Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2016, Az. VIII ZB 47/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260416BVIIIZB47.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 47/15
vom

26. April 2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 43, § 47 Abs. 2
Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht dadurch ein, dass sich eine [X.] nach Ablehnung des [X.]s wegen Besorgnis der Befangenheit auf die weitere Verhand-lung einlässt.
[X.], Beschluss vom 26. April 2016 -
VIII ZB 47/15 -
LG [X.]

[X.]

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2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 26. April 2016 durch die Vorsitzende [X.]in Dr.
Milger, die [X.]in Dr.
[X.] sowie
die
[X.] Dr.
Achilles, Dr.
[X.] und Dr.
Bünger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der [X.]n gegen den Beschluss der 4.
Zivilkammer des [X.] vom 22. Juli 2015 wird [X.].
Die Kosten des
Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die [X.]
zu tragen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
2.665 .

Gründe:
I.
Der Kläger erwarb
von der [X.]n eine gebrauchte Pulverbeschich-tungsanlage

, die er noch vor Erhalt an die Firma D.

die

der Kläger seinerseits den von ihm geschuldeten Kaufpreis an die [X.] ent-richtet hatte, erhielt die Firma D.

von der [X.]n
die Anlage
und übergab an einen Mitarbeiter der [X.]n

in bar.

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Mit seiner Klage begehrt der Kläger diesen Betrag als "Schadensersatz"
von der [X.]n. Nach einem der [X.]n vorgerichtlich übersandten Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers, der auch der Klage als Anlage beigefügt war, habe diese den
Kaufpreis für die Anlage zweimal erhal-ten und sich "in Höh

zu Unrecht bereichert", weswegen der Kläger "aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereiche-rung"

Die [X.] hat
die Forderung
mit der Begründung
abgelehnt, sie
befürchte
Rückforderungsansprüche
der Firma

D.

. Sollte der Kläger aber einen Nachweis der Firma D.

beibringen, wonach
er zur Geltendmachung
der Forderung
berechtigt sei, werde die [X.] den erhaltenen Betrag an ihn herausgeben.
Im
Termin zur mündlichen
Verhandlung hat das Amtsgericht darauf [X.], dass es die Klage mit der vom Kläger vorgetragenen Begründung für unschlüssig halte. Eine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung sei nicht ersichtlich, da sich die Maschine absprachegemäß im Besitz der Firma D.

befinde.
Falls der Kläger sich allerdings den Vortrag der [X.]n (hilfsweise) zu Eigen mache und überdies die Zahlung der Firma D.

an die [X.] nach § 185 BGB genehmige, ergäbe sich der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB. In diesem Fall bestehe für die [X.] auch keine Gefahr, danach erneut -
und damit doppelt
-
von der Firma D.

in Anspruch genommen zu werden.
Daraufhin hat
die [X.] den [X.] wegen Besorgnis der Befangen-heit abgelehnt. Durch den Hinweis habe das Gericht dem Kläger "einen Tipp gegeben", wie er die bisher unschlüssige Klage schlüssig machen könne.
Anschließend haben
beide [X.]en zu Protokoll
erklärt, mit einer Ent-scheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden zu sein. Das Amtsgericht
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hat daraufhin den
Beschluss verkündet, dass zunächst die Entscheidung über den Befangenheitsantrag abgewartet werden solle.
Das Amtsgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet abgewie-sen.
Die hiergegen von der [X.]n eingelegte sofortige Beschwerde hat vor dem
[X.] keinen Erfolg gehabt.
Mit der vom Beschwerdegericht zuge-lassenen Rechtbeschwerde erstrebt die [X.] die Aufhebung des angefoch-tenen Beschlusses und verfolgt ihr
Befangenheitsgesuch weiter.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz
1 Nr. 2 ZPO aufgrund der Zulassung durch das [X.] statthaft und auch im Übrigen
zulässig
(§
575 ZPO). Sie hat jedoch
in der Sache keinen Erfolg. Zwar hat das Be-schwerdegericht das Ablehnungsgesuch rechtsfehlerhaft als unzulässig behan-delt, im Ergebnis jedoch richtig entschieden
(§ 577 Abs. 3 ZPO), weil der [X.] unbegründet ist.
1. Das
Beschwerdegericht hat
das Ablehnungsgesuch der [X.]n be-reits als unzulässig
angesehen. Die [X.] habe ihr Ablehnungsrecht nach §
43 ZPO verloren, weil sie einer Entscheidung im
schriftlichen Verfahren nach §
128 Abs. 2 ZPO zugestimmt habe, nachdem sie ihr Ablehnungsgesuch ange-bracht gehabt habe. Das Ablehnungsrecht entfalle grundsätzlich auch dann, wenn sich eine [X.] nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigere. Entscheidend sei bei § 43 ZPO, dass ein Einverständnis der [X.] mit der Person des [X.]s unwiderleglich vermutet werde, wenn sie sich in Kenntnis des [X.] auf die Verhandlung einlasse. Die [X.]
habe nach Anbringen ihres [X.] im Sinne des §
43 ZPO 6
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weiterverhandelt, indem
sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu-gestimmt habe.
Die Einverständniserklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO sei eine Antragstellung im Sinne von § 43 ZPO, weil sie die Grundlage dafür schaffe, dass das Gericht den Rechtsstreit ohne weitere mündliche Verhandlung ent-scheide.
Die [X.] hätte
ihr Ablehnungsrecht nur ausnahmsweise dann nicht verloren, wenn der abgelehnte [X.] sie zum [X.] in unzulässi-ger Weise
gezwungen hätte, etwa durch die Drohung, ein Versäumnisurteil zu erlassen. Ein derartiger Ausnahmefall liege aber nicht vor. Die vom
Amtsgericht noch durchgeführten Handlungen seien durch §
47 Abs.
2 ZPO gestattet, des-sen Voraussetzungen auch im Übrigen vorlägen. Die [X.] führe sogar selbst aus, der [X.] habe erklärt, nach Anbringen des [X.] dürfe nicht weiterverhandelt werden.
2. Die Beurteilung
des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis
stand.
a) Das Ablehnungsgesuch ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts
ist die [X.] nicht nach §
43 ZPO gehindert, ihr [X.] auf den in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis des [X.]s zu stützen.
aa) Die Frage, ob eine Prozesspartei ein Ablehnungsrecht nach §
43 ZPO verliert, wenn sie sich auf eine mündliche Verhandlung einlässt oder [X.] stellt, nachdem sie ein den Anforderungen des § 44 ZPO entsprechendes Ablehnungsgesuch angebracht hat, ist umstritten.
Nach einem Teil der Rechtsprechung und Literatur entfällt das Ableh-nungsrecht nach §
43 ZPO grundsätzlich auch dann, wenn sich eine [X.] nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigert (OLG
München, [X.] 1954, 552; [X.], [X.], 373; Münch-9
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KommZPO/[X.], 4. Aufl., §
43 Rn.
7; [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
43 Rn.
3). Es sei nicht einzusehen, dass der Verlust des Ablehnungsrechts nur deshalb nicht eintreten solle, weil ein Ablehnungsgesuch schon angebracht worden sei. § 43 ZPO stelle die unwiderlegliche Vermutung auf, dass die [X.], die sich trotz bekannten [X.] auf die Verhandlung einlasse, mit der Person des [X.]s einverstanden sei. Die Norm wolle verhindern, dass das Gericht weitere prozessuale
Arbeit vornehme, die im Fall der erfolgreichen Ablehnung nutzlos werde. Eine Ausnahme sei nur in Fällen zuzulassen, in [X.] sich eine [X.] gezwungen sehe, weiter zu verhandeln, um prozessuale Nachteile zu verhindern ([X.],
aaO).
Die [X.] hält es demgegenüber grundsätzlich für unschädlich, wenn sich eine [X.] auf eine mündliche Verhandlung einlässt, nachdem sie den Befangenheitsgrund durch die Anbringung eines entsprechenden Antrags geltend gemacht hat (OLG Frankfurt
am Main, Beschluss vom 17. Dezember 2015 -
8 W 52/15, juris Rn. 15; [X.]/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., §
43 Rn. 6; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 43 Rn. 13; Prütting/[X.]/
[X.], ZPO, 7. Aufl., § 43 Rn.
6;
Vossler, [X.] 2007, 992, 993). Zur Be-gründung
wird vor allem auf den Wortlaut und den Regelungsgehalt des § 43 ZPO verwiesen.
bb) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug. Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht ein, wenn sich die [X.] nach Ablehnung des Rich-ters auf die weitere Verhandlung einlässt. Dies entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des § 43 ZPO und berücksichtigt insbesondere auch den Regelungsgehalt des im Rahmen des [X.] vom 24. August 2004 ([X.] I S. 2198 -
1. Justizmodernisierungsgesetz) geschaffenen
§ 47 Abs. 2 ZPO.
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(1) Nach § 43 ZPO kann eine [X.] einen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr [X.] Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen
oder Anträge gestellt hat. Der Gesetzeswortlaut regelt ausdrücklich nur den Fall, in dem die [X.] trotz Kenntnis des [X.] -
zunächst -
da-rauf verzichtet, diesen geltend zu machen und sich auf die weitere Verhandlung einlässt
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 7. Dezember 2005 -
XII ZR 94/03, [X.]Z
165, 223, 226; Beschlüsse vom 24. April 2013 -
RiZ 4/12, juris Rn. 18; vom 5.
Februar 2008 -
VIII ZB 56/07, NJW-RR 2008, 800 Rn. 5).
(2) Dies entspricht dem Zweck der Norm, eine [X.], die an der Unbe-fangenheit des [X.]s zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr unter anderem die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit
nutzlos zu machen ([X.], Beschlüsse
vom
5. Februar 2008 -
VIII ZB 56/07, aaO;
vom 1.
Juni 2006 -
V [X.], [X.], 2776, Rn. 13 mwN). Soweit das Be-schwerdegericht und die erstgenannte Ansicht diesen Gedanken fruchtbar ma-chen wollen, um den Anwendungsbereich der Vorschrift
über ihren Wortlaut hinaus auch auf Fälle zu erstrecken, in denen die [X.] nach Anbringung des [X.] weiterverhandelt, sich mithin der weiteren Verhandlung nicht verweigert, ist dies nicht überzeugend. Dem Gericht ist es nach Anbrin-gung eines [X.] ohne weiteres möglich, den Termin zu been-den, um nicht Arbeit auf die Sache zu verwenden, die sich später als überflüs-sig herausstellen könnte, wenn das Gesuch Erfolg haben sollte. Zwar eröffnet §
47 Abs. 2 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen den Termin auch nach einem Ablehnungsgesuch fortzusetzen, wenn ansonsten eine Vertagung der Verhandlung erforderlich würde. Im Unterschied zu der durch § 43 ZPO geregelten Situation, in der die [X.] den Ablehnungsgrund zunächst nicht geltend macht, ist sich der [X.] hier aber der Tatsache be-15
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wusst, dass gemäß
§ 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO der nach Anbringung des [X.]s liegende Teil der Verhandlung wiederholt werden muss, falls die Ablehnung für begründet erklärt wird. Insofern gebieten es auch die Gedanken der Rechtssicherheit und Prozessökonomie, die in der Regelung des § 43 ZPO zum Ausdruck kommen, nicht, die Norm über ihren Wortlaut hinaus anzuwen-den. Insbesondere ist es auch nicht Aufgabe des § 43 ZPO, jedwede Gefahr überflüssiger richterlicher Arbeit im Zusammenhang mit Ablehnungsgesuchen auszuschließen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 16.
Januar 2014 -
XII ZB 377/12, NJW-RR 2014, 382, Rn. 21).
(3) Dass ein Verlust des Ablehnungsrechts nicht eintritt, wenn sich die [X.] nach Ablehnung des [X.]s in eine weitere Verhandlung einlässt, steht überdies im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention bei der Neufassung des §
47 ZPO im Rahmen des [X.]. Nach § 47 Abs. 2 Satz
1 ZPO kann der
Termin trotz des grundsätzlichen Handlungsverbo-tes nach § 47 Abs. 1 ZPO unter Mitwirkung des abgelehnten [X.]s fortge-setzt werden, wenn ein [X.] während der Verhandlung abgelehnt wurde und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfor-dern würde. Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach Anbrin-gung des [X.] liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen (§
47 Abs. 2 Satz
2 ZPO).
Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/1508, [X.]) über-trägt diese Vorschrift den Rechtsgedanken des § 29 Abs. 2 StPO in die Zivil-prozessordnung, um einen Verzögerungseffekt (rechtsmissbräuchlicher) [X.]e zu vermeiden. Durch diese Norm
sieht das Gesetz
nun eine [X.] Einschränkung
der Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO vor, so dass es sich -
entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts
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nicht
länger nur um be-sondere Ausnahmesituationen
handelt, in denen sich eine [X.] zur Vermei-17
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dung prozessualer Nachteile gezwungen sehen kann, nach einem Ablehnungs-gesuch an der Verhandlung weiter teilzunehmen.
Vielmehr kann es der [X.], die bereits einen Ablehnungsantrag gestellt hat, nicht zugemutet werden, sich einer Fortsetzung der Verhandlung zu ver-weigern, um den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43
ZPO zu verhindern
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gleichzeitig durch ihre Verweigerung aber das Risiko einzugehen, am [X.], der nach §
47 Abs. 2 ZPO wirksam fortgesetzt wird, nicht mehr mitgewirkt zu haben. Würde nämlich der Ablehnungsantrag vom Gericht zurückgewiesen, blieben die
vorgenommenen Prozesshandlungen wirksam. Dieses Risiko wird auch nicht dadurch beseitigt, dass das Gericht -
wie im vorliegenden Fall -
nach Anbringung des Befangenheitsgesuchs ausdrücklich erklärt, es dürfe nun nicht mehr weiterverhandelt werden, um im [X.] daran aber -
letztlich wider-sprüchlich -
das Einverständnis der [X.]en mit einer Entscheidung im schriftli-chen Verfahren zu protokollieren.
b) Das Ablehnungsgesuch ist allerdings unbegründet.
Hierüber entschei-det der Senat selbst, weil weitere Feststellungen in der Sache nicht zu erwarten sind
(§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO).
Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines [X.]s zu rechtfertigen.
Entscheidend ist, ob aus der Sicht der den [X.] ablehnenden [X.]
bei vernünftiger Würdigung aller Um-stände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Ein-stellung des [X.]s zu zweifeln (st. Rspr.; [X.], Beschlüsse vom 2. Oktober 2003 -
V [X.], [X.]Z 156, 269, 270; vom 15. März 2012 -
V [X.], [X.], 1890 Rn. 10; vom 13. Januar 2016 -
VII ZR 36/14, [X.], 1022 Rn. 9; [X.] 88, 17, 23; jeweils mwN). Kriterium für die Unparteilichkeit des 19
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[X.]s ist die Gleichbehandlung der [X.]en, so dass er sich der Ablehnung
aussetzt, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht,
die Äquidistanz zu den [X.] aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht ([X.], Beschluss vom
2.
Oktober 2003
-
V [X.], aaO).
Er muss vielmehr
im Rahmen der materiel-len Prozessleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fra-gen und Hinweise zählen
(vgl. auch §§ 273, 278 Abs. 2 Satz
2, § 522 Abs. 2 Satz
2 ZPO), das Verfügungsrecht der [X.]en über das [X.] und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des [X.] respektieren (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Oktober 2003
-
V [X.], aaO).
Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, wonach es auch nach der Neufassung des §
139 ZPO im Rahmen des [X.] vom 27.
Juli 2001 ([X.]
I S. 1887 -
Zivilprozessreformgesetz) weiterhin bei dem Grundsatz
bleibt, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vorbringen der [X.]en nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben (BT-Drucks. 14/4722, S. 77).
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung hat sich das Amtsgericht mit seinem
Hinweis
in der mündlichen Verhandlung
aber
im Rahmen seiner materiellen Prozessleitungspflicht gehalten.
Bereits der Kläger hatte sich in der Klageschrift auf ein beigefügtes
vorgerichtliches Schreiben an die
[X.] bezogen, in dem sein Prozessbevollmächtigter ausführt, dass der [X.] den Kaufpreis "zweimal erhalten"
habe und deshalb aus ungerechtfer-. Der -
wenn auch in der Formulierung etwas ungeschickt
wie ein
"Rat"
an den Kläger
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abgefasste
Hinweis des Amtsgerichts ("sei die Klage schlüssig, wenn der Kläger sich den Vortrag der
Beklagen zu eigen mache und die Zahlung der Firma D.

nach § 185 Abs. 2 BGB genehmige"),
begründet
deshalb bei ver-ständiger Wertung auch aus der Sicht der
[X.]n nicht die Besorgnis einer 22
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Voreingenommenheit des [X.]s zugunsten des Klägers. Abgesehen davon, dass in der Regel ohnehin davon auszugehen ist, dass sich eine [X.] ihr günstiges Vorbringen des Gegners zumindest hilfsweise zu Eigen macht (vgl. [X.], Urteile vom 22. März 2011 -
II ZR 215/09, juris Rn. 23; vom 17. Januar 1995 -
X [X.], NJW-RR 1995, 684 unter 2 [X.] (1); [X.], NJW-RR 2009, 1141, 1142), und dass darüber hinaus auch
in der Erhebung der Klage möglicherweise schon eine stillschweigende Genehmigung nach § 185 Abs. 2 BGB liegen
kann
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 12. Juli 2012 -
IX ZR 213/11, NJW-RR 2012, 1129 Rn. 16; vom 15. Januar 2009 -
IX ZR 237/07, NJW-RR 2009, 705 Rn. 8), zielte der Hinweis des [X.]s ersichtlich auf eine den [X.] beider [X.]en gerecht werdende Lösung ab.
Denn die
[X.] hatte ein endgültiges Behaltendürfen des Betrages gar nicht beansprucht, sondern lediglich seine Auskehrung an den Kläger
mit der Begründung abgelehnt, sie befürchte Rückforderungsansprüche der Firma D.

und somit eine doppelte Inanspruchnahme. Genau auf eine Beseitigung dieser Unsicherheit zielte
der Hinweis des Amtsgerichts
danach ab, nämlich dass die Klage im Falle einer Genehmigung des Klägers gemäß § 185 Abs. 2 BGB
aus § 816
Abs. 2 BGB
begründet sei und in diesem Fall die einer Auskeh-rung entgegenstehende Gefahr einer nochmaligen Inanspruchnahme des [X.]n durch die Firma D.

nicht mehr bestehe.
Die Notwendigkeit pro-

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zessualer Maßnahmen (etwa gemäß § 67 ZPO) hatten
die anwaltlich vertrete-nen [X.]en insoweit selbst zu beurteilen.
Dr. Milger
Dr. [X.]
Dr. Achilles

Dr. [X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.06.2015 -
30 C 17/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 22.07.2015 -
4 [X.]/15 -