Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.07.2021, Az. 1 WB 5/21

Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens des Unterabteilungsleiters ...

Der Antragsteller ist Berufssoldat und Stabsoffizier mit der Befähigung zum Richteramt (Stabsoffizier Recht) im Kompetenzbereich ... Er wurde im November 2008 zum Oberstleutnant befördert. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2013 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit Oktober 2018 wird er als [X.] verwendet.

Der Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat und Stabsoffizier Recht im Kompetenzbereich ... Im Januar 1998 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2003 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit Januar 2002 wurde er auf unterschiedlichen Referentendienstposten - zuletzt im Referat ... - im [X.] verwendet. Unter vorangegangener Kommandierung mit Dienstantritt am 21. September 2020 wurde er auf den streitigen Dienstposten versetzt.

Am 21. August 2020 entschied die Präsidentin des [X.], den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Besetzungsentscheidung liegt die am 22. Juli 2020 getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende" zugrunde. Der [X.] für das Auswahlverfahren weist folgende Hauptaufgaben des Dienstpostens aus:

Im Anforderungsprofil wird als dienstpostenunabhängiges Kriterium genannt:

Die dienstpostenbezogenen Kriterien werden wie folgt aufgezählt:

Als Besonderheiten werden angeführt:

Ausweislich des [X.] wurde neben dem Beigeladenen ein weiterer Oberstleutnant in die vergleichende Betrachtung einbezogen. Der [X.] nennt sieben weitere Oberstleutnante, die aus unterschiedlichen Gründen - mangels Erfüllung einzelner Auswahlkriterien oder wegen ihrer Auswahl in anderen Verfahren - nicht weiter betrachtet wurden. Der Antragsteller wird in dem [X.] nicht genannt.

Unter dem 5. November 2020 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung. Mit Bescheid vom 7. Dezember 2020 wies das [X.] die Beschwerde zurück. Im Unterschied zum Beigeladenen erfülle der Antragsteller die zwingenden Kriterien des konkreten Dienstpostens nicht vollständig und scheide daher aus der weiteren Betrachtung aus. Er verfüge weder über eine Vorverwendung in [X.] der [X.] noch über eine aktuelle Verwendung als Referent in der Abteilung P des [X.].

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2020 stellte der Antragsteller im Wege des [X.] Antrag auf Entscheidung des [X.], den er nach Erhalt des [X.] ergänzend begründete. Das [X.] hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 29. Januar 2021 vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, die rechtmäßigen Anforderungen an Bewerber im Auswahlverfahren ergäben sich allein aus dem Informationssystem [X.]. Dieses spiegele die haushaltsrechtlich hinterlegte Soll-Organisation der Dienstposten der [X.] wider und könne nicht ohne Einhaltung der für die Haushaltsaufstellung und den [X.] vorgesehenen Verfahren geändert werden. Hiernach sei zwingendes Kriterium allein die [X.], über die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung er selbst, aber nicht der Beigeladene verfügt habe. Die diesem rechtsmissbräuchlich verliehene [X.] sei nichtig und ihm umgehend wieder abzuerkennen.

Die Forderung nach einer Vorverwendung mit der [X.] werde vom Informationssystem [X.] nicht erhoben. Sie sei nicht Teil des [X.] Stabsoffizier Recht ... und [X.] ... oder der Allgemeinen Bedarfsträgerforderungen. Sie schränke das [X.] sachwidrig ein und diene allein dem Zuschnitt der Auswahlkriterien auf den Beigeladenen. Durch die Hauptaufgaben des Dienstpostens sei sie nicht gerechtfertigt, mithin willkürlich. Das Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] sei keine Kampftruppe, sondern ein ziviler Organisationsbereich. Disziplinarverfahren würden keinen Schwerpunkt der Tätigkeit des Dienstposteninhabers bilden. Die Größe des Zuständigkeitsbereichs rechtfertige das Erfordernis nicht. In der Vergangenheit sei die Forderung für vergleichbare Dienstposten nicht erhoben worden. Zudem verfüge er in vergleichbarer Weise über die mittels dieses Kriteriums geforderte fachliche Expertise. Ihm obliege für ca. 25 000 Personen die Zuständigkeit für die Innere Führung, die [X.], Dienst- und Disziplinarrecht und die unmittelbare Beratung der Führung in diesen Fragen. Außerdem berate er bei der Ausübung der Disziplinarbefugnis auf der höchsten Stufe. Ihm sei in Beurteilungen die Eignung für Kommandeursverwendungen bescheinigt worden. Seine Beurteilungen belegten zudem seine besondere Kompetenz für Führungspositionen.

Aus den genannten Gründen rechtswidrig sei auch die Forderung nach einer aktuellen Verwendung als Referent in der Abteilung ... des [X.]. Über die mittels dieses Kriteriums nachzuweisende Expertise verfüge er zudem im Hinblick auf seine Vorverwendungen als Referent im [X.], als Grundsatzreferent beim ... und Dezernatsleiter im ... sowie seine Einsatzverwendungen in qualifizierterer Form als der Beigeladene. Er habe in diesen Funktionen mit dem [X.] und mit Stellen außerhalb von dessen Geschäftsbereich zusammengearbeitet, politisch relevante Vorgänge bearbeitet und an aktuellen Entwicklungen im Personalwesen, insbesondere im Zusammenhang mit der Einführung eines neuen Beurteilungswesens und der Einführung der elektronischen Personalakte, mitgewirkt. Durch seine Qualifikation als [X.] sowie seine Vorverwendungen als Dezernatsleiter ... und Abteilungsleiter ... verfüge er über die notwendigen Erfahrungen für ... des "Hauspersonals".

Der Antragsteller macht ergänzend geltend, ihm sei noch nicht ausreichend Akteneinsicht gewährt worden, da er den Vorlagebericht des [X.] an das [X.] noch nicht erhalten habe. Zudem sei die Dokumentationspflicht nicht erfüllt, da er im [X.] nicht aufgeführt und dies im Beschwerdeverfahren nicht geheilt worden sei. Ein Beschwerdebescheid liege nicht vor, dieser sei nur als Sachvortrag zu werten. Es treffe nicht zu, dass der Beigeladene über die [X.] verfüge. Er erfülle die Voraussetzungen für eine Zuerkennung aufgrund von Verwendung und Bewährung nach Nr. 406 der "[X.]gemeinsamen Vereinbarung der Zu- und Aberkennung (mil) bzw. Signierung [X.]) von Befähigungen des Streitkräfteamtes (Stand Oktober 2020)" nicht.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antragsteller erfülle die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils nicht vollständig. Für das Auswahlverfahren seien die vom Bedarfsträger festgelegten Anforderungen maßgeblich. Das Informationssystem [X.] habe keine das Auswahlverfahren steuernde Funktion. Zum einen verfüge der Antragsteller nicht über eine Vorverwendung mit der [X.]. Anders als der Beigeladene habe sich der Antragsteller nicht für eine entsprechende Verwendung in einer Auswahlkonferenz der [X.] Stelle (Kommandeurauswahl) qualifizieren können. Die entsprechende Bedarfsträgerforderung sei angesichts des konkreten Umfangs der Personalverantwortung und wegen der Aufgabe der Führung der Unterabteilung sachgerecht. Sie sei schon für die Auswahl des Vorgängers des Beigeladenen auf dem Dienstposten, aus dem der streitige Dienstposten hervorgegangen sei, erhoben worden. Die vom Antragsteller zum Beleg der notwendigen Expertise angeführten Tätigkeiten entsprächen nicht der eigenverantwortlichen Tätigkeit als Disziplinarvorgesetzter der entsprechenden Stufe.

Der Beigeladene hat keinen (eigenen) Antrag gestellt.

Mit Beschluss vom 1. Juni 2021 (BVerwG 1 W-VR 3.21) hat der Senat den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 23. Februar 2021 abgelehnt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt ([X.], Beschluss vom 30. April 2020 - 1 [X.] 60.19 - juris Rn. 14).

2. Der Antrag ist aber unbegründet.

Die Entscheidung der Präsidentin des [X.] vom 21. August 2020, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 7. Dezember 2020 verletzen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) nicht.

Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers im Schriftsatz vom 1. Juli 2021 ist Gegenstand des Hauptsacheverfahrens auch der Beschwerdebescheid vom 7. Dezember 2020, obwohl dieser nach dem [X.] datiert. Zwar wurde der Antrag auf Entscheidung des [X.] (§ 21 Abs. 1 [X.]O) zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt, weil das [X.] über die Beschwerde des Antragstellers vom 5. November 2020 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]O). Der Beschwerdebescheid ist aber in das anhängige Verfahren einzubeziehen und dieses ist mit dem Ziel der angestrebten Verpflichtung fortzusetzen, weil der Antragsteller die Rechtswidrigkeit auch des [X.] rügt und sein Begehren damit weiterverfolgt ([X.], Beschlüsse vom 31. Januar 2018 - 1 [X.] 42.17 und 43.17 - juris Rn. 29 und vom 21. März 2019 - 1 [X.] 21.18 - juris Rn. 19).

aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - juris Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden [X.], Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 [X.] 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 [X.] 3.18 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind ([X.], Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 [X.] 7.11 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.[X.]). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist ([X.], Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 39.07 - [X.]E 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - [X.]E 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 18).

Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen ([X.], Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 19). Die Einengung des [X.] der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle ([X.], [X.] vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 Rn. 13). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. [X.], Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - [X.]E 115, 58 <61> und Beschluss vom 25. September 2012 - 1 [X.] 44.11 - juris Rn. 30).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 [X.]O) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 41.16 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.).

[X.]) Hiernach sind die Auswahlentscheidung und der Beschwerdebescheid jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

(1) Die Entscheidung über die Besetzung ist durch die hierfür nach Nr. 211 der [X.] ([X.]) [X.]/46 "Auswahl militärischen Personals für Dienstposten der Dotierung [X.] bis [X.]" zuständige Präsidentin des [X.] getroffen worden. Vor ihrer Entscheidung sind Stellungnahmen der nach [X.] und [X.] [X.] [X.]/46 dem Beratungsgremium angehörenden Stellen eingeholt worden.

(2) Die angegriffenen Entscheidungen sind nicht wegen einer Verletzung der Dokumentationspflicht aufzuheben.

Die vorliegenden Planungsbögen weisen die Organisationsgrundentscheidung "Aufsteigende", also die Auswahl unter Kandidaten für einen förderlichen Dienstposten, aus. Sie dokumentieren neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens ein dienstpostenunabhängiges Kriterium und dienstpostenbezogene Voraussetzungen des Anforderungsprofils, wobei zwischen zwingenden und nur wünschenswerten Kriterien differenziert wird. Beigefügt ist ein Personalbogen des Beigeladenen, aus dem seine vorangegangenen Verwendungen, sein Werdegang und Kompetenzbereich sowie absolvierte Laufbahn- und Fachlehrgänge hervorgehen. Im [X.] selbst ist die Empfehlung zugunsten des Beigeladenen mit einer vergleichenden Betrachtung der vorgeschlagenen Kandidaten erläutert.

Zwar liegt ein Dokumentationsmangel darin, dass die Gründe für die Ablehnung des im [X.] nicht angeführten Antragstellers nicht im [X.] erwähnt sind. Allein aufgrund des [X.]s konnte der Antragsteller sich somit kein ausreichendes Bild über die Rechtmäßigkeit der ihn betreffenden Entscheidung machen. Der Zweck der Dokumentationspflicht, dem unterlegenen Bewerber schon vor einem gerichtlichen Verfahren eine Einschätzung hinsichtlich der Wahrung seiner Verfahrensrechte zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>), wurde somit durch die Übersendung des [X.]s nicht erreicht.

Dem Antragsteller ist jedoch noch vor Einleitung des gerichtlichen Eilverfahrens mit der Entscheidung vom 7. Dezember 2020 der maßgebliche Grund seiner Ablehnung bekanntgegeben worden. Hierin liegt eine noch rechtzeitige Nachholung der Dokumentation. Denn der Antragsteller war jedenfalls vor der Stellung des gerichtlichen Eilantrages im Februar 2021 in der Lage, mithilfe des [X.]s und der Ablehnungsentscheidung sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen seinen Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung im Bewerbungsverfahren aus Art. 33 Abs. 2 GG bestehen. Er hatte damit auch Gelegenheit, seinen Vortrag im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zu überprüfen und gegebenenfalls zu ergänzen. Damit ist dem Zweck der Dokumentationspflicht noch ausreichend genügt.

(3) Dem Antragsteller ist durch die Zusendung der die Dokumentationspflicht erfüllenden Unterlagen auch in begrenztem Umfang Akteneinsicht gewährt worden. Einsicht in den Vorlagebericht ist dem Antragsteller durch Übersendung der Anlage zum Schriftsatz des [X.] vom 1. Juli 2021 gewährt worden. Er hatte auch Gelegenheit, hierzu noch im gerichtlichen Verfahren Stellung zu nehmen. Damit ist der diesbezügliche Mangel der Akteneinsichtsgewährung nach § 45 Abs. 2 VwVfG geheilt.

(4) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist der Beigeladene auch mit Recht in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Er erfüllt die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils, insbesondere das Erfordernis der [X.] ([X.]) [X.]. Dies weist der [X.] zutreffend aus, auch wenn er für den Beigeladenen ebenso zutreffend keinen entsprechenden Lehrgang dokumentiert.

Nach den Gemeinsamen Arbeitshilfen und Informationen für die Personalbearbeitung ([X.]) 31-04-00 "Zu- und Aberkennung von [X.]/Qualifikationen" (Stand 2. November 2018), wird ein Tätigkeitsbegriff zuerkannt, wenn der Soldat nachgewiesen hat, dass er die für die Ausübung einer bestimmten militärischen Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und die erforderliche Eignung besitzt sowie die weiteren im [X.] festgelegten Anforderungen erfüllt. Derjenige Tätigkeitsbegriff, der für einen längeren Zeitabschnitt den Verwendungsaufbau eines Soldaten und seine Zuordnung zu einer Ausbildungs- und Verwendungsreihe ([X.]) bzw. zu einem Verwendungsbereich oder einem Werdegang bestimmt, wird hiernach grundsätzlich als 1. wichtigste zuerkannte [X.]/[X.] bezeichnet und durch die [X.] Stellen festgelegt. Die Zuerkennung erfolgt insbesondere auch nach erfolgreich ausgeübter Tätigkeit in einer oder mehreren Verwendungen auf entsprechenden Dienstposten nach Verfügung der [X.] Stelle. Das [X.] hat ausgeführt, dass nach langjähriger Verwaltungspraxis im [X.] nicht nur nach entsprechenden Lehrgängen, sondern auch nach erfolgreicher Tätigkeit in entsprechenden Verwendungen verliehen werden. Auf aktuelle Nachfrage hätten auch die Organisationsbereiche Heer, [X.], [X.] und Sanitätsdienst eine entsprechende Praxis bestätigt.

Der Personalakte des Beigeladenen ist in Übereinstimmung mit dem vom [X.] vorgelegten Ausdruck der im Personalwirtschaftssystem erfassten Daten zum Beigeladenen zu entnehmen, dass ihm durch das [X.] am 3. März 2020 die [X.] "[X.] [X.]" zuerkannt wurde. Als Grund für die Zuerkennung sind "Verwendung und Bewährung" angeführt, was durch eine langjährige einschlägige Tätigkeit gerechtfertigt ist. Jedenfalls in einer Gesamtschau der vom Beigeladenen aktenkundig wahrgenommenen Tätigkeiten insbesondere in seiner ministeriellen Verwendung ist ihm im Ergebnis mit Recht eine die Zuerkennung der fraglichen [X.] ermöglichende Verwendung und Bewährung bescheinigt worden.

Der Einwand des Antragstellers, aufgrund von Verwendung und Bewährung dürfe eine Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung ([X.]) nur zuerkannt werden, wenn ein Soldat mehr als sechs Monate auf einem [X.]dienstposten verwendet worden sei, für den die entsprechende [X.] notwendig gewesen sei, greift auch unter Berücksichtigung seines ergänzenden Vortrages hierzu im Schriftsatz vom 1. Juli 2021 nicht durch.

Es kann dahinstehen, ob die von ihm vorgelegte "Bundeswehrgemeinsame Vereinbarung der Zu- und Aberkennung (mil) bzw. Signierung [X.]) von Befähigungen des [X.]amtes (Stand Oktober 2020)" (im Folgenden: Vereinbarung) - wie das [X.] ausführt - als Arbeitshilfe (so ausdrücklich Nr. 102 der Vereinbarung) nicht die Bindungswirkung einer [X.] hat. Für die Bindungswirkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ausschlaggebend und nicht eine - in der Praxis so nicht umgesetzte - Erläuterung schriftlicher Arbeitshilfen. Dass die vom [X.] glaubhaft referierte ständige Verwaltungspraxis eine Zuerkennung der fraglichen [X.] an den Beigeladenen nach Verwendung und Bewährung im Hinblick auf Nr. 406 der Vereinbarung ausschließen würde, ist nicht feststellbar.

Soweit Nr. 406 der Vereinbarung voraussetzt, dass ein Soldat mindestens sechs Monate in einer Fachverwendung eingesetzt wird, die im [X.] ([X.]) der [X.] zugeordnet ist und dort mindestens ein entsprechendes Fachwissen und praktisches Können gezeigt hat, wäre damit - selbst wenn diese Voraussetzung durch den Beigeladenen nicht erfüllt wäre - nichts darüber ausgesagt, ob eine Zuerkennung nach Verwendung und Bewährung nicht auch in anderen Fällen möglich ist. Nr. 406 der Vereinbarung formuliert die Zuerkennungsvoraussetzungen nicht abschließend, erläutert vielmehr im Wege der Arbeitshilfe für die personalbearbeitende Stelle eine Möglichkeit der Zuerkennung ("kann").

Die für die Zuerkennung zuständige Stelle durfte willkürfrei davon ausgehen, dass der Beigeladene durch die Bewährung auf verschiedenen Dienstposten über eine - vorliegend deutlich länger als sechs Monate andauernde - Verwendung im Aufgabenfeld eines [X.]s [X.] ein die Zuerkennung der [X.] rechtfertigendes Fachwissen und praktisches Können erworben hat. Die Personalakte des Beigeladenen dokumentiert nämlich durch [X.] und planmäßige Beurteilungen, dass er 1995 und 1996 als [X.] und 1997 sowie von 2002 bis 2020 auf verschiedenen [X.] der Abteilung ... des [X.] sowie im Führungsstab der ... eingesetzt worden war. Hiernach war er vor der ministeriellen Verwendung als [X.] im Sachgebiet Dienstrecht mit der selbstständigen, entscheidungsreifen Bearbeitung von Status- und Dienstrechtsangelegenheiten sowie Eingaben und Beschwerden einschließlich des Abfassens der entsprechenden Verfügungen und Bescheide betraut gewesen. In der Folge ist er im [X.] zunächst für die Wahrnehmung aller Vorgesetztenaufgaben des Ministers nach der [X.] und der [X.]O zuständig gewesen. Dort sind ihm in [X.] hieran Zuständigkeiten im Aufgabenbereich militärische Forderungen an das Besoldungsrecht, das [X.] sowie Gesetze, die die [X.] Lage der Soldaten berühren, übertragen worden. Im [X.] war er als Referent im Bereich ... und ... verwendet worden. Die Beurteilungen für die entsprechenden Verwendungen lassen keinen Zweifel an seiner Bewährung auf allen Dienstposten offen.

Die Rüge, dass dafür ein Antrag, eine befürwortende Stellungnahme des [X.] sowie eine Stellungnahme der fachlich zuständigen Stelle fehlten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn solche Ordnungsvorschriften dienen nicht dem Schutz der Rechte von Mitbewerbern in Auswahlverfahren um höherrangige Dienstposten. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Mitbewerbers ist verletzt, wenn ihm ein ungeeigneter Kandidat vorgezogen wird. Daher kann der Mitbewerber im Konkurrentenstreit eine inzidente Überprüfung der Zuerkennung einer [X.] an einen Konkurrenten insoweit verlangen, als die materielle Rechtmäßigkeit der Verleihung in Rede steht. Verfahrensfehler der verleihenden Behörde allein stellen die Eignung des Konkurrenten im Hinblick auf eine notwendige [X.] aber nicht in Frage.

Die Rechtswidrigkeit der Verleihung ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller angeführten Fall eines auf einem [X.]dienstposten beim [X.] eingesetzten Oberstleutnants, der zum Erwerb der fraglichen [X.] einen Lehrgang besuchen musste. Dass die [X.] regelmäßig durch die erfolgreiche Teilnahme an einem Lehrgang erworben wird, schließt es nicht aus, dass daneben auch die Möglichkeit des Erwerbs durch Verwendung und Bewährung besteht. Das angeführte Beispiel widerspricht dem Vortrag des [X.] nicht und macht ihn auch nicht in sich widersprüchlich.

(5) Der Ausschluss des Antragstellers von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht. Ihm kann vielmehr mit Recht entgegengehalten werden, dass er jedenfalls ein rechtlich nicht zu [X.], zwingendes Kriterium des Anforderungsprofils nicht erfüllt.

(aa) Das Anforderungsprofil ergibt sich im vorliegenden Fall zunächst aus dem [X.] für das Auswahlverfahren, der die unmittelbare Entscheidungsgrundlage der Präsidentin des [X.] bildet. Der [X.] erfüllt damit insoweit die gleiche Funktion wie eine Stellenausschreibung, die anders als im Beamtenrecht (§ 8 [X.], § 4 BLV) im Recht der Soldaten nicht vorgeschrieben ist (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 13. Juli 2015 - 1 [X.] 12.15 - [X.] 2015, 257 <258 f.> m.w.[X.]).

Entgegen der Einschätzung des Antragstellers ist nicht ausschlaggebend, welche Anforderungen an den [X.] im Informationssystem [X.] niedergelegt sind. Das Informationssystem [X.] hat eine den Ist-Zustand beschreibende, keine das Auswahlverfahren normativ steuernde Funktion. Für das Auswahlverfahren maßgeblich sind die vom jeweiligen Bedarfsträger festgelegten Anforderungen. Der Bedarfsträger kann dabei eine anstehende Neubesetzung des Dienstpostens auch zum Anlass nehmen, von der Beschreibung in den [X.] abzuweichen, solange er sich in den Grenzen des ihm zustehenden Ermessens hält (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Mai 2020 - 1 [X.] 71.19 - juris Rn. 41 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 8.20 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 109 Rn. 39). Etwas anderes folgt entgegen der Einschätzung des Antragstellers nicht aus dem verfassungsrechtlich verankerten Budgetrecht und der Haushaltshoheit des [X.]. Die für eine Planstelle vom Haushaltsgesetzgeber getroffenen rechtlichen Festlegungen schließen das Recht des Dienstherrn, vor der Besetzung des Dienstpostens nähere Voraussetzungen im Rahmen eines Anforderungsprofils festzulegen, nicht aus.

([X.]) Bei der gerichtlichen Kontrolle des dem Dienstherrn insoweit zustehenden Organisationsermessens ist im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht die Ausweitung, sondern die Verengung des [X.] mittels eines Anforderungsprofils rechtfertigungsbedürftig (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 31). Soweit allgemeine Bedarfsträgerforderungen, die für eine Vielzahl gleich bewerteter Dienstposten in vergleichbarer Weise gelten, in ein Anforderungsprofil aufgenommen werden, können dafür regelmäßig tragfähige militärfachliche Gründe ins Feld geführt werden und mögliche Bewerber können sich auf diese Erfordernisse einstellen. Werden hingegen darüber hinausgehende zwingende dienstpostenbezogene Kriterien ins Anforderungsprofil aufgenommen, müssen sich dafür auch hinreichend gewichtige sachliche Gründe für die Aufgabenerfüllung auf dem konkreten Dienstposten finden lassen. Daran kann es fehlen, wenn die geforderten Vorerfahrungen oder Eignungsstufen nicht für die Erfüllung von [X.]aufgaben des Dienstpostens erforderlich, sondern nur für die Erfüllung von untergeordneten Nebenaufgaben von Nutzen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - [X.]E 147, 20 Rn. 39 ff.).

([X.]) Hiernach sind zwar keine hinreichend gewichtigen sachlichen Gründe dafür ersichtlich, dass für den streitgegenständlichen Dienstposten nur Soldaten mit einer aktuellen Verwendung als Referent in der Abteilung P des [X.] in Betracht kommen sollten. Diese Einengung des [X.] wird im [X.] mit der vom [X.] zu fordernden "Anwendungssicherheit" bei den für die Unterabteilung einschlägigen Vorschriften und Erlassen begründet. Dies rechtfertigt jedoch die Einschränkung auf Angehörige der ... des [X.] nicht. Zum einen gibt es in der ... des [X.] [X.] mit Zuständigkeitsbereichen, die keinerlei sachlichen Bezug zu den für diesen [X.] maßgeblichen Aufgaben haben. Zum anderen können fachliche Vorerfahrungen in dem Aufgabenfeld des im Streit stehenden Dienstpostens auch durch eine funktionsadäquate Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle erworben werden (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 10). Nach den dokumentierten Hauptaufgaben des Dienstpostens und den im [X.] niedergelegten Besonderheiten im Zusammenhang mit der Einführung eines neuen militärischen Beurteilungssystems sowie der elektronischen Personalakte ist zwar nicht zu beanstanden, dass das Anforderungsprofil die Eignung von Kandidaten für den Dienstposten in erster Linie nach Maßgabe von deren Erfahrungen und Kenntnissen in der Personalverwaltung bestimmt. Als dienstpostenunabhängige - und das [X.] bereits einschränkende - Kriterien werden daher mit Recht der Kompetenzbereich ... und die [X.]_1000501 - [X.] gefordert. Weder den Erläuterungen des [X.]s noch den ergänzenden Ausführungen des [X.] sind aber hinreichend gewichtige sachliche Gründe zu entnehmen, aus denen der Dienstherr auch unter den diese Bedingungen erfüllenden Soldaten nur solche Kandidaten als geeignet ansieht, die aktuell in der ... des [X.] tätig sind. Es ist schon nicht erkennbar, aus welchen Gründen ehemalige Referenten, unabhängig davon, wie kurz zuvor ihre Ministerialverwendung beendet wurde, nicht in Betracht kommen. Vor allem ist aber nicht ersichtlich, warum der nach den dienstlichen Beurteilungen am besten beurteilte [X.] nicht nach einer angemessenen Einarbeitungszeit in der Lage sein sollte, die Aufgaben des [X.] zu bewältigen. Die Einengung des [X.] auf Kandidaten aus einem "Mutterhaus" wirkt sich vielmehr dahingehend aus, dass die zu fordernde fachliche "Anwendungssicherheit" des [X.]s gerade nicht mehr anhand der dienstlichen Beurteilungen der einzelnen Kandidaten verglichen und überprüft wird. Vielmehr entstünde bei der rechtlichen Zulassung dieses Kriteriums ein dem Leistungsprinzip widersprechendes Element einer Beförderungsstellensicherung für eine bestimmte Ministerialabteilung, der damit die mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbare Bildung von "[X.]" gestattet würde.

dd) Hierauf kommt es aber vorliegend im Ergebnis nicht an. Denn der Antragsteller musste deshalb nicht in den Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen einbezogen werden, weil ihm auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrages des Antragstellers im Schriftsatz vom 1. Juli 2021 rechtsfehlerfrei die fehlende Vorverwendung mit der [X.] entgegengehalten werden durfte. Die Forderung nach einer Verwendung mit der [X.] (Bataillonskommandeur oder vergleichbar) ist gemessen an den Hauptaufgaben des Dienstpostens dagegen sachgerecht.

Der Beschwerdebescheid erläutert unter Bezugnahme auf die Definition der [X.] 1001900 "Kommandeur" nachvollziehbar, dass der Dienstherr mit diesem Kriterium die Forderung nach einer Führungserfahrung erhebt, die der Bedeutung des Zuständigkeitsbereichs des Dienstpostens entspricht. Der Inhaber des Dienstpostens bedarf für die Führung der Unterabteilung des [X.] einer besonderen Expertise. Er führt mehrere Referate mit hochqualifiziertem Personal. ... Diese [X.]aufgaben des Dienstpostens rechtfertigen das Verlangen nach einem besonderen Maß an Führungserfahrung. Die Einschätzung des Dienstherrn ist plausibel, dass dafür die typischerweise in einer Verwendung als Kompaniechef erworbene Führungserfahrung der [X.] nicht ausreicht, sodass die Bewährung auf einer Verwendung mit der [X.] erwartet werden kann.

Hinzu kommt, dass der Inhaber des Dienstpostens - wie das [X.] durch Vorlage seines Erlasses ... und der ... des [X.] ... belegt hat - selbst Inhaber der Disziplinarbefugnis der [X.] ist.

Hiernach handelt es sich entgegen der Einschätzung des Antragstellers in dessen Schriftsätzen vom 1. und 2. Juli 2021 um ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium mit engem inhaltlichen Bezug zu den Hauptaufgaben des Dienstpostens, für das auch hinreichend gewichtige sachliche Gründe sprechen. Der Dienstherr geht nachvollziehbar davon aus, dass ein durch die entsprechende Vorverwendung vermitteltes Maß an Führungserfahrung für die effektive und effiziente Wahrnehmung der wesentlichen Aufgaben des Dienstpostens unerlässlich ist. [X.] ist insbesondere, dass er die Fähigkeit, sich noch fehlende Führungserfahrung auf dem Dienstposten erst zu erarbeiten, für einen im [X.] als Führungsfunktion ausgestalteten Dienstposten wie den des [X.] nicht ausreichend sieht, um die Funktionsfähigkeit der Unterabteilung und damit der Behörde lückenlos zu gewährleisten. Aus den oben ausgeführten Gründen ist unerheblich, ob das Kriterium auch im Informationssystem [X.] hinterlegt ist.

Dass es sich hier nicht um ein Kriterium handelt, das speziell die Auswahl des Beigeladenen ermöglichen soll, ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass neben diesem auch vier weitere Stabsoffiziere im [X.] das Kriterium erfüllten. Zum anderen war bereits für die Besetzung des früheren [X.], dessen Aufgaben in dem streitigen [X.] aufgegangen sind, im Wesentlichen dieselbe Forderung erhoben worden. Bereits im [X.] für dieses Auswahlverfahren ist als dienstpostenbezogene Voraussetzung nämlich "[X.] o. vglb." angeführt. Insofern schreibt der Dienstherr konsequent ein Erfordernis fort, für das sich angesichts der Erweiterung des Aufgabenbereiches des Dienstpostens und seiner Aufwertung in der Behördenhierarchie von der Referats- zur Unterabteilungsleitung gleichsam erst recht hinreichend gewichtige sachliche Gründe finden lassen.

Da das Kriterium als Indikator für ein den genannten Aufgaben des Dienstpostens entsprechendes Maß an Führungserfahrung dient, ist unerheblich, dass das [X.] keine "Kampftruppe" vergleichbar einem Bataillon des [X.] ist und in welchem Umfang auf dem streitigen Dienstposten Disziplinarverfahren bearbeitet werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine entsprechende Verwendung im Konzept des [X.] für [X.]e oder Stabsoffiziere Recht ... nicht zwingend vorgesehen ist. Der Dienstherr ist im Rahmen seines Organisationsermessens nicht daran gehindert, für einzelne Dienstposten Vorverwendungen zu verlangen, die nicht zwingend von jedem Stabsoffizier zu durchlaufen sind, wenn dies - wie hier - sachliche Gründe in den Aufgaben des Dienstpostens hat.

Unerheblich ist zudem, ob diese Forderung des Anforderungsprofils in der Vergangenheit für die Besetzung vergleichbarer Dienstposten erhoben wurde oder nicht. Der Dienstherr kann aus den hier angeführten sachlichen Gründen eine entsprechende Praxis ohne Überschreitung seines Organisationsspielraumes ändern.

(ee) Dem Antragsteller durfte auch rechtsfehlerfrei entgegengehalten werden, dass er diese Anforderung nicht erfüllt, weil er eine Verwendung auf einem entsprechenden Dienstposten nach Maßgabe einer Verfügung seiner personalführenden Stelle - also einer Versetzung, Kommandierung oder die Zustimmung zu einer nicht dienstpostengerechten Verwendung von mehr als sechs Monaten Dauer - nicht vorweisen kann.

Der Antragsteller hat unstreitig in seinem Werdegang bislang weder den Dienstposten eines Bataillonskommandeurs noch einen vergleichbaren Dienstposten innegehabt, auf dem ihm selbst eine Disziplinarbefugnis der [X.] zugekommen ist.

Im Hinblick auf die Forderung nach einer Verwendung mit der [X.] ist unerheblich, dass dem Antragsteller - wie er vorträgt - in seinen Beurteilungen die Eignung für Kommandeursverwendungen bescheinigt worden ist oder ob ihm - wie das [X.] vorträgt - bislang noch in keiner Auswahlkonferenz für die [X.] eine entsprechende Qualifikation zugesprochen wurde. Denn das Anforderungsprofil stellt nicht darauf ab, ob eine entsprechende Verwendung nach der Eignung möglich wäre, sondern ob der Bewerber auf einem entsprechenden Dienstposten faktisch verwendet wurde und sich dort bewährt hat.

Unerheblich ist des Weiteren, dass der Antragsteller bereits für eine größere Zahl an Bediensteten Personalverantwortung wahrgenommen hat und dass er in der Ausübung der Disziplinarbefugnis höherer Stufen beratend tätig gewesen ist. Denn der Dienstherr entscheidet im Rahmen seines Organisationsermessens nach sachlichen Gesichtspunkten darüber, welche Kriterien das Anforderungsprofil bilden. Bestimmt er - wie hier - aus an den Aufgaben des Dienstpostens ausgerichteten sachlichen Gründen konkrete Vorverwendungen rechtsfehlerfrei zu zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils, ist damit zugleich entschieden, dass weniger weitreichende Vorverwendungen das Anforderungsprofil nicht erfüllen.

3. Der Beigeladene, der keinen (eigenen) Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.