsaufgaben bei der [X.]. So hat der Kläger in der Berufungsbegründung selbst vorgetragen, bei der [X.] habe in dem fraglichen Bereich ein personeller Überhang bestanden. Zudem hat die Beklagte in den Vorinstanzen ausgeführt, der Kläger könne bei ihr auch in Bereichen außerhalb der [X.] vertragsgemäß beschäftigt werden, sie verfüge über einen Fuhrpark mit ca. 250 Fahrzeugen und zahlreiche Infrastruktureinrichtungen, die eine Beschäftigung des [X.] in seiner bisherigen Vergütungsgruppe ermöglichen würden (Klär- und Wasserwerk, Werkstätten, Versorgungsanlagen). Danach kann auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass bei hypothetischer Betrachtung ohne die [X.]rbeitsbefreiung des [X.] eine Gestellung an die [X.] nicht oder nicht im gesamten Streitzeitraum erfolgt wäre.

2. Der [X.] kann zudem die Höhe eines dem Kläger ggf. noch zustehenden [X.]sanspruchs auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht abschließend beurteilen.

a) Der [X.]nspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches [X.]rbeitsentgelt nach § 10 [X.]bs. 4 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur Ermittlung der Höhe des [X.]nspruchs ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Dabei sind das im Betrieb des Entleihers einem Stammarbeitnehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Zum Vergleichsentgelt zählt nicht nur das laufende [X.]rbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus [X.]nlass des [X.]rbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.]ZR 294/12 - Rn. 27 [X.]). Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des [X.]nspruchs ist der [X.]rbeitnehmer ([X.] 23. November 2016 - 5 [X.]ZR 53/16 - Rn. 25, [X.]E 157, 213; 21. Oktober 2015 - 5 [X.]ZR 604/14 - Rn. 13, [X.]E 153, 75). Seiner Darlegungslast kann dieser zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 [X.] erteilte [X.]uskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Die - ordnungsgemäße - [X.]uskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte [X.]rbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des [X.]nspruchs aus § 10 [X.]bs. 4 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF zu berechnen (vgl. [X.]. 15/25 S. 39; [X.] 13. März 2013 - 5 [X.]ZR 146/12 - Rn. 22). Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine [X.]uskunft nach § 13 [X.], muss er zur Darlegung des [X.]nspruchs auf gleiches [X.]rbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören die Benennung vergleichbarer Stammarbeitnehmer und das diesen vom Entleiher gewährte [X.]rbeitsentgelt ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.]ZR 146/12 - Rn. 23).

b) Das [X.] hat - aus seiner Sicht konsequent - keine hinreichenden Feststellungen getroffen, die dem [X.] eine ggf. erforderliche Saldierung des im Betrieb der [X.] einem Stammarbeitnehmer gewährten [X.] mit dem an den Kläger von der [X.] gezahlten Entgelt ermöglichen würden. Insofern fehlt es bisher an ausreichendem Sachvortrag des [X.].

aa) Der Kläger hat sich zur Darlegung der Höhe seines etwaigen [X.]nspruchs nicht auf eine [X.]uskunft der [X.] nach § 13 [X.] berufen. Er hat seinen [X.]nspruch vielmehr auf Basis des ihm mit Schreiben vom 20. Juli 2015 seitens der [X.] unterbreiteten [X.]ngebots zum [X.]bschluss einer „Zusatzvereinbarung zum [X.]rbeitsvertrag“ berechnet, wonach eine Beschäftigung als „F[X.]-Betrieb“ und eine Vergütung nach „[X.] b Stufe 10“ nebst Zuschlägen - ua. eine Zulage iHv. 717,77 [X.] für „Besitzstand Erschwernisse, Rufbereitschaft, [X.]“ - vorgesehen ist. Dieses Vertragsangebot stellt keine [X.]uskunft der [X.] über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte [X.]rbeitsentgelt nach § 13 [X.] dar.

bb) Der Kläger ist danach gehalten, vergleichbare Stammarbeitnehmer und das diesen von der [X.] gewährte [X.]rbeitsentgelt konkret zu benennen, anzugeben, welches Vergütungssystem im Betrieb der [X.] im Streitzeitraum [X.]nwendung fand und wie er danach fiktiv einzugruppieren gewesen wäre. Den Feststellungen des [X.] kann zwar entnommen werden, dass im Betrieb der [X.] der mit [X.] geschlossene Entgelttarifvertrag vom 1. Januar 2006 [X.]nwendung findet, weil das Informationsschreiben vom 20. Juli 2015 diese [X.]ngabe enthält. Für die Beurteilung, wie der Kläger fiktiv einzugruppieren wäre, ist aber die Benennung vergleichbarer Stammarbeitnehmer unerlässlich. Neben der Eingruppierung ist auch die Erfüllung der Voraussetzungen für den Bezug etwaiger den Stammarbeitnehmern zu gewährender Zulagen darzutun. [X.]uf dieser Grundlage hat der Kläger sodann einen Gesamtvergleich der Entgelte darzulegen.

3. Nachdem das [X.] bislang weder die Frage der hypothetischen Gestellung des [X.] an die [X.] noch die Höhe des etwaigen [X.]sanspruchs in den Blick genommen hat, gebieten der [X.]nspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (dazu [X.] 18. März 2020 - 5 [X.]ZR 36/19 - Rn. 54; 7. Februar 2019 - 6 [X.]ZR 84/18 - Rn. 30; 23. [X.]ugust 2017 - 10 [X.]ZR 859/16 - Rn. 20, [X.]E 160, 57), den Parteien und hierbei zunächst dem darlegungs- und beweisbelasteten Kläger im Rahmen des fortgesetzten Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, zu diesen [X.]spekten weiteren Sachvortrag zu halten. Das [X.] wird - ggf. nach weiterem Sachvortrag der Parteien - eine umfassende Würdigung aller Umstände vorzunehmen und zu prüfen haben, ob für den Kläger im gesamten streitigen [X.]raum bei hypothetischer Betrachtung ohne seine [X.]rbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied ein Personalgestellungsvertrag abgeschlossen worden und er in dessen Vollzug an die [X.] gestellt worden wäre. [X.]. wird es sodann weiter auf Grundlage des weiteren Vorbringens der Parteien zu würdigen haben, in welcher Höhe dem Kläger ggf. [X.] zusteht.

IV. Die Zurückverweisung ist nicht entbehrlich, weil sich die die Zahlungsanträge abweisende Entscheidung des [X.] aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

1. Die Klage ist nicht bereits deshalb teilweise abweisungsreif, weil der Kläger die tarifliche Verfallsfrist nicht gewahrt hat. Die für den [X.]raum vom 1. September 2015 bis 31. Januar 2018 geltend gemachten Zahlungsansprüche sind nicht verfallen.

a) Der Verfall der Vergütungsansprüche richtet sich vorliegend nach dem für das [X.]rbeitsverhältnis der Parteien geltenden § 37 [X.]. Der [X.], in dessen § 2 auf den [X.] in der jeweils gültigen Fassung verwiesen wird, gilt zwischen dem Kläger als Mitglied der tarifschließenden [X.] [X.] und der [X.] als Partei des [X.] gemäß § 3 [X.]bs. 1, § 4 [X.]bs. 1 [X.] unmittelbar und zwingend. Zweifel an der Zulässigkeit der [X.]nerkennung der Regelungen des [X.] in § 2 [X.] als Delegation tariflicher Rechtssetzungsbefugnis bestehen nicht (zu den Kriterien ua. [X.] 29. [X.]ugust 2007 - 4 [X.]ZR 561/06 - Rn. 28).

b) Nach § 37 [X.]bs. 1 [X.] verfallen [X.]nsprüche aus dem [X.]rbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer [X.]usschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der oder dem Beschäftigten oder vom [X.]rbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Gemäß § 37 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] reicht für denselben Sachverhalt die einmalige Geltendmachung des [X.]nspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

c) Der Kläger hat die streitgegenständlichen [X.]nsprüche mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2015 innerhalb der [X.]usschlussfrist des § 37 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] rechtzeitig schriftlich geltend gemacht.

aa) In dem Schreiben vom 28. Dezember 2015 verlangte der Kläger rückwirkend ab 1. September 2015 die bezifferte Zahlung der Differenz zwischen dem von der [X.] an ihn auf Grundlage des [X.] gezahlten Entgelts und der Vergütung nach Maßgabe des ihm unterbreiteten Vertragsangebots mit der Begründung, es müsse für ihn wegen unterstellter Personalgestellung an die [X.] auf Grundlage des „[X.]“ vergütungsmäßig das tarifliche Niveau der [X.] gelten. Damit waren die [X.]rt des [X.]nspruchs, die Tatsachen, auf die dieser gestützt wird und der [X.]raum, für den er verfolgt wird, für die Beklagte erkennbar (zu dieser [X.]nforderung [X.] 18. Februar 2016 - 6 [X.]ZR 700/14 - Rn. 45, [X.]E 154, 118). Es sollten [X.] des [X.] sowohl für die Vergangenheit ab dem 1. September 2015 als auch für die Zukunft geltend gemacht werden. Dem Schreiben ist zudem ein hinreichend eindeutiges Erfüllungsverlangen zu entnehmen (zu dieser [X.]nforderung [X.] 11. [X.]pril 2019 - 6 [X.]ZR 104/18 - Rn. 32, [X.]E 166, 285). Eine Bezifferung des [X.]nspruchs war damit nicht erforderlich (vgl. [X.] 11. [X.]pril 2019 - 6 [X.]ZR 104/18 - Rn. 33, aaO). Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, dass die im Schreiben angegebene [X.] geringfügig unter der letztlich eingeklagten Höhe lag.

bb) Damit hat der Kläger sämtliche [X.] ab [X.]nfang September 2015 rechtzeitig geltend gemacht. Der [X.]nspruch auf gleiches [X.]rbeitsentgelt wird als die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch mit dem für die Vergütung bestimmten [X.]punkt fällig ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.]ZR 954/11 - Rn. 42, [X.]E 144, 306). Das ist nach § 24 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] der jeweilige Monatsletzte, für die [X.]nsprüche ab September 2015 also frühestens der 30. September 2015. Die sechsmonatige Geltendmachungsfrist lief somit am 31. März 2016 ab und wurde mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2015 eingehalten. Zwar ist nicht festgestellt, wann der [X.] dieses Schreiben zuging. Die Beklagte hat die geltend gemachten [X.]nsprüche aber unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 28. Dezember 2015 mit Schreiben vom 15. Februar 2016 zurückgewiesen. Daraus folgt der Zugang des [X.] spätestens zu diesem [X.]punkt und damit noch vor dem 31. März 2016. Eine ausdrückliche Geltendmachung der Vergütungsdifferenzen für die folgenden Monate war nach § 37 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] nicht erforderlich.

2. Die Sache ist auch nicht zur Entscheidung reif, weil eine nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] ggf. zu unterstellende Personalgestellung des [X.] an die [X.] auf Grundlage von § 4 [X.]bs. 3 [X.] jedenfalls nicht in den [X.]nwendungsbereich des [X.] fiele und die auf den Gleichstellungsgrundsatz des [X.] gestützten [X.]nsprüche des [X.] bereits aus diesem Grund nicht bestehen können. Soweit die Beklagte geltend macht, die Personalgestellung werde vom [X.]nwendungsbereich des [X.] nicht erfasst, ist der [X.] an einer abschließenden Entscheidung dieser Rechtsfrage gehindert. Es bestehen Zweifel, ob es mit den Vorgaben des Unionsrechts, insbesondere der Richtlinie 2008/104/[X.] des [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.]Bl. [X.] vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104/[X.] oder Leiharbeitsrichtlinie) zu vereinbaren ist, die Schutzvorschriften des [X.] auf die Fälle der Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] nicht anzuwenden.

a) Die den [X.]raum bis zum 31. März 2017 betreffenden auf § 37 [X.]bs. 2 [X.] iVm. § 611 [X.]bs. 1 BGB iVm. § 10 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] aF gestützten Zahlungsanträge können derzeit nicht mit der Begründung abgewiesen werden, das [X.] sei in dem [X.]raum auf die Personalgestellung nicht anwendbar gewesen. Nach § 10 [X.]bs. 4 [X.] aF hat der „Leiharbeitnehmer“ [X.]nspruch auf gleiches [X.]rbeitsentgelt gegen seinen [X.]rbeitgeber (den „Verleiher“) für die [X.] der „Überlassung“ an den „Entleiher“. § 10 [X.]bs. 4 [X.] aF verwendete die Begrifflichkeiten der Legaldefinition der [X.]rbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF, wonach [X.]rbeitgeber, die als Verleiher [X.] ([X.]) [X.]rbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur [X.]rbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen.

aa) Es ist umstritten, ob § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF dahin auszulegen ist, dass die Gestellung von Personal nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] [X.]rbeitnehmerüberlassung darstellt, für die der [X.]nwendungsbereich des [X.] in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung grundsätzlich eröffnet ist (bejahend: Gaenslen ö[X.]T 2015, 181, 183; Gerdom ö[X.]T 2011, 150, 151; [X.]/[X.]/[X.] ZTR 2014, 68, 69; BeckOK [X.]rbR/[X.] Stand 1. September 2020 [X.] § 1 Rn. 227; [X.] [X.]rbR-HdB/[X.] 16. [X.]ufl. § 120 Rn. 24a; [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 1 Rn. 505 ff.; L[X.]G Baden-Württemberg 11. Februar 2016 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe; vgl. auch [X.] 24. Mai 2012 - 6 [X.]ZR 648/10 - Rn. 21, wobei der Sechste [X.] zur Rechtslage vor der Änderung des [X.] durch das [X.] vom 28. [X.]pril 2011, BGBl. I S. 642 die [X.]nwendbarkeit des [X.] iE wegen fehlender Gewerbsmäßigkeit abgelehnt hat; die Eröffnung des [X.]nwendungsbereichs des [X.] ablehnend: [X.] 19. September 2014 - 20 [X.] 281/13.PVB - juris-Rn. 61 ff.; [X.] NZ[X.] 2014, 187; [X.]. in [X.] Stand [X.]ugust 2020 E § 4 Rn. 62; [X.]/von [X.] 2012, 263; wohl auch [X.] ö[X.]T 2014, 181, 183).

bb) Die Streitfrage bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Eine teilweise Bestätigung der klageabweisenden Entscheidung für den [X.]raum vom 1. September 2015 bis zum 31. März 2017 wäre nur dann möglich, wenn § 1 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] aF dahin auszulegen wäre, dass die Fälle der Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] keine [X.]rbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] darstellen. Eine solche [X.]uslegung kann der [X.] derzeit aufgrund der ungeklärten Rechtslage in Bezug auf das Unionsrecht nicht vornehmen.

(1) Nach [X.]rt. 1 [X.]bs. 2 gilt die Leiharbeitsrichtlinie „für öffentliche und private Unternehmen, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht“. Nach [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 2 gilt die Richtlinie 2008/104/[X.] für [X.]rbeitnehmer, die mit einem (privaten bzw. öffentlichen) Leiharbeitsunternehmen einen [X.]rbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, „um vorübergehend“ unter deren [X.]ufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104/[X.] eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern [X.]rbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, „um sie [X.] Unternehmen zu überlassen“, damit sie dort unter deren [X.]ufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Buchst. c der Richtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein [X.]rbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen [X.]rbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem [X.] Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen [X.]ufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Buchst. d der Richtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren [X.]uftrag und unter deren [X.]ufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 Buchst. e der Richtlinie der [X.]raum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen [X.]ufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

(2) Nach § 4 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] liegt eine Personalgestellung vor, wenn [X.]ufgaben der Beschäftigten zu einem [X.] verlagert werden und auf Verlangen des [X.]rbeitgebers bei weiterbestehendem [X.]rbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete [X.]rbeitsleistung bei dem [X.] zu erbringen ist. Die Personalgestellung ist zudem, wie sich aus der Protokollerklärung zu § 4 [X.]bs. 3 [X.] ergibt, auf Dauer angelegt; zwar bleibt das [X.]rbeitsverhältnis zum [X.]rbeitgeber bestehen, es stellt aber regelmäßig nur noch eine rechtliche Hülle dar (vgl. [X.] 24. Mai 2012 - 6 [X.]ZR 648/10 - Rn. 21 ). Die nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] dem [X.] zur Verfügung gestellten [X.]rbeitskräfte werden in dessen Betrieb eingegliedert und führen ihre [X.]rbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interesse aus (vgl. [X.] 24. Mai 2012 - 6 [X.]ZR 648/10 - aaO).

(3) Die auf Grundlage von § 4 [X.]bs. 3 [X.] personalgestellten [X.]rbeitnehmer arbeiten iSd. Richtlinie 2008/104/[X.] „in [X.]uftrag“ des [X.] und unter dessen „[X.]ufsicht und Leitung“. Sie sind wie Leiharbeitnehmer in ihren Rechtsverhältnissen zur Leistung abhängiger [X.]rbeit gegen Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Beide Personalkategorien können [X.] Unternehmen nach deren Weisungen zur [X.]rbeitsleistung überlassen werden. Das spricht für eine [X.]nwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie auf die Personalgestellung. Die Richtlinie 2008/104/[X.] sieht in [X.]rt. 1 [X.]bs. 3 nur eine Bereichsausnahme für Beschäftigungsverhältnisse vor, die im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlicher Stelle geförderten beruflichen [X.]usbildungs-, Eingliederungs- oder [X.] geschlossen wurden. Im Übrigen gelten ihre [X.]nforderungen, soweit Leiharbeit von Unternehmen im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeübt wird, umfassend, insbesondere enthält die Leiharbeitsrichtlinie keine Privilegierung der öffentlichen Hand. Vielmehr gilt sie nach ihrem [X.]rt. 1 [X.]bs. 2 ausdrücklich auch für öffentliche Unternehmen.

(4) [X.]llerdings gilt die Leiharbeitsrichtlinie nach ihrem [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 für [X.]rbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen [X.]rbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind, „um vorübergehend“ unter deren [X.]ufsicht und Leitung zu arbeiten. Damit könnte die [X.]nwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie für die Personalgestellung in Frage stehen, weil bei der Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] das Erfordernis einer [X.]ufgabenverlagerung sicherstellt, dass die [X.]rbeitnehmer nicht zu dem Zweck eingestellt oder beschäftigt werden, um sie an einen [X.] zu überlassen (vgl. Ulrici HK-[X.] 1. [X.]ufl. § 1 Rn. 165). Da die Personalgestellung zudem grundsätzlich auf Dauer angelegt ist und eine Rückkehr auf den (durch die [X.]ufgabenverlagerung weggefallenen) [X.] zumeist nicht erfolgt, stellt sich auch die ungeklärte unionsrechtliche Frage, ob die Leiharbeitsrichtlinie nicht nur vorübergehende [X.]rbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der [X.]nwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird (vgl. dazu bereits [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.]BR 91/11 - Rn. 46, [X.]E 145, 355; für ein Verbot zB: Eu[X.]rbRK/[X.]/[X.]/[X.] 3. [X.]ufl. [X.] 2008/104/[X.] [X.]rt. 1 Rn. 17; [X.] EuZ[X.] 2009, 287, 311; [X.] 2012, 422, 423; [X.] ZES[X.]R 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: [X.]/Vielmeier EuZ[X.] 2011, 474, 487 ff.; [X.]/[X.] 2012, 632, 633 f.; [X.] 2009, 177, 179).

(5) Ebenso ist nicht eindeutig, ob die mit der Richtlinie 2008/104/[X.] verfolgten Ziele in Frage gestellt werden, wenn den iSv. § 4 [X.]bs. 3 [X.] gestellten [X.]rbeitnehmern des öffentlichen [X.]rbeitgebers die in der Leiharbeitsrichtlinie vorgesehenen Schutzvorschriften aufgrund der Besonderheiten der Personalgestellung im öffentlichen Dienst vorenthalten bleiben.

(a) Nach [X.]rt. 2 Richtlinie 2008/104/[X.] ist es Ziel der Richtlinie, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gesichert und die Leiharbeitsunternehmen als [X.]rbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von [X.]rbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler [X.]rbeitsformen beizutragen. Nicht zuletzt das Gleichstellungsgebot des [X.]rt. 5 [X.]bs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] konkretisiert diesen Schutz.

(b) Die Besonderheit der Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] besteht darin, dass die Zuweisung des [X.]rbeitnehmers an den [X.] nur im Fall der vorherigen Übertragung von bisherigen [X.]ufgaben des öffentlichen [X.]rbeitgebers auf den [X.] ermöglicht wird. Ist die [X.]ufgabenübertragung mit einem Betriebsübergang nach § 613a BGB verbunden, trägt die Personalgestellung für die dem Betriebsübergang wi[X.]prechenden [X.]rbeitnehmer insofern zum Erhalt ihres bisherigen [X.]rbeitsverhältnisses beim öffentlichen [X.]rbeitgeber bei, als damit die Fortsetzung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit innerhalb des fortgesetzten [X.]rbeitsverhältnisses ermöglicht und eine betriebsbedingte Kündigung erschwert wird. Die Personalgestellung ist damit ein Instrument zur [X.]bsicherung der von [X.]ufgabenverlagerungen betroffenen [X.]rbeitnehmer, die nicht in ein [X.]rbeitsverhältnis beim Übernehmer übertreten können oder wollen (vgl. [X.] in [X.] Bd. IV Stand [X.]ugust 2020 E § 4 Rn. 61 f.). Es könnte allerdings mit Unionsrecht unvereinbar sein, wenn personalgestellten [X.]rbeitnehmern die in der Richtlinie 2008/104/[X.] vorgesehenen Schutzvorschriften mit dieser Begründung vorenthalten bleiben.

(6) Schließlich kann der [X.] nicht abschließend beurteilen, ob in den Fällen der Personalgestellung durch einen öffentlichen [X.]rbeitgeber an einen [X.], auf den zuvor [X.]ufgaben des betroffenen [X.]rbeitnehmers verlagert wurden, das Merkmal der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ iSd. [X.]rt. 1 [X.]bs. 2 der Richtlinie 2008/104/[X.] erfüllt ist (ablehnend [X.]/von [X.] 2012, 263 zu 2.2.2). Wirtschaftliche Tätigkeit iSv. [X.]rt. 1 [X.]bs. 2 Richtlinie 2008/104/[X.] ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten ([X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 44; 23. Februar 2016 - [X.] - [Kommission/[X.]] Rn. 149; 1. Juli 2008 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 22). Nach dem Wortlaut des [X.]rt. 1 [X.]bs. 2 der Richtlinie steht zwar die fehlende Verfolgung eines Erwerbszwecks durch das überlassende Unternehmen der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen, was für die Erstreckung der Richtlinie auch auf die Personalgestellung sprechen könnte. [X.]uch wird im Rahmen der Personalgestellung dem [X.] regelmäßig ein Entgelt gezahlt, das jedenfalls die Personal- und die Verwaltungskosten umfasst (vgl. zu diesem Kriterium [X.] 17. November 2016 - [X.]/15 - [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 45). Es ist aber nicht eindeutig zu beantworten, ob die zur [X.]bsicherung des [X.]rbeitsverhältnisses nur bei vorherigen [X.]ufgabenverlagerungen zulässige Gestellung eine Tätigkeit darstellt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. [X.]uch die Beantwortung dieser Frage betrifft die [X.]uslegung des Unionsrechts, die nach [X.]rt. 267 [X.]EUV dem Gerichtshof obliegt.

b) [X.]uch die den [X.]raum vom 1. [X.]pril 2017 bis zum 31. Januar 2018 betreffenden auf § 37 [X.]bs. 2 [X.] iVm. § 611a [X.]bs. 2 BGB iVm. § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF gestützten Zahlungsanträge können derzeit nicht mit der Begründung abgewiesen werden, das [X.] sei in dem [X.]raum auf die Personalgestellung nicht anwendbar gewesen. Der Umstand, dass unionsrechtlich ungeklärt ist, ob Personalgestellung in den [X.]nwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie fällt, steht auch der [X.]bweisung der diesen [X.]raum betreffenden Zahlungsanträge entgegen.

aa) [X.]llerdings kann der Kläger die geltend gemachten [X.] für den [X.]raum ab dem 1. [X.]pril 2017 nach nationalem Recht wegen § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF nicht unmittelbar auf § 37 [X.]bs. 2 [X.] iVm. § 611a [X.]bs. 2 BGB, § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF stützen.

(1) Nach § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF ist das [X.] mit [X.]usnahme des § 1b Satz 1, des § 16 [X.]bs. 1 Nr. 1f und [X.]bs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die [X.]rbeitnehmerüberlassung zwischen [X.]rbeitgebern, wenn [X.]ufgaben eines [X.]rbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen [X.]rbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes das [X.]rbeitsverhältnis mit dem bisherigen [X.]rbeitgeber weiter besteht und die [X.]rbeitsleistung zukünftig bei dem anderen [X.]rbeitgeber erbracht wird.

(2) [X.]uf die etwaige Gestellung des [X.] an die [X.] auf Grundlage von § 4 [X.]bs. 3 [X.] könnte § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF danach keine [X.]nwendung finden. Die Gesetzesbegründung zu § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nennt ausdrücklich § 4 [X.]bs. 3 [X.] als Beispiel für die in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen, für die die Vorgaben des [X.] in weiten Teilen nicht anwendbar sein sollen. Damit will der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die Personalgestellung funktional als eine besondere Form der [X.]ufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der [X.]ufgabenverlagerung betroffenen [X.]rbeitnehmer erfolgt ([X.]. 18/9232 S. 22).

(3) Der [X.]nwendung von § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Beklagte als privatrechtliche GmbH organisiert ist. § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] ist nicht auf die Personalgestellung durch juristische Personen des öffentlichen Rechts beschränkt. Die Bereichsausnahme erfasst jedenfalls auch solche privatrechtlich organisierten [X.]rbeitgeber, die - wie die Beklagte, deren Gesellschafter die [X.] und das [X.] sind - im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, soweit diese an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden sind und damit auch zB ausgegründete Dienstleistungsbereiche, für die traditionell sog. [X.] abgeschlossen werden ([X.] in [X.] Bd. IV Stand [X.]ugust 2020 E § 4 Rn. 62b; a[X.] [X.] in [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 1 Rn. 691; wohl auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]arbeit und [X.]rbeiten 4.0 4. [X.]ufl. [X.]. 1 Rn. 240).

(a) Der Wortlaut von § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF verwendet den Begriff [X.]rbeitgeber ohne weitere Zusätze und beschränkt die [X.]nwendung der Norm nicht auf juristische Personen des öffentlichen Rechts. Gegen ein in diesem Sinne einschränkendes Verständnis spricht in systematischer Hinsicht zudem der Vergleich mit der in § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2c [X.] geregelten Bereichsausnahme. Danach ist das Gesetz in weiten Teilen auch nicht anwendbar auf die [X.]rbeitnehmerüberlassung zwischen [X.]rbeitgebern, „wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind“ und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden. Prägend für diese Bereichsausnahme ist nach der Gesetzesbegründung, dass auf beiden Seiten der [X.]rbeitnehmerüberlassung juristische Personen des öffentlichen Rechts stehen, die verfassungsrechtlich in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden sind und denen eine besondere verfassungsrechtliche Stellung zukommt. Die [X.]usnahme in § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2c [X.] erfasst daher nur Überlassungen zwischen öffentlich-rechtlich organisierten [X.]rbeitgebern, bei denen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes bzw. Regelungen des kirchlichen [X.]rbeitsrechts und damit [X.]rbeitsbedingungen auf vergleichbarem Niveau gelten ([X.]. 18/9232 S. 22). Für einen gesetzgeberischen Willen zu einer entsprechenden Beschränkung des [X.]nwendungsbereichs der in § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] geregelten Bereichsausnahme enthält die Gesetzesbegründung keine [X.]nhaltspunkte ([X.]. 18/9232 S. 22). [X.]uch Sinn und Zweck der Bereichsausnahme erfordern keine Einschränkung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts. Die Regelung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Personalgestellung funktional als eine besondere Form der [X.]ufgabenverlagerung anzusehen ist und im Bestandsschutzinteresse der von der [X.]ufgabenverlagerung betroffenen [X.]rbeitnehmerinnen und [X.]rbeitnehmer erfolgt ([X.]. 18/9232 S. 22). Das gilt auch für Personalgestellungen durch privatrechtlich organisierte [X.]rbeitgeber der öffentlichen Hand.

(b) Für dieses Verständnis spricht auch die Gesetzeshistorie. Die Bundesratsinitiative der Länder [X.], [X.] und [X.] vom 30. Oktober 2013, auf die die Neuregelung zurückgeht, umfasste noch den [X.]ntrag, (nur) öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften im Hinblick auf Personalgestellungen und [X.]bordnungen aus dem [X.]nwendungsbereich des [X.] auszunehmen (vgl. [X.]. 745/13 S. 3). Eine derartige Beschränkung ist in die Gesetzesfassung nicht übernommen worden.

(4) Der Kläger kann seine [X.]nsprüche ab dem 1. [X.]pril 2017 nicht auf eine richtlinienkonforme [X.]uslegung des § 1 [X.]bs. 1, [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF stützen. Die Norm kann nicht unionsrechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass auch die Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] [X.]rbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] ist. Daher bedarf es insoweit keiner Entscheidung, ob die Bereichsausnahmeregelung mit den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/[X.] im Einklang steht (entsprechende Zweifel äußernd [X.] 18. Juli 2017 - 1 [X.]BR 15/16 - Rn. 29; für unionsrechtswidrig halten § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF zB: Bauer [X.] 2014, 60, 61; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 1 Rn. 698; [X.]/Klengel EuZ[X.] 2017, 485, 493; [X.] NZ[X.] 2017, 1, 12; [X.]. [X.] 2014, 1333, 1340; [X.]/[X.] NJW 2014, 1329, 1334; [X.] [X.]rbR-HdB/[X.] 18. [X.]ufl. § 120 Rn. 27; [X.] Rd[X.] 2018, 50, 56; [X.]/[X.] 20. [X.]ufl. [X.] § 1 Rn. 93; [X.] [X.] 2018, 1909, 1915; [X.]/[X.] 9. [X.]ufl. § 1 [X.] Rn. 87; a[X.] Ulrici HK-[X.] 1. [X.]ufl. § 1 Rn. 165).

(a) Ein nationales Gericht, das bei der [X.]nwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat, muss seine [X.]uslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer einschlägigen Richtlinie ausrichten, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so [X.]rt. 288 [X.]bs. 3 [X.]EUV nachzukommen ([X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 24; [X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.]ZR 263/17 - Rn. 33, [X.]E 162, 387; 21. Februar 2017 - 1 [X.]BR 62/12 - Rn. 29, [X.]E 158, 121). Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verlangt der Grundsatz der unionsrechtskonformen [X.]uslegung von den nationalen Behörden, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter [X.]nwendung der dort anerkannten [X.]uslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht ([X.] 8. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 37 [X.]). Ermöglicht es das nationale Recht, durch [X.]nwendung seiner [X.]uslegungsmethoden eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte gehalten, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen ([X.] 5. Oktober 2004 - [X.]/01 bis [X.]/01 - [X.] ua.] Rn. 116; [X.] 24. März 2009 - 9 [X.]ZR 983/07 - Rn. 58, [X.]E 130, 119). [X.]llerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen [X.]uslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im [X.]uslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine [X.]uslegung des nationalen Rechts contra legem dienen ([X.] 19. September 2019 - [X.]/18 - [Rayonna prokuratura [X.]] Rn. 61 [X.]; 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 25; [X.] 21. Februar 2017 - 1 [X.]BR 62/12 - aaO). Der Gehalt einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen [X.]uslegung in sein Gegenteil verkehrt werden ([X.] 23. Mai 2018 - 5 [X.]ZR 263/17 - aaO; 18. Februar 2003 - 1 [X.]BR 2/02 -zu [X.] 3 b dd (1) der Gründe, [X.]E 105, 32).

(b) Es wi[X.]pricht dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers, das [X.] in der ab dem 1. [X.]pril 2017 geltenden Fassung auf Fälle der Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] anzuwenden. Nach der Gesetzesbegründung wird durch das Einfügen des § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF „künftig geregelt, dass die Vorgaben des [X.] in weiten Teilen nicht anwendbar sind auf die in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen (beispielsweise § 4 [X.]bsatz 3 [X.])“, die Regelung beseitige „bestehende Rechtsunsicherheiten, ob und inwieweit das [X.] auf Personalgestellungen [X.]nwendung findet“ ([X.]. 18/9232 S. 22). Eine die Personalgestellung umfassende Interpretation des [X.]nwendungsbereichs des [X.] in der ab dem 1. [X.]pril 2017 geltenden Fassung löste sich daher von der gesetzgeberischen Grundentscheidung und ersetzte diese durch ein eigenes Regelungsmodell, das der Gesetzgeber erkennbar nicht wollte.

bb) Gleichwohl ist die Klage in Bezug auf die den [X.]raum ab dem 1. [X.]pril 2017 betreffenden Zahlungsanträge derzeit nicht deshalb abweisungsreif, weil § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF jedenfalls seit dem 1. [X.]pril 2017 auf die Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] nicht anwendbar ist. Sollte, was einer Entscheidung des Gerichtshofs vorbehalten ist, die Personalgestellung in den [X.]nwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/[X.] fallen, könnte der [X.] auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht ausschließen, dass der Kläger seine [X.]nsprüche gegen die Beklagte als [X.]rbeitgeberin der öffentlichen Hand unmittelbar auf die Richtlinie 2008/104/[X.] stützen kann. Dies hätte ausnahmsweise zur Folge, dass die Bereichsausnahmeregelung des § 1 [X.]bs. 3 Nr. 2b [X.] nF unanwendbar wäre (vgl. zur [X.]: [X.] 11. Dezember 2012 - 3 [X.]ZR 684/10 - Rn. 31; 5. März 1996 - 1 [X.]ZR 590/92 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 82, 211; [X.]/[X.]/[X.] 20. [X.]ufl. [X.]EUV [X.]. Rn. 43). Dies würde jedenfalls insoweit gelten, als den gestellten [X.]rbeitnehmern der unionsrechtlich durch [X.]rt. 5 Richtlinie 2008/104/[X.] gewährleistete Grundsatz der Gleichbehandlung ansonsten nicht zuteilwürde.

(1) Der Einzelne kann sich in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt hat ([X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [Kreuziger] Rn. 20; 15. Februar 2017 - [X.]/15 - [British Film Institute] Rn. 13; 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 33, jeweils [X.]).

(a) Eine Unionsvorschrift ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingungen geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahme der [X.] oder der Mitgliedstaaten bedarf. Sie ist hinreichend genau, um von einem Einzelnen geltend gemacht und vom Gericht angewandt werden zu können, wenn sie in unzweideutigen Worten eine Verpflichtung festlegt ([X.] 1. Juli 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 44 f. [X.]).

(b) Die danach mögliche unmittelbare Wirkung einer nicht umgesetzten Richtlinie beschränkt sich auf das Verhältnis zwischen Bürger und säumigem Staat. Dabei kann sich der Einzelne auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie nicht nur gegenüber einem Mitgliedstaat und allen Trägern seiner Verwaltung wie den dezentralen Stellen selbst berufen, sondern auch - unabhängig von der Rechtsform - gegenüber Organisationen oder Einrichtungen, die dem Staat oder dessen [X.]ufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten. Solche Organisationen oder Einrichtungen unterscheiden sich von Privatpersonen und sind dem Staat gleichzustellen, entweder weil sie juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, die zum Staat im weiteren Sinne gehören, oder weil sie einer öffentlichen Stelle oder deren [X.]ufsicht unterstehen oder weil sie von einer solchen Stelle mit der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden [X.]ufgabe betraut sind und hierzu mit den genannten besonderen Rechten ausgestattet wurden. Daher können einer - selbst privatrechtlichen - Organisation oder Einrichtung, die von einem Mitgliedstaat mit der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden [X.]ufgabe betraut wurde und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten, die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden ([X.] 6. September 2018 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 55; 10. Oktober 2017 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 33 f.; 12. September 2013 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 32; 7. September 2006 - [X.]/04 - [[X.] und [X.]] Rn. 29; 12. Juli 1990 - [X.]/89 - [[X.]] Rn. 18).

(2) Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger [X.]nsprüche auf [X.] nach equal-pay-Grundsätzen gegenüber der [X.] unmittelbar auf die Richtlinie 2008/104/[X.] stützen kann.

(a) Die maßgeblichen Vorschriften der Leiharbeitsrichtlinie - [X.]rt. 5 [X.]bs. 1 und [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 - sind inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür Sorge zu tragen, dass die wesentlichen [X.]rbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie vom [X.] Unternehmen unmittelbar für den gleichen [X.]rbeitsplatz eingestellt worden wären. Zu den „wesentlichen [X.]rbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ iSd. Richtlinie zählt nach [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 lit. [X.] das [X.]rbeitsentgelt. Die Umsetzungsfrist ist nach [X.]rt. 11 [X.]bs. 1 Richtlinie 2008/104/[X.] seit dem 5. Dezember 2011 abgelaufen.

(b) [X.]ufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.] kann weder angenommen noch ausgeschlossen werden, dass die Beklagte eine staatliche Einrichtung in Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist. Die Beklagte ist eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Gesellschafter die [X.] (90 %) und das [X.] (10 %) sind. Oberstes Entscheidungsorgan der [X.] ist die Gesellschafterversammlung. Sie steht damit vollständig im Staatseigentum, wodurch ihr Verhalten als [X.]rbeitgeberin aufgrund einer entsprechenden Weisungsabhängigkeit von staatlichen Stellen beeinflusst ist. Zudem übt die Beklagte eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse aus. Sie betreibt interdisziplinäre Forschung in den Bereichen Gesundheit, Energie und Umwelt und verfolgt nach eigenen [X.]ngaben ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke, insbesondere die Förderung der Wissenschaft und Forschung im Sinne des [X.]bschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der [X.]bgabenordnung (§§ 51 - 68 [X.]O). [X.]llerdings ist es dem [X.] mangels hinreichender Feststellungen nicht möglich, zu beurteilen, ob die Beklagte zum Zwecke der Erfüllung ihrer [X.]ufgaben mit besonderen Rechten ausgestattet ist, welche über die für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen. Dies kann aber auch nicht ausgeschlossen werden. Sollte der weitere Verlauf des Rechtsstreits nach der Zurückverweisung ergeben, dass die [X.] des [X.] auf Grundlage von § 37 [X.]bs. 2 [X.] dem Grunde nach bestehen können, wird das [X.] ggf. auch hierzu weitere Feststellungen zu treffen haben.

c) Ein Vorabentscheidungsersuchen durch den [X.] an den [X.] nach [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.]EUV im Hinblick auf die Frage, ob [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 2 Richtlinie 2008/104/[X.] dahin auszulegen ist, dass die Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] in ihren [X.]nwendungsbereich fällt, ist auf der Grundlage der derzeitigen Feststellungen nicht geboten.

aa) Ein Vorabentscheidungsersuchen nach [X.]rt. 267 [X.]EUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit [X.]rt. 267 [X.]EUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur [X.]uslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen (vgl. ua. [X.] 24. März 2009 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 65; [X.] 28. September 2016 - 7 [X.]ZR 549/14 - Rn. 43; 13. Februar 2013 - 7 [X.]ZR 225/11 - Rn. 27; 15. Dezember 2011 - 7 [X.]ZR 394/10 - Rn. 40 [X.], [X.]E 140, 191). Dabei kann es von Vorteil sein, wenn zum [X.]punkt der Vorlage an den Gerichtshof der Sachverhalt der Rechtssache und die ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilenden Fragen geklärt sind ([X.] 4. Juni 2015 - C-5/14 - [Kernkraftwerke Lippe-Ems] Rn. 31 [X.]). Die Frage der Entscheidungserheblichkeit beurteilt das vorlegende Gericht in eigener Zuständigkeit ([X.] 8. Mai 2019 - [X.]/18 - [[X.]] Rn. 33 [X.]; 15. März 2017 - C-3/16 - [[X.]] Rn. 43). Es besteht insoweit ein gewisser richterlicher Beurteilungsspielraum (Preis/[X.]/[X.] Eu[X.]rbR 2. [X.]ufl. § 2 Rn. 2.29).

bb) Danach ist derzeit kein Vorabentscheidungsersuchen geboten. Die aufgezeigte unionsrechtliche überlassungsrechtliche Frage kann erst zum Tragen kommen, wenn die hiervon unabhängige, nach nationalem Recht zu beurteilende betriebsverfassungsrechtliche Grundlage nach § 37 [X.]bs. 2 [X.] für einen etwaigen [X.]nspruch des [X.] nach equal-pay-Grundsätzen geklärt ist und zudem feststeht, ob dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen in dieser Höhe zustehen können. Dazu bedarf es zunächst weiterer Feststellungen durch das [X.].

3. Entgegen der [X.]uffassung der [X.] können die Zahlungsanträge derzeit auch nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Vergütung des [X.] sei - bei unterstellter Personalgestellung des [X.] und [X.]nwendbarkeit des [X.] auf diese - im Streitzeitraum nach § 2 [X.] iVm. den Regelungen des [X.] auf Grundlage eines nach § 9 Nr. 2, § 10 [X.]bs. 4 Satz 2 und Satz 3 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 2 und [X.]bs. 4 [X.] nF zur [X.]bweichung vom Gleichstellungsgrundsatz berechtigenden Tarifvertrags erfolgt.

a) Von dem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das [X.] in der bis zum 31. März 2017 anwendbaren Fassung vom 28. [X.]pril 2011 ein [X.]bweichen durch Tarifvertrag (§ 9 Nr. 2 Halbs. 2 [X.] aF), mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene [X.]rbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.] aF). Der Tarifvertrag kann allerdings keine Vergütung unterhalb einer nach § 3a [X.]bs 2 [X.] festgesetzten Lohnuntergrenze festlegen (vgl. § 10 [X.]bs. 4 Satz 3 [X.] aF). § 9 Nr. 2 Halbs. 2 [X.] aF erfasst nach allgemeiner [X.]uffassung die [X.]bweichung vom equal-pay-Gebot durch Tarifverträge im Fall der bei[X.]eitigen Tarifgebundenheit iSv. § 3 [X.]bs. 1 [X.] (vgl. zB [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. [X.]ufl. § 9 Rn. 225, 397 ff.).

Durch die [X.]-Reform im [X.] wurde der equal-pay-Grundsatz mit Wirkung zum 1. [X.]pril 2017 in § 8 [X.] nF in einer Norm zusammengeführt, womit - abgesehen von § 8 [X.]bs. 4 [X.] nF - keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen verbunden waren. Danach kann mit Wirkung ab dem 1. [X.]pril 2017 von dem in § 8 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] nF geregelten Gleichstellungsgrundsatz ein Tarifvertrag abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a [X.]bs. 2 [X.] festgesetzten [X.] unterschreitet (§ 8 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] nF). Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können nicht tarifgebundene [X.]rbeitgeber und [X.]rbeitnehmer die [X.]nwendung des Tarifvertrags vereinbaren, § 8 [X.]bs. 2 Satz 3 [X.] [X.] Gemäß § 8 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] nF ist die Möglichkeit abweichender tarifvertraglicher Regelungen grundsätzlich auf die ersten neun Monate einer Überlassung des Leiharbeitnehmers an den Entleiher begrenzt. Nach § 8 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.] nF können die Tarifvertragsparteien den 9-Monats-[X.]raum durch [X.] mit stufenweiser Heranführung an ein etwaiges Vergleichsentgelt auf 15 Monate ausdehnen. Das setzt nach § 8 [X.]bs. 4 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] nF voraus, dass danach ein Entgelt erreicht wird, dass von den Tarifvertragsparteien als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen [X.]rbeitsentgelt der [X.] festgelegt wird und außerdem nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses [X.]rbeitsentgelt vorgesehen ist.

b) Im Hinblick auf die für den Monat Januar 2018 geltend gemachte [X.] wäre jedenfalls die gesetzlich zulässige [X.]bweichungsdauer überschritten. Nach § 8 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] nF ist eine tarifliche [X.]bweichung grundsätzlich nur noch für die ersten neun Monate der Überlassung zulässig. Überlassungszeiten vor dem 1. [X.]pril 2017 werden dabei nach § 19 [X.]bs. 2 [X.] nF nicht berücksichtigt. Diese Frist wäre - unterstellt, der Kläger wäre ohne [X.]usübung seines Betriebsratsamts ab dem 1. September 2015 an die [X.] überlassen worden - mit [X.]blauf des 31. Dezember 2017 abgelaufen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Tarifparteien des [X.] bzw. des [X.] vorliegend von der in § 8 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.] nF vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben.

c) Hinsichtlich der für den vorherigen [X.]raum vom 1. September 2015 bis zum 31. Dezember 2017 geltend gemachten [X.] lägen nach nationalem Recht die Voraussetzungen für eine zulässige tarifliche [X.]bweichung vom Gleichstellungsgrundsatz im Wege der [X.]nwendbarkeit des [X.] iVm. dem [X.] vor.

aa) Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 [X.] aF als auch § 8 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] nF erfassen den Fall, dass ein (abweichender) Tarifvertrag auf das zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher bestehende [X.]rbeitsverhältnis normativ [X.]nwendung findet. Das ist vorliegend hinsichtlich der tariflichen Vergütungsregelungen des [X.] der Fall (vgl. oben unter [X.] IV 1 a der Gründe).

bb) Die Vergütung nach der [X.] zum [X.] unterschreitet nicht die in der [X.] für die [X.]rbeitnehmerüberlassung auf der Grundlage von § 3a [X.] festgesetzten [X.]. Die Zweite Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der [X.]rbeitnehmerüberlassung vom 21. März 2014 sah zuletzt für die westlichen Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9 [X.] brutto vor. Die am 1. Juni 2017 in [X.] getretene Dritte Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der [X.]rbeitnehmerüberlassung vom 26. Mai 2017 legte ab 1. Juni 2017 für die westlichen Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9,23 [X.] brutto fest. Nach der [X.] zum [X.] betrug das monatliche Entgelt für das Tarifgebiet West im hier streitgegenständlichen [X.]raum vom 1. September 2015 bis zum 31. Dezember 2017 für die niedrigste [X.] E 1 in der niedrigsten Stufe 2 1.670,94 [X.] brutto (bis 29. Februar 2016), 1.711,04 [X.] brutto (bis 31. Januar 2017) bzw. 1.751,25 [X.] brutto (bis 28. Februar 2018). [X.]usgehend von einer durchschnittlichen monatlichen Vollarbeitszeit von 169 Stunden (39 Wochenstunden mal 13 Wochen geteilt durch 3 Monate) ergibt sich daraus ein Stundensatz von 9,89 [X.], 10,12 [X.] bzw. 10,36 [X.] für die niedrigste [X.]. Die Stundensätze des nach [X.] 7 Stufe 6 vergüteten [X.] liegen weit darüber.

cc) Es kann dahinstehen, ob die [X.]nwendung der vom [X.] nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] nF voraussetzt, dass die Tarifvertragsparteien bei Vereinbarung der tariflichen Regelungen einen auf die [X.]bbedingung des [X.] bezogenen Regelungswillen gehabt haben (so [X.]/[X.] in [X.] [X.] 4. [X.]ufl. § 8 Rn. 47; a[X.] Ulrici HK-[X.] 1. [X.]ufl. § 8 Rn. 47), was sich dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften allerdings nicht entnehmen lässt. Nicht erforderlich ist jedenfalls, dass der vom Gleichstellungsgrundsatz abweichende Tarifvertrag ausdrücklich auf den Gleichstellungsgrundsatz Bezug nimmt und erklärt, dass ein [X.]bweichen beabsichtigt ist. Es besteht auch kein entsprechendes Zitiergebot (vgl. [X.]/[X.] in [X.] [X.] 4. [X.]ufl. § 8 Rn. 48; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. [X.]ufl. § 9 Rn. 227; BeckOK [X.]rbR/[X.] Stand 1. September 2020 [X.] § 8 Rn. 53). Unter der Prämisse, dass Personalgestellung nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] [X.]rbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] ist, muss von einer vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Regelungsintention den Tarifvertragsparteien des [X.] und des in Bezug genommenen [X.] ausgegangen werden. Nach § 4 [X.]bs. 3 [X.] und der hierzu ergangenen Protokollnotiz haben die Tarifparteien bei der Personalgestellung den Fortbestand des bestehenden [X.]rbeitsverhältnisses mit dem [X.] [X.]rbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu Grunde gelegt. Damit regelt der [X.] die fortbestehende [X.]nwendung seiner Regelungen in den [X.]rbeitsverhältnissen der gestellten [X.]rbeitnehmer und damit die [X.]rbeitsbedingungen der tarifunterworfenen [X.]rbeitnehmer mindestens auch für die [X.] von Fremdfirmeneinsätzen (vgl. zu dieser [X.]nforderung: [X.] in [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 8 Rn. 110; [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 8 Rn. 145 f.).

dd) Ebenfalls dahinstehen kann, ob sich aus der Übergangsregelung in § 19 Satz 2 [X.] in der bis zum 29. [X.]pril 2011 geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002 (nach wie vor) ergibt, dass der vom [X.] nicht vor dem 15. November 2002 in [X.] getreten sein darf (so [X.]/[X.] in [X.] [X.] 4. [X.]ufl. § 8 Rn. 47; zweifelnd Nebeling/Gründel [X.] 2009, 2366, 2370). Sowohl der [X.] vom 24. Februar 2015 als auch der [X.] vom 13. September 2005, zuletzt geändert durch Änderungstarifvertrag Nr. 17 vom 30. [X.]ugust 2019, erfüllen diese [X.]nforderung.

ee) Weitergehende inhaltliche Vorgaben - insbesondere hinsichtlich der Höhe des vom Gleichstellungsgebot abweichenden [X.]rbeitsentgelts - macht das nationale Recht den Tarifvertragsparteien nicht. Es bestehen keine [X.]nhaltspunkte dafür, dass der [X.] Gesetzgeber über die im Wortlaut des Gesetzes zum [X.]usdruck gekommenen Begrenzungen hinaus den Tarifvertragsparteien weitere Einschränkungen auferlegen wollte, etwa dahingehend, dass diese verpflichtet wären, ein über die in einer Rechtsverordnung nach § 3a [X.]bs. 2 [X.] festgesetzten [X.] hinausgehendes Mindestniveau oder gar das Vergütungsniveau der [X.]rbeitnehmer im Entleiherbetrieb einzuhalten ([X.]/[X.] in [X.] [X.] 4. [X.]ufl. § 8 Rn. 56 [X.]). Dagegen spricht bereits die gesetzliche Systematik des im [X.] normierten [X.] und deren Öffnung für tarifliche Regelungen. Da die gesetzliche Regelung schon das Optimum bietet, kann es dabei nur um eine [X.]bweichung der Tarifverträge hiervon nach unten gehen ([X.]/[X.] 20. [X.]ufl. [X.] § 8 Rn. 34). Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte Gestaltungsfreiheit der Tarifparteien ist auch in der Gesetzesbegründung zum [X.]usdruck gekommen. Die vorliegend für die [X.]nsprüche bis zum 31. März 2017 maßgebliche Fassung des § 9 [X.] trat mit Wirkung vom 30. [X.]pril 2011 in [X.]. Der Wortlaut der Norm ist - soweit relevant - durch die damalige Neufassung des [X.] unverändert geblieben. Die Neufassung sollte vor allem dazu dienen, Missbrauch der [X.]rbeitnehmerüberlassung zu unterbinden und gleichzeitig die Richtlinie 2008/104/[X.] in nationales Recht umzusetzen ([X.]. 17/4804 S. 1). Wörtlich heißt es: „Tarifverträgen kommt nach dem [X.]n [X.]rbeitsrecht grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zu. Bei der [X.]bweichung vom tarifdispositiven [X.]rbeitnehmerschutzrecht müssen Tarifverträge schon bisher den diesem zugrunde liegenden Schutzgedanken beachten“ ([X.]. 17/4804 S. 9). In der Begründung zur Neufassung des [X.] aus dem [X.] heißt es auszugsweise ([X.]. 18/9232, S. 15): „Den zuständigen Tarifvertragsparteien werden Freiräume für die verantwortungsvolle Gestaltung wesentlicher [X.]spekte der Wirtschafts- und [X.]rbeitsbedingungen eingeräumt. Gleichzeitig werden [X.] Leitplanken zugunsten der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer gesetzt. Mehr Flexibilität ist möglich, wenn diese tarifvertraglich und sozialpartnerschaftlich abgesichert wird.“

d) Der [X.] kann jedoch nicht eindeutig beurteilen, ob die Richtlinie 2008/104/[X.] eine weitere Einschränkung der in § 9 Nr. 2, § 10 [X.]bs. 4 Satz 2 und Satz 3 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 2 und [X.]bs. 4 [X.] nF normierten [X.]bweichungsmöglichkeit durch Tarifvertrag erfordert. Das hängt von der [X.]uslegung des Unionsrechts ab, wozu nach [X.]rt. 267 [X.]EUV allein der [X.] ([X.]) berufen ist. Da damit der genaue [X.] der gesetzlich geregelten [X.]bweichungsmöglichkeit durch Tarifvertrag nicht feststeht, können derzeit die den [X.]raum vom 1. September 2015 bis zum 31. Dezember 2017 betreffenden Zahlungsanträge nicht mit der Begründung abgewiesen werden, mit dem [X.] iVm. den Regelungen des [X.] sei wirksam vom Gleichstellungsgrundsatz abgewichen worden.

aa) [X.]rt. 5 [X.]bs. 3 der Richtlinie 2008/104/[X.] gibt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den in [X.]rt. 5 [X.]bs. 1 der Richtlinie geregelten Gleichbehandlungsgrundsatz tarifdispositiv auszugestalten. Danach können diese den [X.] „die Möglichkeit einräumen, auf [X.] und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter [X.]chtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die [X.]rbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in [X.]bsatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können“. Entsprechend führt Erwägungsgrund 16 der Richtlinie aus, dass die Mitgliedstaaten es den [X.] gestatten können, „[X.]rbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das [X.] für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt“. Erwägungsgrund 17 der Richtlinie erläutert zudem, dass die Mitgliedstaaten „unter bestimmten, genau festgelegten Umständen auf der Grundlage einer zwischen den [X.] auf [X.] geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschränktem Maße abweichen dürfen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet ist“. Nach Erwägungsgrund 19 beeinträchtigt die Richtlinie „weder die [X.]utonomie der Sozialpartner, noch sollte sie die Beziehungen zwischen den [X.] beeinträchtigen, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schließen“.

bb) Das Verständnis der in § 9 Nr. 2, § 10 [X.]bs. 4 Satz 2 und Satz 3 [X.] aF bzw. § 8 [X.]bs. 2 und [X.]bs. 4 [X.] nF normierten [X.]bweichungsmöglichkeit hängt von dem Verständnis des Begriffs des „Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ in [X.]rt. 5 [X.]bs. 3 Richtlinie 2008/104/[X.] ab, welches allein der Gerichtshof näher bestimmen kann.

(1) Der [X.] kann nicht eindeutig beantworten, welche Voraussetzungen für die [X.]nnahme erfüllt sein müssen, von dem Grundsatz der Gleichbehandlung abweichende Regelungen in einem Tarifvertrag seien unter [X.]chtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erfolgt. Dabei ist etwa unklar, ob dieser Gesamtschutz durch Regelungen über die [X.]rbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern über den Schutz hinausgeht, den das nationale Recht und das Unionsrecht zwingend vorgibt. [X.]uch kann nicht eindeutig beantwortet werden, ob die Prüfung der [X.]chtung des Gesamtschutzes auf die tariflichen [X.]rbeitsbedingungen der unter den Geltungsbereich eines ggf. abweichenden Tarifvertrags fallenden Leiharbeitnehmer bezogen ist oder eine vergleichende Betrachtung zwischen den tariflichen und den [X.]rbeitsbedingungen geboten ist, die im [X.] Unternehmen bestehen.

(2) Es ist denkbar, dass sich die nach [X.]rt. 5 [X.]bs. 3 Richtlinie 2008/104/[X.] kollidierenden Schutzanliegen der [X.]n Sicherung der Leiharbeitnehmer einerseits (vgl. [X.]rt. 31 GRC) und der Gewährleistung der Tarifautonomie ([X.]rt. 28 GRC) andererseits durch die [X.]usgestaltung des [X.]n Tarifrechts in Einklang bringen lassen, das die Zuverlässigkeit der Tarifakteure auch im Bereich des tarifdispositiven Gesetzesrechts gewährleistet und [X.]nforderungen vorsieht, die zwischen den Tarifvertragsparteien einen angemessenen Interessenausgleich erwarten lassen (für unionsrechtskonform halten die Umsetzung des [X.]rt. 5 [X.]bs. 3 Richtlinie 2008/104/[X.] im [X.] aus diesem Grund zB [X.]/[X.] in [X.] [X.] 4. [X.]ufl. § 8 Rn. 58; Eu[X.]rbRK/[X.]/[X.]/[X.] 3. [X.]ufl. [X.] 2008/104/[X.] [X.]rt. 5 Rn. 20 ff.; Preis/[X.]/Sansone Eu[X.]rbR 2. [X.]ufl. § 12 Rn. 12.79; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 5. [X.]ufl. § 8 Rn. 138; Ulrici HK-[X.] 1. [X.]ufl. § 8 Rn. 54, jeweils [X.]). [X.]uch diese Frage kann der [X.] nicht ohne eine vorherige [X.]uslegung des Unionsrechts durch den [X.] beantworten.

(3) So wäre ggf. zu klären, ob die [X.]chtung des Gesamtschutzes mit gesetzlichen Regelungen gewahrt ist, wonach - wie in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung des [X.] - der Gleichbehandlungsgrundsatz weitgehend tarifdispositiv ausgestaltet (§ 3 [X.]bs. 1 Nr. 3 Satz 2, § 9 Nr. 2 Halbs. 3, 4, § 10 [X.]bs. 4 Satz 2 und Satz 3 [X.] aF), eine zeitliche Begrenzung der [X.]bweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das [X.]rbeitsentgelt nicht vorgesehen und das Erfordernis, dass die Überlassung nur „vorübergehend“ sein darf, zeitlich nicht konkretisiert ist (zweifelnd etwa Eu[X.]rbRK/[X.]/[X.]/[X.] 3. [X.]ufl. [X.] 2008/104/[X.] [X.]rt. 5 Rn. 23; [X.] ZES[X.]R 2012, 7, 10; [X.]/[X.] 20. [X.]ufl. [X.] § 8 Rn. 33; [X.]/[X.] Rd[X.] 2011, 1, 5 f.; [X.] 2013, 289, 291). [X.] ungeklärt ist auch, ob die [X.]chtung des Gesamtschutzes jedenfalls mit gesetzlichen Regelungen gewahrt ist, die wie die seit dem 1. [X.]pril 2017 geltende Fassung des [X.] für abweichende Tarifverträge bestimmte besondere [X.]nforderungen vorsehen (Lohnuntergrenze für Leiharbeitnehmer; Höchstdauer für die Überlassung an denselben Entleiher; zeitliche Begrenzung der [X.]bweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das [X.]rbeitsentgelt; Nichtgeltung einer vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichenden tariflichen Regelung für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher bei diesem oder einem konzernverbundenen [X.]rbeitgeber ausgeschieden sind; Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten für Leiharbeitnehmer zu gleichen Bedingungen wie für Stammarbeitnehmer).

(4) Schließlich kann der [X.] auch die sich ggf. weiter stellende ebenfalls die [X.]uslegung des Unionsrechts betreffende Frage nicht eindeutig beantworten, ob die nationalen Gerichte die vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichende Tarifregelungen ohne Einschränkung daraufhin überprüfen dürfen, ob die [X.]bweichungen den Gesamtschutz wahren oder [X.]rt. 28 GRC bzw. Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 2008/104/[X.] mit dem Hinweis auf die „[X.]utonomie der Sozialpartner“ gebieten, den Tarifvertragsparteien insoweit einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einzuräumen.

cc) Ein Vorabentscheidungsersuchen zur Klärung dieser unionsrechtlichen Fragen ist derzeit nicht geboten (vgl. bereits oben unter [X.] IV 2 c).

B. Die mit dem [X.]ntrag zu 14. erhobene Elementenfeststellungsklage ist unzulässig. Für sie besteht kein Feststellungsinteresse iSv. § 256 [X.]bs. 1 ZPO.

I. Nach § 256 [X.]bs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die [X.] ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte [X.]nsprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage - ([X.] 16. September 2020 - 7 [X.]ZR 491/19 - Rn. 21; 23. März 2016 - 5 [X.]ZR 758/13 - Rn. 16 [X.], [X.]E 154, 337). Ein Feststellungsinteresse ist in diesem Fall jedoch nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche [X.]useinan[X.]etzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen ([X.] 25. März 2015 - 5 [X.]ZR 874/12 - Rn. 15). Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird, weil nur einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden ([X.] 21. Mai 2019 - 9 [X.]ZR 260/18 - Rn. 17; 23. März 2016 - 5 [X.]ZR 758/13 - aaO).

II. Die vom Kläger mit dem [X.]ntrag zu 14. begehrte Feststellung wäre nicht geeignet, weitere gerichtliche [X.]useinan[X.]etzungen zwischen den Parteien auszuschließen. Der Feststellungsantrag ist lediglich auf die Entscheidung über - vorgreifliche - Rechtsfragen gerichtet, deren Klärung nicht zum Rechtsfrieden zwischen den Parteien führen könnten.

1. Das gilt zunächst, soweit der Feststellungsantrag die Verpflichtung der [X.] zum Gegenstand hat, dem Kläger „alle [X.] bezogen auf Sonderzahlungen wie [X.] und Urlaubsgeld“ zwischen dem Entgelt nach [X.] und dem der Haustarifverträge der [X.] „nach den Grundsätzen des [X.]rbeitnehmerüberlassungsgesetzes (Equal Pay)“ zu bezahlen. Mit einer stattgebenden Entscheidung bliebe offen, auf welche genauen Sonderzahlungen der Kläger [X.]nspruch hätte und mit welchen genauen ihm nach [X.] zustehenden Leistungen wie eine Verrechnung „nach den Grundsätzen des [X.]rbeitnehmerüberlassungsgesetzes (Equal Pay)“ zu erfolgen hätte. Die [X.]bwicklung des festgestellten Differenzzahlungsanspruchs könnte von den Parteien nicht ohne weiteres, wie für die Zulässigkeit einer Elementenfeststellungsklage erforderlich, vergleichbar mit einer einfachen Rechenaufgabe (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.]ZR 874/12 - Rn. 15), umgesetzt werden.

2. Gleiches gilt, soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der [X.] begehrt, „einen [X.]usgleich für die höhere [X.]rbeitszeit von 1,5 Stunden pro Woche zu schaffen oder zu vergüten“. Mit einer klagestattgebenden Entscheidung wäre lediglich geklärt, dass die Beklagte den Umstand der geringeren [X.]rbeitszeit bei der [X.] berücksichtigen müsste, nicht aber die weitere Behandlung eines [X.]guthabens. Es bliebe offen, auf welche Weise der begehrte [X.]usgleich zu gewähren wäre, ob und ggf. mit welchen Modalitäten die derzeitige erhöhte [X.]rbeitszeit in Geld oder Freizeit abzugelten oder möglicherweise vom vereinbarten Stundenkontingent abzuziehen wäre.

3. [X.]uch soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der [X.] begehrt, „drei weitere Urlaubstage pro Kalenderjahr zu gewähren“, wird hierdurch die Rechtslage nicht abschließend geklärt. Für die Dauer der Überlassung steht dem Leiharbeitnehmer ein Urlaubsanspruch in Höhe des (anteiligen) Jahresurlaubs zu, den der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt, der aber - wie bei den Stammarbeitnehmern - den gesetzlichen Regeln und etwaigen im Entleiherbetrieb geltenden ergänzenden Bestimmungen unterliegt (vgl. [X.] 23. November 2016 - 5 [X.]ZR 53/16 - Rn. 13, [X.]E 157, 213; 23. März 2011 - 5 [X.]ZR 7/10 - Rn. 12, [X.]E 137, 249). Die für den Urlaub geltenden Regelungen bei der [X.] sind nicht zum Gegenstand des [X.]ntrags gemacht und lassen sich nicht im Wege der [X.]uslegung aus dem sonstigen Vorbringen ermitteln.

III. Dem [X.] ist ein Sachurteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt möglich, dass das Feststellungsinteresse echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil ist und das Revisionsgericht auch bei seinem Fehlen jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt ist, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa weil die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (vgl. [X.] 23. März 2016 - 5 [X.]ZR 758/13 - Rn. 18 [X.], [X.]E 154, 337). Eine [X.]bweisung der Klage als unbegründet durch den [X.] kommt aus den oben ausgeführten Gründen nicht in Betracht.