Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.06.2012, Az. 7 AZR 669/10

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.

Der [X.]läger war seit dem 1. April 1972 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin als Fernmeldehandwerker beschäftigt. Nach den Feststellungen des [X.] gliederte die Beklagte 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft „auf den [X.]“ aus; ab dem 1. Oktober 1999 begründete der [X.]läger ein Arbeitsverhältnis mit der [X.] ([X.]), der vormaligen [X.] zu 2.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die [X.] das - aufgrund tariflichen Sonderkündigungsschutzes ordentlich nicht mehr kündbare - Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer [X.]n Auslauffrist zum 31. Juli 2009. Der [X.]läger machte mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 gegenüber der [X.] eine „Rückkehr … entsprechend der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.5.2005“ geltend und verwies auf einen bereits am 12. Dezember 2008 übersandten „Fragebogen für Rückkehrer“. Die Beklagte lehnte eine Wiedereinstellung des [X.]lägers mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 ab.

Der [X.]läger hat mit am 22. Dezember 2008 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz zunächst [X.]ündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage gegen die [X.] erhoben. Mit der [X.] am 10. Februar 2009 zugestellter [X.]lageerweiterung und -änderung vom 3. Februar 2009 hat er die Feststellung eines („übergegangenen“) Arbeitsverhältnisses mit ihr erstrebt und Beschäftigung verlangt; für den Fall des Unterliegens hat er den [X.]ündigungsschutz- und den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der [X.] weiterverfolgt. Im [X.]ammertermin vor dem [X.] hat er in erster Linie die Feststellung begehrt, dass ihm ein Rückkehrrecht zu der [X.] zustehe, und die Verurteilung der [X.] zu einer Wiedereinstellung beantragt. Den gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsantrag aus der [X.]lageerweiterung und -änderung vom 3. Februar 2009 hat er hilfsweise weiterverfolgt, ebenso wie die gegen die [X.] gerichteten Hilfsanträge. Den gegen die Beklagte gerichteten Leistungsantrag auf Beschäftigung hat er zurückgenommen.

Der [X.]läger hat vor allem die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur [X.] aufgrund der [X.] zu.

Die Beklagte hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, dem [X.]läger stehe kein Anspruch auf eine (Wieder-)Einstellung zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der [X.] gebunden gewesen sei. Die Voraussetzungen des in der [X.] geregelten [X.] seien auch im Übrigen nicht erfüllt. Insbesondere das Erfordernis einer wirksamen [X.]ündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei - dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG erfülle - sei nicht gewahrt.

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg, soweit der [X.]läger sein Ziel einer Rückkehr in die Dienste der [X.] mit dem Feststellungsantrag zu 1. verfolgt. Dieser Antrag ist unzulässig. Die Revision führt jedoch zur Wiederherstellung der Entscheidung des Arbeitsgerichts, soweit dieses dem Antrag zu 2. entsprochen hat. Dieser Antrag ist zulässig und begründet. Der [X.] des [X.] folgt aus § 2 des Auflösungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.]. Die Voraussetzungen des [X.] sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] wurde wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des [X.] musste der [X.]läger nicht darlegen und beweisen, dass die [X.]ündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 [X.]SchG gerechtfertigt war. Der [X.]läger hat sein Rückkehrrecht nicht kollusiv zum Nachteil der [X.] ausgeübt. Er ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento gelten.

A. Die Revision ist zurückzuweisen, soweit sie den Antrag zu 1. betrifft. Dieser Antrag, mit dem der [X.]läger die Feststellung eines [X.] nach Maßgabe der [X.] reklamiert, ist unzulässig. Er genügt den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht.

[X.] Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann [X.]lage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der [X.]läger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage - (vgl. [X.] 16. November 2011 - 4 [X.] - Rn. 34 [X.]).

I[X.] Hiervon ausgehend ist das Feststellungsbegehren unzulässig.

1. Allerdings handelt es sich bei dem „Rückkehrrecht“ um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Dem [X.]läger geht es um den Ausspruch einer Berechtigung der (Wieder-)Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der [X.], nach welchem er als Fernmeldehandwerker tätig ist.

2. Der [X.]läger hat für seinen Antrag aber kein besonderes Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO.

a) § 256 Abs. 1 ZPO verlangt ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung. Es ist in der Regel zu verneinen, wenn ein [X.]läger dasselbe Ziel mit einer [X.]lage auf Leistung erreichen kann (vgl. [X.] 28. September 2005 - 5 [X.] - zu [X.] der Gründe; 5. Juni 2003 - 6 [X.] - zu [X.] der Gründe [X.], [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA  ZPO 2002 § 256 Nr. 2).

b) Vorliegend kann der [X.]läger das von seinem Feststellungsbegehren umfasste Recht mit einer Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung verfolgen. Dies zeigt sein Antrag zu 2. Mit dem Antrag zu 1. kann er nichts Anderes oder [X.] klären. Ein gesondertes Interesse an der mit dem Antrag zu 1. begehrten Feststellung ist nicht erkennbar.

c) Auch als [X.] iSv. § 256 Abs. 2 ZPO wäre der Antrag unzulässig.

aa) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der [X.]läger zugleich mit der Hauptklage auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen Rechtsverhältnisses klagen. Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die [X.] bei der Leistungsklage nur auf die Entscheidung über den prozess[X.]len Anspruch bezieht, nicht aber auf die den [X.] tragenden Feststellungen. § 256 Abs. 2 ZPO ermöglicht die Ausdehnung der Rechtskraft auch auf das der Leistungsklage vorgreifliche Rechtsverhältnis und die tragenden Entscheidungsgründe. Voraussetzung für die [X.] ist, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien streitig ist, von dem die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängig ist und das über den Streitgegenstand hinaus von Bedeutung sein kann (vgl. [X.] 25. September 2003 - 8 [X.] [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2). Die Vorgreiflichkeit ersetzt das ansonsten für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. [X.] 29. März 2001 - 6 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe [X.], [X.], 77; 11. Oktober 2000 - 5 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 96, 34). Die [X.] ist aber dann unzulässig, wenn die Entscheidung über die gleichzeitig erhobene Leistungsklage die Rechtsbeziehungen der Parteien mit [X.] erschöpfend klärt (vgl. [X.] 15. Jan[X.]r 1992 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe [X.], [X.] BetrVG 1972 § 37 Nr. 84 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 110; [X.] in [X.]/[X.] ZPO 33. Aufl. § 256 Rn. 29).

bb) Vorliegend hat das im Zusammenhang mit dem Antrag zu 2. inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis eines „Rechts zur Rückkehr“ keine über den Streitgegenstand der Verurteilung zur Wiedereinstellung hinausgehende Bedeutung. Es zeitigt keine weitergehenden Folgen als die mit dem Leistungsantrag zu 2. geltend gemachte Verpflichtung zum Arbeitsvertragsschluss.

B. Die Revision ist hinsichtlich des Antrags zu 2. begründet und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung mit der ausgesprochenen klarstellenden Maßgabe. Der Antrag zu 2. ist zulässig und begründet.

[X.] Der Antrag des [X.], ihn entsprechend Nr. 4 [X.] vom 8. April 2005 mit Wirkung vom 1. August 2009 „wieder einzustellen“, ist nach gebotener Auslegung zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Der [X.]läger begehrt mit dem Antrag zu 2. eine Verurteilung der [X.] zur Abgabe einer Annahmeerklärung. Ihm geht es mit der erstrebten Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der [X.], das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 [X.]) - erwirken möchte. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete [X.]lage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers. So ist auch der Wiedereinstellungsantrag im vorliegenden Fall zu verstehen. Bereits in der [X.]lage (im vorliegenden Fall: in der [X.]lageerweiterung vom 3. Febr[X.]r 2009) ist regelmäßig die Abgabe des Angebots zu sehen (vgl. zB [X.] 21. August 2008 - 8 [X.] - Rn. 54, [X.] [X.] § 613a Nr. 353 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 14, [X.] [X.] § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 [X.] - Rn. 11, [X.]E 123, 358; 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 16).

2. Das Begehren des [X.] ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der [X.]lage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen [X.]lageanträgen - die [X.]lagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des [X.] herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 [X.] gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt vergütet werden soll (vgl. [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; [X.]üttner/[X.] 2012 19. Aufl. Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612 [X.].

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des von der [X.] anzunehmenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahme - der 1. August 2009 - ist genannt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht es um eine Vollzeitbeschäftigung und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Art der geschuldeten Arbeitsleistung ist unter Hinzuziehung der [X.]lagebegründung ausreichend klar bezeichnet; der [X.]läger reklamiert einen Vertragsschluss mit seiner vormaligen Tätigkeit bei der [X.] als Fernmeldehandwerker. Er hat nicht vorgetragen oder behauptet, dass er eine andere Tätigkeit ausüben würde, wenn das Arbeitsverhältnis mit der [X.] ununterbrochen weiterbestanden hätte.

I[X.] Der Wiedereinstellungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Der [X.] hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Febr[X.]r 2011 entschieden (- 7 [X.] - [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2) und an den gefundenen Ergebnissen unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der [X.] festgehalten ([X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] -, vgl. auch die [X.]sentscheidungen vom selben Tag - 7 [X.] -, - 7 [X.] - und - 7 [X.] -). Der Antrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der [X.]läger hat nach § 2 des Vertrags zwischen ihm und der [X.] vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.] einen Anspruch auf Abgabe der Annahme seines Angebots. Die Regelungen des [X.] im Auflösungsvertrag vom 30. April 2005 und in der [X.] unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die in Nr. 2 Buchst. [X.] enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame [X.]ündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der [X.]läger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. [X.] der [X.].

1. Die [X.]lage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der [X.] zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung den Vertragsschluss bewirkt, ist zulässig (ausf. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 25 ff. [X.], [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2). Der [X.]läger hat bereits mit der Geltendmachung des [X.] im Dezember 2008, jedenfalls aber mit der der [X.] am 10. Febr[X.]r 2009 zugestellten [X.]lageerweiterung ein Angebot abgegeben.

2. Der [X.]läger hat entgegen der Auffassung des [X.] Anspruch auf Abgabe der Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 2 des Vertrags zwischen ihm und der [X.] vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.]. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 des Auflösungsvertrags vom 30. April 2005 ist ein von der [X.] [X.], den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des [X.] hinaus keine individuellen Besonderheiten. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der [X.] selbst nach §§ 133, 157 [X.] auslegen (vgl. etwa [X.] 24. März 2009 - 9 [X.] - Rn. 79 [X.], [X.]E 130, 119).

b) Die Regelung des besonderen [X.] in § 2 des [X.]. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.] enthält [X.] iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können [X.] sein (vgl. [X.] 19. März 2009 - 6 [X.] - Rn. 20 [X.], [X.] [X.] § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA [X.] 2002 § 305c Nr. 17).

aa) Der [X.]läger und die Beklagte haben in § 2 des [X.] auf die in Anlage 1 enthaltene [X.] verwiesen. Sie haben den Text der [X.] vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.

bb) [X.] sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren (§ 305b [X.]). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden (§ 157 [X.]). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 32 [X.], [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

cc) [X.]lauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte [X.]lauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der [X.]ollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. [X.] 28. Juli 2009 - 3 [X.]/07 - Rn. 18, [X.] ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen [X.]ollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher [X.]lauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die [X.]ollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 [X.] auf die [X.] der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 33, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

c) § 2 Nr. 1 des [X.]. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. [X.] begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des [X.] in die Dienste der [X.]. Der [X.]läger hat diesen [X.] wirksam geltend gemacht.

aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der [X.]läger ist ehemaliger Arbeitnehmer der [X.]. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. [X.]abelgesellschaften und war von der [X.] beurlaubt.

bb) Das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. [X.] gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG Bezug nimmt, die [X.] wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des [X.] jedoch eine außerordentliche [X.]ündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung wird zwar nicht an § 1 [X.]SchG gemessen, sondern an § 626 [X.]. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 [X.] aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher [X.]ündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der [X.]ündigungsfrist unzumutbar wäre. Die Voraussetzungen der außerordentlichen [X.]ündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen [X.]ündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung handelt es sich deswegen um eine [X.]ündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. [X.]. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen [X.]ündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten [X.]ündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 [X.] deutlich. Aus der [X.] geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche [X.]ündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der [X.] bedurft ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 36, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

cc) Der [X.]läger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b [X.], obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der [X.] nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buchst. b [X.] räumte die Beklagte dem [X.]läger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen [X.] für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. [X.] für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Jan[X.]r 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Nr. 1 Buchst. b [X.] ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 [X.] ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ [X.]ündigung entstand und gegenüber der [X.] geltend gemacht wurde (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 39, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

(3) Der [X.]läger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen [X.]. Die [X.] kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der [X.]läger machte das besondere Rückkehrrecht mit einem der [X.] noch im Dezember 2008 zugegangenen Schreiben geltend.

dd) Wie die Auslegung von Nr. 2 Buchst. [X.] ergibt, verlangt die Vorschrift nicht nur eine wirksame [X.]ündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die [X.]ündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 [X.] ist nicht anzuwenden (ausf. hierzu [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 41 ff., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

ee) Dieses in Nr. 2 Buchst. [X.] begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochenen [X.]ündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den [X.]läger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die [X.]lausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] hindert die Inhaltskontrolle nicht. Nach dieser Vorschrift finden §§ 305 ff. [X.] auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Die Unterzeichner der [X.] haben dem Regelwerk aber nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] beigelegt (ausf. hierzu [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 47 ff., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2). Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] sind auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] der sog. AGB-[X.]ontrolle der §§ 305 ff. [X.] entzogen, weil der [X.] der Charakter einer schuldrechtlichen [X.]oalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 [X.] zukäme (näher hierzu [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 48). Nr. 1 Buchst. b [X.] verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen [X.]. Der [X.] kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche [X.]oalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 [X.] überhaupt unterfallen ([X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 48).

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht aus. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. [X.]. Die Regelung des besonderen [X.] in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] iVm. § 2 des [X.] hat keinen rein deklaratorischen Charakter. Auch beschränkt sich das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und [X.] auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht unter die Voraussetzung der Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG für eine von der [X.] ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame [X.]ündigung. Die [X.]lauseln gestalten damit das [X.] aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren (näher hierzu [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 50 ff. [X.]).

(3) Das in Nr. 2 Buchst. [X.] begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG ausgesprochenen [X.]ündigung benachteiligt den [X.]läger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.].

(a) Es verkehrt zum einen die für den [X.]ündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.]SchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. [X.]SchG für eine von der [X.] ausgesprochene „betriebsbedingte“ [X.]ündigung zur Anspruchsvoraussetzung des [X.]. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. [X.] die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 [X.]SchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte [X.]ündigung wirksam ist. Ob der [X.]ündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 59, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2; 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 60 [X.], EzA [X.]SchG § 1 [X.] Nr. 10). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im [X.] hinaus (ausf. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 59, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

(b) Die in Nr. 2 Buchst. [X.] enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine [X.]ündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch [X.], [X.] und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem [X.] - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines [X.]ündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den [X.] - durchsetzen will. Er kann seine [X.]lage gegen die [X.]abelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen [X.]lageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des [X.]s zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der [X.] abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können. Der [X.] steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines [X.]s, der [X.]. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 [X.]SchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im [X.]. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der [X.]ündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die [X.]ündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der [X.] zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der [X.]abelgesellschaft bei Ausspruch der [X.]ündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der [X.] gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die [X.]ündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 61 f., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2). Die Interessen der [X.] sind ausreichend durch § 4 Satz 2 des [X.] gewahrt. Der [X.]läger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der [X.] Rechtfertigung und Wirksamkeit der [X.]ündigung von der [X.] offenlegen zu lassen.

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. [X.] ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 [X.] aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. [X.] beschränkt sich auf die Voraussetzung einer - aus betrieblichen Gründen veranlassten - „wirksamen [X.]ündigung“ (ausf. [X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 63 ff., [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2).

gg) Die Voraussetzung einer „wirksamen [X.]ündigung“ ist zum einen bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 [X.]SchG - im Fall einer außerordentlichen [X.]ündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]SchG - erfüllt ([X.] 9. Febr[X.]r 2011 - 7 [X.] - Rn. 65, [X.] [X.] § 307 Nr. 52 = EzA [X.] 2002 § 311a Nr. 2). Sie ist aber auch dann erfüllt, wenn aus anderen Gründen feststeht, dass die aus betrieblichen Gründen veranlasste [X.]ündigung das Arbeitsverhältnis wirksam beendet hat. Das entspricht dem Sinn und Zweck des [X.].

hh) Hiernach ist das Erfordernis einer aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen „wirksamen“ [X.]ündigung durch die [X.] erfüllt. Es steht fest, dass diese [X.]ündigung das Arbeitsverhältnis des [X.] wirksam beendet hat. Zwar hat der [X.]läger diese [X.]ündigung mit der am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen [X.]lage rechtzeitig iSv. § 4 Satz 1 [X.]SchG angegriffen. Er hat sich aber nicht dagegen gewandt, dass das [X.] den - freilich ohnehin abzuweisenden, da im Weg einer unzulässigen subjektiven [X.]lagehäufung angebrachten - [X.]ündigungsschutzantrag iSv. § 321 Abs. 1 ZPO übergangen hat. Das [X.] hat sich mit diesem Antrag nicht befasst. Er war ihm aber zur Berufungsentscheidung angefallen, nachdem es die das Prozessrechtsverhältnis der [X.] betreffenden Anträge zu 1. und 2. (sowie den weiteren echten Hilfsantrag) abgewiesen hat. Für den Fall, dass in [X.] Instanz einem Hauptantrag des [X.] stattgegeben ist, muss auf die Berufung des [X.] das Berufungsgericht, das den Hauptantrag für unbegründet hält, über einen echten Hilfsantrag entscheiden, ohne dass es eines Antrags oder Anschlussrechtsmittels des [X.] bedarf (für die objektive [X.]lagehäufung vgl. [X.] - zu III der Gründe, NJW 1992, 117; [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 528 Rn. 20 [X.]). Das Berufungsgericht hätte sich demnach nicht nur mit dem Hilfsantrag gegen die Beklagte, sondern auch mit dem [X.]ündigungsschutzantrag gegen die [X.] befassen (und diesen als unzulässig abweisen) müssen. Dies hat es nicht getan. In der Zurückweisung der Anschlussberufung des [X.] liegt keine Entscheidung über die gegen die [X.] gerichteten ([X.]. Das [X.] hat insoweit - zu Recht - das Anschlussrechtsmittel als unzulässig verworfen und nicht die [X.]lageanträge abgewiesen. Nachdem der [X.]läger innerhalb der [X.] des § 321 Abs. 2 ZPO keinen Antrag auf Urteilsergänzung gestellt hat, ist die Rechtshängigkeit des [X.]ündigungsschutzantrags entfallen (zum Entfall der Rechtshängigkeit eines übergangenen Anspruchs vgl. [X.] 29. Juni 2011 - 7 [X.] - Rn. 38 [X.], [X.] TzBfG § 14 Nr. 83 = EzA TzBfG § 14 Nr. 78; 24. Jan[X.]r 1991 - 2 [X.] - zu [X.] 2 c der Gründe; [X.] 16. Febr[X.]r 2005 - [X.]/04 - zu I[X.] der Gründe, NJW-RR 2005, 790). Der [X.]läger hat die [X.]ündigung der [X.] auch nicht etwa in einem anderen Rechtsstreit gesondert angegriffen. Damit steht - jedenfalls nunmehr - fest, dass diese [X.]ündigung das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] wirksam beendet hat.

3. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass der [X.]läger sein Rückkehrrecht missbräuchlich beanspruche. Für ein kollusives Zusammenwirken des [X.] mit der [X.] bei Ausspruch der [X.]ündigung oder danach bestehen keine Anhaltspunkte.

4. Der [X.]läger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 [X.]. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen. Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 [X.] bindet die Geltung der [X.] an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Q[X.]lifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist (ausf. [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 71, EzA [X.]SchG § 1 [X.] Nr. 10).