Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2003, Az. IX ZR 54/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:29. April 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 675a)Zu den Beratungspflichten eines Rechtsanwalts, der eine Klage aus abgetrete-nem Recht in Erwägung zieht, obwohl der [X.] ein formularmäßiges Abtretungsverbot enthält.b)Sieht es der Rechtsanwalt, der von einer GmbH den Auftrag erhält, deren Forde-rung durchzusetzen, als notwendig an, daß der Geschäftsführer seiner Mandantinim Rechtsstreit als Zeuge zur Verfügung steht, so hat er sie jedenfalls dann aufandere Möglichkeiten hinzuweisen, dieses Ziel zu erreichen, wenn die [X.] nicht wirksam abgetreten werden kann.[X.], [X.]eil vom 29. April 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 29. April 2003 durch [X.] Kreft und die [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] inDarmstadt des [X.] vom 1. Fe-bruar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihremNachteil erkannt worden ist.Die Berufung des [X.]n gegen das [X.]eil der [X.] vom 18. Juni 1999 wird [X.].Der [X.] hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.Von Rechts [X.]:Die [X.](nachfolgend: [X.]) beauftragte die [X.] (fortan: GmbH)durch schriftlichen [X.] vom 27. Mai 1994 mit der Durchführung von Arbei-ten für ein Bauvorhaben. Der [X.] enthält einen Ausschluß von Forde-rungsabtretungen für Leistungen und gelieferte [X.] 3 -Die GmbH beauftragte im Jahre 1995 den beklagten Rechtsanwalt, eineRestforderung von 399.671,51 DM gegenüber der [X.]geltend zu ma-chen. Damals war der Ehemann der Klägerin Geschäftsführer der GmbH. Erallein hatte den [X.] geschlossen und die Durchführung der Arbeiten über-wacht. Der [X.] wies den Ehemann der Klägerin darauf hin, daß der Pro-zeß gegen die Auftraggeberin ohne eigene Zeugen sehr schwierig zu führensein werde, weil der Gegenseite der Architekt sowie der Bauleiter als [X.] Verfügung ständen, und schlug eine Abtretung vor, um dem [X.] der GmbH die Zeugenstellung im Prozeß zu verschaffen. Gleichzeitig [X.] daraufhin, daß die Abtretung wegen der [X.] im Bauvertrag "nichtganz unproblematisch" sei, weil ein eindeutiges [X.]eil des [X.]noch nicht vorliege.Die GmbH trat ihre Forderung an die Klägerin ab. In deren Namenmachte der [X.] die [X.] geltend. Die Klage wurde mangelsAktivlegitimation abgewiesen. Die Klägerin nahm die Berufung gegen dieses[X.]eil zurück, nachdem sie anderweitigen Rechtsrat eingeholt hatte. Mit [X.] vom 5. Januar 1998 wurde der Ehemann der Klägerin [X.] der GmbH abberufen und die Klägerin zum Geschäftsführerbestellt. Anschließend reichte die GmbH eine neue Klage ein. Der [X.] durch Vergleich erledigt. Die [X.]verpflichtete sich, 132.600 [X.] 5 % Zinsen seit dem 28. Juni 1995 zu zahlen und 41 % der [X.] zu übernehmen.Die Klägerin ist der Auffassung, der vom [X.]n erteilte Rat zur Ab-tretung der Forderung sei rechtlich verfehlt gewesen. Sie verlangt die ihr [X.] -standenen Prozeßkosten als Schadensersatz sowie die Erstattung einer [X.] des [X.]n übersteigenden Honorarzahlung, [X.]. Das [X.] hat der Klage in vollem Umfang, das [X.] nur in Höhe eines [X.] von 2.724,61 u-züglich Zinsen stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Kläge-rin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg; der geltend gemachte [X.] begründet.[X.] Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob die Klä-gerin überhaupt Adressatin der Rechtsberatung des [X.]n gewesen sei;diesem falle jedenfalls keine Pflichtverletzung zur Last. Es sei nicht zu bean-standen, daß er eine Abtretung der Forderung an die [X.]; denn eine endgültige Entscheidung des [X.] zur Frageder Zulässigkeit des Vollabtretungsverbots in [X.] der Baubranche habe [X.] noch nicht vorgelegen. In der Literatur werde ein solches Abtretungsver-bot teilweise als unwirksam angesehen. Der [X.] habe auch hinreichendauf die bestehenden Risiken und den offenen Ausgang des Rechtsstreits hin-gewiesen.- 5 -Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, um diesem eine [X.] zu verschaffen, habe der [X.] damals nicht in Betracht [X.]. Die Auswechslung des Geschäftsführers berge allgemeine Risiken insich, die oftmals unübersehbar und unkalkulierbar seien. Ein [X.] im Rahmen des Mandats, einen Bauprozeß zu führen, sei daher nichtgeboten gewesen.[X.] Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. [X.] macht die Revision geltend, daß der [X.] schon nach dem unstreiti-gen Sachverhalt seine ihm der Klägerin gegenüber obliegenden Pflichten ausdem Anwaltsvertrag schuldhaft nicht ordnungsgemäß erfüllt hat.1. Das Berufungsgericht zieht zu Unrecht in Zweifel, daß der [X.] auch der Klägerin Beratung schuldete. Zwar hat ihm zunächst dieGmbH das Mandat erteilt. Mit ihr hat der [X.] offenbar die gesamte Korre-spondenz bis zur Beendigung seines Auftrags geführt. Nachdem die Abtretungvollzogen war, hat der [X.] jedoch die Klägerin im Rechtsstreit gegen die[X.] vertreten. Die Klägerin hatte ein eigenes Interesses daran, überdas Risiko des von ihr zu führenden Rechtsstreits umfassend informiert zuwerden, weil im Falle der Klageabweisung [X.] gegensie persönlich entstanden. Der [X.] schuldete daher in Vorbereitung [X.]s Rechtsstreits der Klägerin die gleiche Beratung wie der GmbH. Die Frage,ob die Klägerin schon in den Schutzbereich des [X.] zwischen- 6 -dem [X.]n und der Gesellschaft einbezogen war, kann daher auf sich be-ruhen.2. Bereits die Aufklärung über die aus dem [X.] einer Klage aus abgetretenem Recht entsprach nicht dem, was dieKlägerin nach dem Inhalt des [X.] erwarten durfte.a) Der Rechtsanwalt hat den Mandanten in seiner Rechtssache grund-sätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten. [X.] sind Zweifel und Bedenken, zu denen die Sach- oder Rechtslage Anlaßgibt, sowie mögliche mit der Einleitung eines Rechtsstreits verbundene Risikendarzulegen. Erscheint eine beabsichtigte Klage wenig aussichtsreich, so mußder rechtliche Berater hierauf sowie auf die damit verbundenen Gefahren hin-weisen ([X.]Z 97, 372, 380; [X.], [X.]. v. 20. Oktober 1994 - [X.]/93,[X.] 1995, 398, 399 f; v. 13. März 1997 - [X.], [X.], 1392, 1393;v. 27. November 1997 - [X.], [X.], 900, 901).b) Der [X.] hat vor Einreichung der Klage erklärt, die [X.] Abtretung sei im Hinblick auf das im Werkvertrag vereinbarte [X.] problematisch. In einem weiteren an den Ehemann der Klägerin gerich-teten Schreiben vom 14. Dezember 1995 führt der [X.] aus, die [X.] nicht ganz unproblematisch, weil ein eindeutiges [X.]eil des [X.] nicht vorliege. In der baurechtlichen Literatur werde ein [X.] ohne Zustimmungsvorbehalt für unwirksam erachtet. [X.] der [X.] an, eine hundertprozentige Sicherheit gebe es in einemRechtsstreit niemals. Aus dieser Darstellung war für die Klägerin zwar zu er-kennen, daß die Rechtsprechung die Abtretung möglicherweise nicht als wirk-- 7 -sam ansehen werde, weil die Gültigkeit eines formularmäßigen Abtretungsaus-schlusses höchstrichterlich noch nicht geklärt sei. Die Darstellung des [X.] vermittelte seiner [X.] jedoch den Eindruck, die Frage sei offen, so [X.] annehmen durfte, die Aussichten, in diesem Punkt zu obsiegen, seien [X.] nicht ausgesprochen ungünstig.c) Die Darstellung des [X.]n entsprach jedoch nicht dem Stand derhöchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt seiner Beratung.Damals waren schon mehrere Entscheidungen des [X.]ergangen, die sich damit befaßten, ob der formularmäßige Abtretungsaus-schluß nach § 9 [X.]G unwirksam sei. Das [X.]eil vom 3. Dezember 1987 hatteüber [X.]en gegen eine Verbandsgemeinde zu befinden. Der[X.] bezeichnete darin eine Vereinbarung, wonach die [X.] ausgeschlossen ist, sondern von der Zustimmung des Klauselverwen-ders abhängt, als grundsätzlich zulässig ([X.]Z 102, 293, 300). Das [X.]eil desVII. Zivilsenats vom 15. Juni 1989 betraf demgegenüber einen generellen Ab-tretungsausschluß in einem Reisevertrag. Der [X.] erklärte zunächst aus-drücklich, eine solche Klausel sei im allgemeinen als wirksam anzusehen. [X.] führe an sich zu keiner unangemessenen Benachteili-gung des Gläubigers und schütze die berechtigten Interessen des [X.] der Klarheit und Übersichtlichkeit der [X.]sabwicklung ([X.]Z 108, 52,54 f). Im entschiedenen Fall wurde das Abtretungsverbot allerdings beanstan-det, jedoch nur deshalb, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] zugleich vorsahen, daß bei einer mehrere Personen betreffen-den Reise die Ansprüche aller Reisenden aus dem [X.] nur vom Anmeldergeltend gemacht werden konnten und dadurch die Belange vor allem der Mit-- 8 -reisenden unbillig beeinträchtigt wurden ([X.]Z 108, 52, 55 ff). Diese auf diespezifische Interessenlage bei Abschluß eines Reisevertrages mit mehrerenPersonen abstellende Begründung enthält keine Hinweise, die geeignet waren,die Rechtsauffassung zu bestätigen, die der [X.] in dem für die Klägeringeführten Prozeß vertreten hat. Die weiteren [X.]eile vom 9. Februar 1990([X.]Z 110, 241, 243) und vom 30. Oktober 1990 ([X.], [X.], 556) nahmen jeweils auf die vorgenannten Entscheidungen Bezug undführten übereinstimmend aus, daß das formularmäßige [X.] dann unwirksam ist, wenn kein schützenswertes Interesse des [X.] an einem Abtretungsverbot besteht oder die berechtigten Belange des[X.]spartners, die Forderung übertragen zu können, das [X.] überwiegen. Anhaltspunkte für einen solchen [X.] wurden jeweils ohne weiteres verneint.d) Die Vorschrift des § 354a HGB war noch nicht in [X.] getreten, alsder Bauvortrag geschlossen wurde. Anhaltspunkte dafür, daß die [X.] den Rechtsgedanken dieser Vorschrift bei der Auslegung von § 9 [X.]Ggleichsam vorwirkend berücksichtigen werde, hatte der [X.] nicht. [X.] allenfalls eine vage Hoffnung auf ein der Mandantschaft günstiges Er-gebnis.e) Die Hinweise und Belehrungen des rechtlichen Beraters haben sichan der jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, diessogar dann, wenn er selbst deren Ansicht nicht teilt ([X.]Z 145, 256, 263;[X.], [X.]. v. 7. Mai 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1110, 1112; v. 3. Juni1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799). Die im Zeitpunkt der Beratung veröf-fentlichte Rechtsprechung des [X.] enthielt keine Hinweise für- 9 -die Annahme, daß bei der rechtlichen Beurteilung der Klausel eine Differenzie-rung danach in Betracht kam, ob die Abtretung generell ausgeschlossen odervon der Zustimmung des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungenabhängig gemacht worden war. Vielmehr deutete alles daraufhin, daß die [X.] nur dann Aussicht hatte, nicht am Abtretungsverbot zu scheitern, wenn esaufzuzeigen gelang, daß sie hier in Widerspruch zu den berechtigten Interes-sen des Werkunternehmers stand. Eine solche besondere, nicht generell beijedem [X.] gegebene Interessenlage hat der [X.] damalsweder seiner Mandantschaft aufgezeigt noch im Prozeß darzulegen vermocht.Daher hat er jedenfalls vor Klageerhebung die Klägerin über die Risiken einesRechtsstreits nicht ausreichend aufgeklärt. Bei sachgerechter Auswertung derdamals schon vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung hätte er seineMandantin darauf hinweisen müssen, daß allenfalls geringe Aussichten [X.], diesen Rechtsstreit zu gewinnen. Da die Aufklärung, die die Klägerinerhalten hat, dem nicht entsprach und dies für den [X.]n bei fachgerechtersorgfältiger Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung [X.], hat er schon in diesem Punkt schuldhaft gehandelt.3. Infolge der geringen Erfolgsaussichten einer auf fremdes Recht ge-stützten Klage - im übrigen auch in Anbetracht der selbst erkannten Prozeßrisi-ken - war der [X.] verpflichtet, die Klägerin ebenso wie die Gesellschaftdarüber zu belehren, daß der damalige Geschäftsführer auch bei einer Klageder GmbH als Zeuge vernommen werden konnte, sofern er zuvor von seinemPosten abberufen worden war.a) Der [X.] ist selbst davon ausgegangen, daß aus Beweisgründenkaum Aussichten für eine erfolgreiche Klage gegen die [X.]bestanden,- 10 -wenn der Ehemann der Klägerin nicht als Zeuge vernommen werden durfte.Jener konnte außer durch Abtretung der Forderung an einen Dritten auchdurch Abberufung als Geschäftsführer der Forderungsinhaberin die Stellungeines Zeugen erlangen. Im letzteren Falle erübrigte sich eine Abtretung; denndie Gesellschaft brauchte dann bei einer Klage aus eigenem Recht keine pro-zeßrechtlichen Nachteile zu befürchten.Kommen verschiedene Wege zu dem erstrebten Ergebnis in Betracht,so muß der Rechtsanwalt seinen Mandanten über die Alternativen und die mitihnen verbundenen Vor- und Nachteile belehren. Sind mehrere Wege gangbar,hat der Anwalt denjenigen vorzuschlagen, der am ehesten zu dem [X.] zu führen verspricht und die geringsten Gefahren aufweist ([X.], [X.]. v.6. Februar 1992 - [X.], [X.], 742, 743; v. 20. Januar 1994 - [X.], [X.], 948, 949; v. 20. Oktober 1994 - [X.]/93, [X.] 1995,398, 399 f; v. 4. Juni 1996 - [X.], NJW 1996, 2648, 2649). Nach einerAbweisung der Klage aus fremdem Recht - die von Anfang an mit Wahrschein-lichkeit zu erwarten war - stellte sich ohnehin die Frage, wie die GmbH die For-derung noch würde durchsetzen können. Dann blieb als [X.] allein die Klage im eigenen Namen. Diese war selbst dann, wenn [X.] der Klägerin wegen seiner Stellung als Geschäftsführer nicht [X.] vernommen werden durfte, nicht von vornherein aus [X.] ernsthafte Erfolgsaussicht. Im Rahmen der Würdigung des gesamten [X.] kann auch einer [X.]-erklärung, selbst wenn sie außerhalb der förmlichen [X.]vernehmung erfolgtist, der Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen gegeben werden ([X.]Z122, 115, 121; [X.], [X.]. v. 8. November 1989 - [X.], [X.]R ZPO § 141Anhörung 2). Davon abgesehen hatte die GmbH es in der Hand, dem [X.] -der Klägerin durch die Abberufung als Geschäftsführer die Zeugenstellung zuverschaffen. Wegen des hohen - vom [X.]n im Ansatz auch erkannten -Risikos einer Klage aus abgetretenem Recht hätte ein sachgerecht arbeitenderRechtsanwalt bei dieser Situation die Mandantschaft sogleich über die in [X.] kommenden alternativen Vorgehensweisen belehren müssen, zumal [X.], auf anderem Wege die [X.] durchzusetzen, we-sentlich günstiger waren.b) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts durfte der [X.]nicht deshalb davon absehen, den Weg für eine möglicherweise erfolgreicheKlage der GmbH aufzuzeigen, weil die Auswechslung des Geschäftsführers fürdie Gesellschaft mit unkalkulierbaren Risiken verbunden sein kann. Ob und inwelchem Maße eine solche Gefahr besteht, hängt jeweils von den [X.] ab. Die Verpflichtung des Rechtsanwalts, dem Mandanten [X.] Möglichkeit aufzuzeigen und zu erläutern, entfällt nicht schon deshalb, weilsich ungünstige Auswirkungen einer Abberufung des Geschäftsführers für dieallgemeinen wirtschaftlichen Belange der GmbH vorher nie mit Sicherheit aus-schließen lassen. Die Entscheidung, ob eine solche Maßnahme in Anbetrachtder übrigen Interessen der GmbH sachgerecht erscheint, darf der Anwalt, dernur den Auftrag erhalten hat, eine [X.] geltend zu machen, oh-ne weiteres seiner [X.] überlassen. Seine vertragliche Verpflichtung bestehtlediglich darin, dem Auftraggeber die möglichen Alternativen aufzuzeigen undihm zu erläutern, welcher Weg zur Durchsetzung des Anspruchs aussichtsrei-cher erscheint. Da der [X.] dies unterlassen und allein eine Abtretung [X.] an die Klägerin vorgeschlagen hat, trifft ihn auch insoweit der [X.] einer schuldhaften Verletzung seiner Beratungspflichten.- 12 -II[X.] angefochtene [X.]eil beruht daher auf einem Rechtsfehler; es istaufzuheben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden; denn der gel-tend gemachte Anspruch erweist sich in dem jetzt noch streitigen Umfang aufder Grundlage des unstreitigen Sachverhalts als begründet (§ 565 Abs. 3 Nr. 1ZPO a.F.).1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist entsprechend denGrundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen, daß der [X.] verschiedenen Entscheidungsmöglichkeiten diejenige gewählt hätte, [X.] vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht eindeutig vorzugswür-dig gewesen wäre ([X.]Z 123, 311, 318; 126, 217, 224). Das ist im [X.] Klage der GmbH aus eigenem Recht, weil aus den dargelegten Gründenkaum zu erwarten war, daß die Abtretung an die Klägerin von den [X.] wirksam angesehen werden würde, und keine Umstände dargetan sind, [X.] die GmbH die Führung des Rechtsstreits im eigenen Namen und gegebe-nenfalls den Wechsel in der Geschäftsführung untunlich erscheinen ließen.Diese Wertung wird im übrigen durch den tatsächlichen Verlauf, den die [X.] genommen hat, bestätigt. Nach Einholung anderweitigen Rechtsrats [X.] die Klägerin anstelle ihres Ehemannes als Geschäftsführerineingesetzt, anschließend selbst geklagt und durch Vergleich einen Teilerfolgerrungen.2. Die geltend gemachten Prozeßkosten sind der Höhe nach unstreitig.Sie wären nicht angefallen, wenn der [X.] sachgerecht beraten [X.] -denn in diesem Fall hätte die Klägerin selbst keinen Rechtsstreit gegen die[X.] geführt. Ihr selbst wären dann keine und der GmbH lediglich [X.] entstanden, die durch den späteren Prozeß ohnehin angefallen sind.3. Der Anspruch ist nicht durch ein Mitverschulden der Klägerin gemin-dert; denn der [X.] hat, solange er den Rechtsstreit geführt hat, den [X.] keinen [X.]wechsel empfohlen. Ob der wegen der Durchführung [X.] konsultierte neue Anwalt einen solchen Rat hätte erteilen müssen,kann dahingestellt bleiben; denn dessen eventuelles Verschulden braucht sich- 14 -die Klägerin im Verhältnis zum [X.]n nicht nach §§ 254, 278 BGB anrech-nen zu lassen (vgl. [X.], [X.]. v. 17. Juni 1993 - [X.], NJW 1993,2797, 2799; v. 21. September 1995 - [X.], NJW 1996, 48, 51 f).Kreft Kirchhof [X.] [X.]