Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2012, Az. I ZR 82/11

I. Zivilsenat | REWIS RS 2012, 2649

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/11
Verkündet am:

2. Oktober 2012

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 19 Abs. 1 und 2, § 23 Nr. 1
a)
Besteht zwischen [X.] eine kennzeichenrechtliche Gleichge-wichtslage, ist in die Prüfung, ob eine [X.] trotz Störung der Gleichge-wichtslage ein schutzwürdiges Interesse an der Ausweitung ihres [X.] hat (hier: Vertrieb auch von Skischuhen unter der [X.] der [X.]), eine Änderung der Marktverhältnisse einzubeziehen, aufgrund deren der Verkehr erwartet, dass die in der [X.] tätigen Unternehmen ein bestimmtes Produktsortiment (hier: Skier, Skibindungen und Skischuhe) anbieten.
b)
Der gegen den Geschäftsführer einer Gesellschaft bestehende Auskunfts-anspruch erlischt nicht mit dem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung.
[X.], Urteil vom 2. Oktober 2012 -
I [X.]/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Oktober 2012 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.] und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der [X.]en wird das Urteil des [X.], 3.
Zivilsenat, vom 24.
März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Klageanträge zu
I, V bis VII und IX bis [X.]I zum Nachteil der [X.] und hinsichtlich der Klageanträge zu
V und IX bis [X.] zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, in Bezug auf den [X.] zu 5 hinsichtlich des Klageantrags zu [X.] jedoch nur in-soweit, als seine Haftung für die zwischen dem 23.
Dezember 2004 und 15.
März 2006 verursachten Schäden ausgeschlossen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin und die [X.] zu
1 und 3 führen in ihren [X.]en den Familiennamen "[X.]". Die Klägerin firmiert unter "[X.] GmbH & Co. KG". Sie führt ihren Geschäftsbetrieb zurück auf einen 1923 1
-
3
-
gegründeten Gewerbebetrieb zur Herstellung von Schuhen. Sie vertreibt Si-cherheWande und Bergschuhe sowie [X.]. Zu ihrem Angebot gehört auch ein Feldschuh für das
österreichische Heer, der als [X.] verwendet werden kann.

Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 23.
Oktober 1968 für Schuhe eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr.
880383

und der am 25.
April 2005 angemeldeten ebenfalls für Schuhe eingetragenen Wortmarke Nr.
305
24
174 "VÖLKL".

Die Beklagte zu
1 ist die in [X.] ansässige, 1991 als "[X.] Inter-national AG" gegründete, später in eine GmbH umgewandelte "Marker [X.] (International) GmbH". Sie koordiniert die Produktentwicklung und das weltweite Marketing der Marker-[X.]-Gruppe, bei der es sich um einen großen Skiher-steller handelt. Die Marker-[X.]-Gruppe führt ihre Firmengeschichte zurück auf eine [X.] Familie [X.], die im Jahr 1896 einen Gewerbebetrieb gründe-te, der seit 1923 Skier fertigte. Die Beklagte zu
1 ist Inhaberin verschiedener Marken mit der Bezeichnung "[X.]", die für Schuhe eingetragen sind. Der [X.] zu
2 ist Geschäftsführer der [X.] zu
1.

Die Beklagte zu
3, die ebenfalls zur Marker-[X.]-Gruppe gehört und 1992 gegründet wurde, firmierte bis November 2005 unter "[X.] Vertriebs-GmbH" und anschließend unter "Marker [X.] [X.] GmbH". Während des 2
3
4
-
4
-
Berufungsverfahrens änderte sie ihre Firma in "[X.] [X.]ski Sports GmbH". Die Beklagte zu
3 vertreibt in [X.] Skibindungen unter dem Produktkennzeichen "Marker", Ski, Bekleidung und Accessoires der Marke "[X.]" und
jedenfalls in der Vergangenheit
Skischuhe der Marke "[X.]". Der Beklagte zu
4 ist Geschäftsführer der [X.] zu
3. Der Beklagte zu
5 war seit dem 23.
Dezember 2004 Geschäftsführer der [X.]
zu
3; er ist vor Klageerhebung aus diesem
Amt ausgeschieden.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin schloss Anfang der siebziger Jahre des vorigen Jahrhunderts eine Abgrenzungsvereinbarung mit der damaligen Franz [X.] oHG in [X.], die zum Konzern der
[X.] gehörte. Danach verpflichtete sich die Franz [X.] oHG, den Namen "[X.]" nicht auf dem [X.] zu verwenden.

Die Beklagte zu
1 bot
wie im Klageantrag zu
I wiedergegeben
im [X.] 2005 im [X.] unter "www.voelkl.com" sogenannte
"Moonboots" (ge-fütterte Winterstiefel aus synthetischem Material) und Skischuhe an. Am 27.
September 2005 mahnte die Klägerin die Beklagte zu
1 wegen dieser [X.] ab.

Seit 2001 vertrieb die Beklagte zu
3 unter der Marke "[X.]" [X.] und bot in den Jahren 2003 und 2004 unter den Zeichen "[X.]" und "[X.]" auch Winterstiefel, Wande und Bergschuhe sowie Sandalen an. Im Januar 2006 veräußerte die Beklagte zu
3 ein Paar Moonboots der Marke "[X.]"
an eine Testkäuferin der Klägerin. Dabei verwendete sie einen (alten) Lieferschein, der noch die frühere Firmierung der [X.] zu
3 "[X.] [X.]s-GmbH" und die Bezeichnung "[X.]"
wie nachstehend wiedergegeben

aufwies (Anlage K
25):

5
6
7
-
5
-

Die ansonsten verwandten Lieferscheine der [X.] zu
1 führten die Firmierung "Marker [X.] [X.] GmbH" und darüber in graphischer Gestal-tung mit jeweils quadratischen Umrahmungen die Zeichen "Marker", "[X.]" und "[X.]" wie nachfolgend dargestellt an (Anlage B
8):

Die Klägerin mahnte die Beklagte zu
3 mit Schreiben vom 23.
Januar 2006 wegen des Vertriebs von Schuhen unter Verwendung des Zeichens "[X.]" ab.

Die Klägerin hat behauptet, sie erziele mit dem Absatz von Schuhen ei-nen jährlichen Umsatz von 1,5

in der Verwendung der "[X.]"-Kennzeichen für das Angebot und den Vertrieb von Schuhen durch die Beklag-ten zu
1 und 3 eine Verletzung der Rechte an ihrem Unternehmenskennzeichen und ihren Marken, für die auch die [X.] zu
2, 4 und 5 hafteten.

Die Klägerin hat
soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

beantragt,

[X.]
die [X.] zu
1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr auf den Vertrieb von "Schuhen", insbesondere "Skischuhen" und "Winterstiefeln", ausgerichtetes Unternehmen die Bezeichnung "[X.]" als Unternehmens-kennzeichnung zu benutzen und/oder unter der [X.]adresse 8
9
10
11
-
6
-
"voelkl.com" "Schuhe", insbesondere "Skischuhe" und "Winterstiefel" an-zubieten, jeweils insbesondere gemäß nachstehenden Abbildungen:

I[X.]
-
IV.

V.
die [X.] zu
1 und 2 zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 1.
Januar 1994 Handlungen gemäß Ziffer
I vorgenommen haben, und zwar unter Überga-be einer geordneten Auflistung, aus der sich die
Liefermengen, Lieferzei--
7
-
ten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der gewerblichen [X.] ersehen lassen sowie die Einkaufspreise und die Gestehungskos-ten und unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten der mit der streitgegenständlichen Kennzeichnung versehenen Waren sowie unter [X.] der für diese Waren betriebenen Werbung, unter Angabe der Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhen, Verbreitungsgebiete und der Kosten dieser Werbung;

V[X.]
festzustellen, dass die [X.] zu
1 und 2 verpflichtet sind, der Klägerin all jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer
I seit dem 1.
Januar 1994 entstanden sind und noch entstehen werden,

hilfsweise:

festzustellen, dass die [X.] zu
1 und 2 verpflichtet sind, der Klägerin die durch die Handlung gemäß Ziffer
I seit dem 1.
Januar 1994 erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben;

VI[X.]
die Beklagte zu
1 zu verurteilen, für die Klägerin an die Rechtsanwälte
L., [X.], [X.] 4.681,60

k-ten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

VII[X.]

IX.
die [X.] zu
3 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr auf den Vertrieb von "Schuhen", insbesondere "Skischuhen" und "Winterstiefeln",
ausgerichtetes Unternehmen

1.
die Bezeichnung "[X.]" gemäß nachstehender Abbildung

gemäß Anlagen K
25 und B
8 und/oder

2.
die Bezeichnung "Marker [X.] [X.] GmbH" gemäß Anlage B
8 auch in Form des aus Anlage B
8 rechts oben optisch gestalteten Marker [X.] [X.] Logos,

als Unternehmenskennzeichnung zu benutzen;

X.
die [X.] zu
3 bis 5 zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 1.
Januar 1994 Handlungen gemäß Ziffer
IX vorgenommen haben und zwar unter Überga-be einer geordneten Auflistung, aus der sich die Liefermengen, Lieferzei-ten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der gewerblichen [X.] ersehen lassen sowie die Einkaufspreise und die Gestehungskos-ten und unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten der mit der streitgegenständlichen Kennzeichnung versehenen Waren sowie unter [X.] der für diese Waren betriebenen Werbung, unter Angabe der -
8
-
Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhen, Verbreitungsgebiete und der Kosten dieser Werbung;

[X.].
festzustellen, dass die [X.] zu
3 bis 5 verpflichtet sind, der Klägerin all jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer
IX seit dem 1.
Januar 1994 entstanden sind und noch entstehen werden,

hilfsweise:

festzustellen, dass die [X.] zu
3 bis 5 verpflichtet sind, der Klägerin die durch die Handlung gemäß Ziffer
IX seit dem 1.
Januar 1994 erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben;

[X.][X.]
die [X.] zu
3 bis 5 zu verurteilen, für die Klägerin an die Rechtsan-wälte
L., [X.], [X.] 2.707,60

o-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit 8.
April 2006 zu zahlen.

Das [X.] hat der Klage
soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung
bis auf einen Teil der Zahlungsanträge stattgegeben. Dagegen haben beide [X.]en Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Zahlungsanträge zu
VII und [X.]I erhöht und hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu
IX [X.],

die [X.] zu
3 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr auf den [X.] von "Schuhen", insbesondere "Skischuhen" und "Winterstiefeln" ausgerich-tetes Unternehmen die Bezeichnung "[X.]" gemäß nachstehender Abbildung

als Unternehmenskennzeichnung zu benutzen, insbesondere auch in Form des aus Anlage B
8 rechts oben optisch gestalteten "Marker [X.] [X.]"-Logos.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der
[X.] zu
1 und 2 nach dem Klageantrag zu
I insgesamt und nach dem Klageantrag zu
V (Auskunft und Rechnungslegung) teilweise bestätigt sowie die Schadensersatzverpflichtung der [X.] zu
1 und 2 nach dem Klageantrag zu
VI festgestellt, hinsichtlich des [X.] zu
2 allerdings erst seit dem 1.
Januar 2000. Es hat die Beklagte zu
1 zudem zur Zahlung weiterer Abmahnkosten verurteilt (Klageantrag zu
VII). 12
13
-
9
-
Den [X.] zu
3 bis 5 hat das Berufungsgericht nach Maßgabe des [X.] zu
IX die Benutzung des Logos "[X.]" für ihren auf den Vertrieb von Schuhen, insbesondere Skischuhen und Winterstiefeln, ausgerichteten [X.] und die Verwendung der Bezeichnung "Marker [X.] [X.] GmbH" für ihren auf den Vertrieb von Schuhen ausgerichteten Geschäftsbe-trieb, ausgenommen Skistiefel, untersagt. Es hat hinsichtlich der [X.] zu
3 und 4 die Verurteilung nach dem Auskunftsantrag zu
X und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung bestätigt. In Bezug auf den [X.] zu
5 hat es den Auskunftsantrag zu
X zurückgewiesen und den Feststellungsantrag auf die in der [X.] vom 23.
Dezember 2004 bis 15.
März 2006 entstandenen Schäden beschränkt sowie die Verurteilung nach dem Klageantrag zu
[X.]I bestätigt.

Dagegen richten sich die vom Senat zugelassenen Revisionen der Klä-gerin und der [X.]. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel, des-sen Zurückweisung die [X.] beantragen, gegen die teilweise Abweisung der Klageanträge zu
V und IX bis [X.], hinsichtlich des gegen den [X.] zu
5 gerichteten [X.] zu
[X.] jedoch nur mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu
5 für die im angegebenen [X.]raum verursachten Schäden haftet. Die [X.] erstreben mit ihrem Rechtsmittel die (vollständige) Abweisung der Klage mit den Klageanträgen zu
I, V bis VII und IX bis [X.][X.] Die Klägerin [X.], die Revision der [X.] zurückzuweisen.

14
-
10
-
Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auf Unter-lassung, Auskunft und Schadensersatz nach §
15 Abs.
2, 4 und 5, §
19 Mar-kenG, §
242 BGB und den Anspruch auf Erstattung der Abmahn-
und Rechts-verfolgungskosten nach §§
677, 683 Satz
1, §
670 BGB und §
15 Abs.
5 Mar-kenG im vorstehend dargestellten Umfang bejaht. Zur Begründung hat es aus-geführt:

Aus der Abgrenzungsvereinbarung zwischen der Franz [X.] oHG in [X.] und der Rechtsvorgängerin der Klägerin könne diese keine Rechte gegen die [X.] zu
1 und 3 ableiten.

Der mit dem Klageantrag zu
I gegen die [X.] zu
1 und 2 verfolgte Unterlassungsanspruch sei wegen Verletzung des [X.] der Klägerin durch das Angebot der Skischuhe und Moonboots auf der unter der [X.]adresse "voelkl.com" erreichbaren [X.]seite begründet. Die [X.] zu
1 habe Produkte aus der gleichen Branche,
in der die Klägerin tätig sei, unter einem identischen Namen angeboten. Dies begründe eine Verwechs-lungsgefahr mit der unter der Bezeichnung "[X.]" auftretenden Klägerin, die über die bessere Priorität verfüge. Der Auskunftsantrag zu
V sei nur zum Teil begründet, und zwar insoweit, als er sich auf eine firmenmäßige und nicht auf eine markenmäßige Benutzung beziehe. Der Schadensersatzanspruch nach dem Klageantrag zu
VI folge aus §
15 Abs.
5 Marken[X.] Er sei hinsichtlich des [X.] zu
2 aber erst seit dem
1.
Januar 2000 begründet, weil dieser erst Ende 1999 zum Geschäftsführer berufen worden sei. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu
1 ein Anspruch auf Erstattung der Abmahn-
und Rechtsverfol-gungskosten aus
einem Streitwert von 130.000

esamt 3.960,80

15
16
17
-
11
-

Der gegen die [X.] zu
3 bis 5 gerichtete Unterlassungsantrag zu
IX umfasse mehrere Streitgegenstände. Der erste Teil sei gegen die Verwendung des "[X.]"-Logos gerichtet. Der Anspruch sei begründet, weil die Beklagte zu
3 ein mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin identisches Zeichen für den Vertrieb von Schuhen unbefugt gebraucht und dadurch eine Verwechs-lungsgefahr zwischen den [X.] begründet habe. Der zweite Teil des Antrags zu
IX betreffe die Verwendung der Bezeichnung "Marker [X.] [X.] GmbH" gemäß Anlage B
8 auch in Form des rechts oben gestalteten Mar-ker-[X.]-[X.]-Logos. Der Antrag sei nur hinsichtlich des Vertriebs von an-deren Schuhen als Skistiefeln begründet. Beim Vertrieb von [X.] bei der Verwendung der angegriffenen Zeichen keine [X.] im Sinne von §
15 Abs.
2 Marken[X.] Die Drucksachen mit den beanstandeten Zeichen würden gegenüber dem Einzelhandel verwandt, bei dem keine Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe, weil die von der [X.] zu
3 vertriebe-nen Skistiefel mit der Marke "[X.]" gekennzeichnet seien. Auch der Endver-braucher werde keiner [X.] unterliegen. Anders sei die Sache bei sonstigen Schuhen, insbesondere Winterstiefeln, zu beurteilen.
Hier sei nicht davon auszugehen, dass derartige Schuhe auf den Drucksachen ([X.], Lieferscheinen) durchgängig mit dem Zusatz "[X.]" gekennzeichnet seien. Aber selbst wenn eine Kennzeichnung auch in den Begleitpapieren mit "[X.]" erfolge, bestehe für das Publikum eine [X.]. Der Auskunftsantrag zu
X sei gegen die [X.] zu
3 und 4 nach §
19 Abs.
1 [X.] in vollem Umfang begründet. Die Klägerin könne aber keine Auskunft vom [X.] zu
5 verlangen, weil dieser aus der Geschäftsleitung [X.] sei und keinen Zugriff mehr auf die Geschäftsunterlagen habe.

Der Feststellungsantrag zu
[X.] sei nach §
15 Abs.
5 [X.] begründet. Die [X.] zu
3 bis 5 hätten fahrlässig gehandelt. Der Beklagte zu
5 hafte 18
19
-
12
-
aber nur für die [X.] seiner Geschäftsführertätigkeit. Der mit dem Klageantrag zu
[X.]I verfolgte Anspruch auf Erstattung von Kosten sei nur in der vom [X.] zuerkannten Höhe begründet.

I[X.] Die Revisionen der [X.]en sind begründet. Sie führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es auch insoweit in der Sache entscheiden konnte, als die [X.] ge-gen das Urteil des [X.]s Berufung eingelegt haben. Allerdings lässt sich nicht feststellen, dass sie ihre Berufung fristgemäß begründet haben (§
520 Abs.
2 Satz
1 ZPO). Das landgerichtliche Urteil ist den erstinstanzlichen Pro-zessbevollmächtigten der [X.] am 11.
März 2008 zugestellt worden. Die Berufungsbegründungsfrist lief am 13.
Mai 2008, dem Dienstag nach [X.], ab (§
520 Abs.
2 Satz
1 in Verbindung mit §
222 Abs.
1 ZPO, §
187 Abs.
1, §
188 Abs.
2, §
193 BGB). Bis zu diesem [X.]punkt ist weder eine Berufungs-begründung noch ein Fristverlängerungsgesuch der [X.] beim [X.] eingegangen. Der Antrag der [X.] auf Verlängerung der [X.] nach §
520 Abs.
2 Satz
3 ZPO vom 13.
Mai 2008 ist erst am 15.
Mai 2008 und damit nicht rechtzeitig bei Gericht eingegangen. Es handelt sich zwar um ein Bestätigungsexemplar einer Fernkopie. Das entspre-chende Telefax liegt aber nicht vor. Die am 21.
Mai 2008 gleichwohl erfolgte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Senatsvorsitzenden des Berufungsgerichts ist bei einem nicht rechtzeitig gestellten [X.] unwirksam (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 1991
VI
ZB
26/91, [X.]Z 116, 377, 378; Beschluss vom 12.
Februar 2009
VII
ZB
76/07, NJW 2009, 1149 Rn.
13). Die Berufungsbegründung der [X.] ist am 11.
Juni 2008 beim Berufungsgericht eingegangen. Die Berufung ist danach mangels 20
21
-
13
-
wirksamer Fristverlängerung nicht rechtzeitig begründet worden. Die nicht frist-gemäß eingegangene Berufungsbegründung ist jedoch als Anschlussberufung nach §
524 ZPO auszulegen. Die Anschlussberufung kann stillschweigend [X.] werden (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juni 2011
I
ZR
41/10, [X.], 180 Rn.
26 = [X.], 980
Werbegeschenke). Der Berufungsbegründung der [X.] ist das Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz [X.] zu entnehmen. Die Anschließung ist auch form-
und fristgerecht

insbesondere rechtzeitig
olgt (§
524 ZPO).

2. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren in erster Linie auf ihr Unterneh-menskennzeichen und hilfsweise in dieser Reihenfolge auf ihre Marken Nr.
880383 und 305
24
174 gestützt. Es ist deshalb zunächst über die [X.] aus dem Unternehmenskennzeichen und
wenn diese Ansprüche nicht durchgreifen
über die Ansprüche aus den [X.] in der angegebenen Reihenfolge zu entscheiden.

3. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen kann der mit dem Klageantrag zu
I verfolgte Unterlassungsanspruch gegen die [X.] zu
1 und 2 wegen Verletzung des [X.] nach §
15 Abs.
2 und 4 [X.] nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht angenommen, dass der Klägerin ein prioritätsälteres Recht an dem Firmenschlagwort "[X.]" zusteht (dazu II
3
a) und zwischen den Kolli-sionszeichen [X.] im Sinne des §
15 Abs.
2 [X.] besteht (dazu II
3
b). Es hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin die angegriffene Benutzung nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichna-migen hinnehmen muss (dazu II
3
c).

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin an der Bezeichnung "[X.]" ein gegenüber dem angegriffenen Zeichen priori-22
23
24
-
14
-
tätsälteres Kennzeichenrecht zusteht. Bei dem Bestandteil "[X.]" handelt es sich um das Firmenschlagwort der Gesamtbezeichnung der Klägerin, das für sich genommen hinreichend unterscheidungskräftig und geeignet ist, dem [X.] als Kurzbezeichnung der Klägerin zu dienen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
De-zember 2008
I
ZR
200/06, [X.], 772 Rn.
75 = [X.], 971
[X.]; Urteil vom 31.
März 2010
I
ZR
36/08, [X.], 1020 Rn.
13 = [X.], 1397
[X.]). Das Schlagwort "[X.]" ver-fügt als Teil der Unternehmensbezeichnung der Klägerin
ungeachtet dessen, ob es auch in Alleinstellung benutzt worden ist
über den [X.]rang des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Juli 2008
I
ZR
21/06, [X.], 1108 Rn.
43 = [X.], 1537
Haus & Grund
III; Urteil vom 20.
Januar 2011

I
ZR
10/09, [X.], 831 Rn.
16 = [X.], 1174
[X.]). Hinsichtlich der Priorität hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese bis zum [X.] zurückreicht. Dagegen erinnert die Revision der [X.] nichts.

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwi-schen dem Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin und dem beanstandeten Zei-chen "[X.]", auch in der Schreibweise des Domainnamens "voelkl.com" der [X.] zu
1, [X.] im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] be-steht.

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu
1 das angegriffene Zeichen kennzeichenmäßig und zwar firmenmäßig be-nutzt hat.

In der Benutzung eines Domainnamens
vorliegend "voelkl.com"

kann eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. [X.], Ur-25
26
27
-
15
-
teil vom 19.
Februar 2009
I
ZR
135/06, [X.], 685 Rn.
20 = [X.], 803
ahd.de). Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009

I
ZR
231/06, [X.], 1055 Rn.
49 = [X.], 1533
airdsl; Urteil vom 31.
Mai 2012
I
ZR
135/10, [X.], 832 Rn.
19 = [X.], 940

[X.]). Davon ist auch im Streitfall bei dem Domainnamen "voelkl.com" [X.].

Eine kennzeichenmäßige Verwendung liegt weiter in der Benutzung des Zeichens "[X.]" auf den im Klageantrag zu
I
abgebildeten [X.]seiten. Der Verkehr fasst das dort angebrachte Zeichen ebenfalls als schlagwortartigen Hinweis auf die Beklagte zu
1 auf.

Dagegen wendet sich die Revision der [X.] zu
1 und 2 ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe zu Unrecht Vortrag der Beklag-ten zur Einbettung der beiden Seiten in ihrem [X.]auftritt vermisst. Die [X.]n hätten vorgetragen, der [X.]auftritt zeige zunächst Tiefschneehänge sowie Skifahrer mit Skischuhen, sodann die [X.]-Skikollektion und das [X.] des Skiherstellers. Erst auf den Unterseiten würden die Kollektions-teile mit den Marken "[X.]" und "[X.]s" und andere Marken gezeigt.

Der von der Revision beschriebene [X.]auftritt der [X.] ändert nichts an der vom Berufungsgericht angenommenen firmenmäßigen Verwen-dung der [X.]adresse "voelkl.com" und der Bezeichnung "[X.]" auf den fraglichen zwei [X.]seiten. Die zur Unternehmensgruppe der [X.] zu
1 gehörende Beklagte zu
3 vertreibt Skischuhe in [X.]. Der angespro-chene Verkehr wird die auf den [X.]seiten angeführten Skischuhe und Win-terstiefel deshalb zum Vertriebsprogramm der Unternehmensgruppe der Be-28
29
30
-
16
-
klagten zu
1 rechnen und hat keinen Anlass, sie nur als Werbung für fremde Produkte anzusehen.

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin und die Beklagte zu
1 in derselben Branche tätig sind,
zwischen den kollidierenden Zeichen Zeichenidentität gegeben ist und auf dieser Grundlage Verwechs-lungsgefahr besteht. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Das Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin verfügt mangels abwei-chender Anhaltspunkte von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungs-kraft. Zu einer Änderung der Kennzeichnungskraft durch die Benutzungslage
hat das Berufungsgericht nichts festgestellt.

Die Klägerin und die Beklagte zu
1 sind auch in derselben Branche tätig. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, ohne dass die Revision der [X.] zu
1 und 2 hiergegen etwas erinnert.

Allerdings besteht Zeichenidentität nur, soweit sich die Klägerin gegen die Benutzung des Zeichens "[X.]" auf den [X.]seiten wendet. Hinsichtlich des Domainnamens "voelkl.com" liegt wegen der gegenüber dem Firmen-schlagwort "[X.]" der Klägerin abweichenden
Schreibweise keine Zeicheniden-tität, sondern hochgradige Zeichenähnlichkeit vor (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Fe-bruar 2002
I
ZR
230/99, [X.], 898, 899 = [X.], 1066
defacto).

(2) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage durchschnittlicher [X.] sowie Branchen-
und Zeichenidentität zutreffend eine Ver-wechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] bejaht. Entsprechendes gilt für den beanstandeten Domainnamen "voelkl.com", bei dem zwar keine [X.], sondern hochgradige Zeichenähnlichkeit vorliegt.
31
32
33
34
35
-
17
-

Die Revision der [X.] setzt dem ohne Erfolg entgegen, das [X.] habe insoweit bei der Beurteilung der [X.]

anders als bei der Beurteilung des gegen die [X.] zu
3 bis 5 gerichteten Unterlassungsanspruchs nach §
15 Abs.
2 und 4 [X.] (Klageantrag zu
IX)
nicht berücksichtigt, dass nach dem einheitlichen Vertriebskonzept der Unternehmensgruppe, der die Beklagte zu
1 angehöre, Skischuhe nur über den Fachhandel vertrieben würden. Die Angehörigen des Fachhandels unterlägen keiner [X.]. Dem kann nicht beigetreten werden.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich der [X.]auftritt der [X.] zu
1 ausschließlich an den Fachhandel richtet. Für einen derart
eingeschränkten Adressatenkreis ist aufgrund des [X.]auftritts der Beklag-ten zu
1 auch nichts ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag, den die Revision der [X.] als übergangen rügt.

c) Die Revision der [X.] zu
1
und 2 rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Klägerin die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Unternehmenskennzeichen für den Vertrieb von Schuhen, insbesondere Skischuhen und Winterstiefeln (Klageantrag zu
I),
nach den zum Recht der [X.] entwickelten Grundsätzen hinnehmen muss.

aa) Nach §
23 Nr.
1 [X.] hat der Inhaber einer geschäftlichen Be-zeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die [X.] verstößt. Zur Beurteilung der Fälle von Gleichnamigkeit, in denen ei-ne geschützte Bezeichnung mit einer aus einem bürgerlichen Namen gebilde-ten Bezeichnung zusammentrifft, hat der [X.] Grundsätze entwi-36
37
38
39
-
18
-
ckelt, die im Rahmen des §
23 Nr.
1 [X.] unverändert anwendbar sind ([X.], Urteil vom 7.
Juli 2011
I
ZR
207/08, [X.], 835 Rn.
14 = [X.], 1171
[X.]). Danach muss der Inhaber des prioritäts-älteren Kennzeichenrechts die [X.] hinnehmen, die der Träger des prioritätsjüngeren Namensrechts dadurch hervorruft, dass er seinen Namen im Geschäftsverkehr führt, wenn der Träger des prioritätsjüngeren Namens-rechts ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat, redlich handelt und alles Erforderliche und Zumutbare tut, um eine [X.] [X.] oder auf ein hinnehmbares Maß zu vermindern (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 1.
April 1993
I
ZR
85/91, [X.], 579, 580
[X.] GmbH; Urteil vom 30.
Januar 2008
I ZR
134/05, [X.], 801 Rn.
25 = [X.], 1189
Hansen-Bau).

Die für die Fälle der Gleichnamigkeit entwickelten Grundsätze gelten entsprechend bei Gleichgewichtslagen, die dadurch entstanden sind, dass die Rechte an [X.] jahrelang un-beanstandet nebeneinander bestanden haben. Auch in derartigen Fällen kann der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts dem Inhaber des prioritäts-jüngeren Kennzeichenrechts die Nutzung des Zeichens nicht allein unter [X.] auf seinen zeitlichen Vorrang untersagen und damit in dessen redlich er-worbenen Besitzstand einbrechen, sondern muss die Nutzung des Zeichens durch den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts trotz bestehender [X.] grundsätzlich dulden (vgl. Fezer, Markenrecht, 4.
Aufl., §
15 [X.] Rn.
153). Der Inhaber eines Kennzeichenrechts muss es [X.] in aller Regel nur dann hinnehmen, dass der Inhaber des anderen Kenn-zeichenrechts die [X.] erhöht und damit die [X.] stört, wenn dieser ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat und alles Erforderliche und Zumutbare tut, um einer Erhöhung der Verwechslungs-gefahr weitestgehend entgegenzuwirken (vgl. [X.], Urteil vom 31.
März 2010 40
-
19
-

I
ZR
174/07, [X.], 738 Rn.
19 = [X.], 880
Peek & Cloppen-burg
I; Urteil vom 14.
April 2011
I
ZR
41/08, [X.], 623 Rn.
37 = [X.], 886
Peek & Cloppenburg
II).

bb) Das Berufungsgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen festzustel-len, ob zwischen den Kennzeichen der Klägerin und der [X.] zu
1 die Vo-raussetzungen für eine kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage nach dem Recht der [X.] vorliegen. Auch die nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] gebotene Prüfung, ob eine Störung der Gleichge-wichtslage durch das angegriffene Verhalten eingetreten ist und wie die [X.] abzuwägen sind, hat es nicht vorgenommen.

(1) Anders als die Revisionserwiderung der Klägerin meint, waren Aus-führungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob die Klägerin die [X.] Verwendung des Zeichens "[X.]" nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] hinnehmen muss, auch nicht nach §
540 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO entbehrlich. Nach dieser Bestimmung enthält das Berufungsurteil anstelle der Entscheidungsgründe eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhe-bung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Die reine Bezugnah-me auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils reicht aus, wenn das Berufungsvorbringen dadurch erschöpft wird. Die Begründung des [X.]surteils kann im Fall einer Bestätigung daher in der Bezugnahme auf das angefochtene Urteil bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juni 2007

V
ZR
149/06, [X.] 2007, 1412 Rn.
10). Eine solche Bezugnahme in dem Berufungsurteil fehlt allerdings. Das Berufungsgericht hat zwar im Rahmen der tatbestandlichen Darstellung der Urteilsgründe allgemein auf die landgerichtli-che Entscheidung Bezug genommen. Der pauschalen Bezugnahme auf Tatbe-stand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, die nur anstelle der Wiedergabe des Inhalts der angefochtenen Entscheidung erfolgt ist, ist 41
42
-
20
-
nicht zu entnehmen, inwieweit sich das Berufungsgericht der rechtlichen Wer-tung des [X.]s angeschlossen hat (vgl. auch [X.], Versäumnisurteil vom 30.
September 2003
VI
ZR
438/02, [X.]Z 156, 216, 219).

(2) Eine reine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf das Recht der [X.] wäre im Streitfall aber auch nicht ausreichend gewesen. Das
Berufungsvorbringen enthält wesentliche Angriffe gegen das erstinstanzliche Urteil zu diesem Punkt, die in der angefochtenen Entscheidung nicht behandelt sind. In einem solchen Fall genügt eine bloße Bezugnahme im Berufungsurteil auf die angefochtene Entscheidung nicht (vgl. [X.], NJW-RR 2007, 1412 Rn.
10).

Das [X.] hatte darauf abgestellt, dass die Unternehmensgruppe der [X.] keine unterscheidungskräftigen Zusätze gewählt
hat, sondern die Waren nur mit einer vom Firmenschlagwort "[X.]" abweichenden Marke [X.] sind. Die [X.] seien auch nicht wegen der Erwartungen des Markts gezwungen, Schuhe unter dem Zeichen "[X.]" zu vertreiben.

Die [X.] haben sich gegen diese Beurteilung des [X.]s mit [X.] gewandt.
Sie haben gerügt, das [X.] habe keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Die Klägerin vertreibe über-wiegend nur noch Spezialschuhe ([X.], [X.], [X.], Feuerwehrstiefel). Die Unternehmensgruppe, der die [X.] zu
1 und 3 angehörten, habe ihre Tätigkeit mit dem Vertrieb von Skischuhen entgegen der Annahme des [X.]s nicht in den [X.]bereich der Tätigkeit der Klägerin ausgeweitet. Skischuhe stünden einem Sportgerät näher als Schuhe
und
seien in Schuhgeschäften nicht erhältlich, sondern würden in [X.] von Sporthäusern und im Sportfachhandel vertrieben. Seit annähernd drei Jahr-zehnten sei die Klägerin in diesem Bereich nicht mehr tätig. Daran ändere auch 43
44
45
-
21
-
der von der Klägerin vertriebene [X.] nichts. Die [X.] haben sich weiter auf eine wirtschaftliche Notwendigkeit berufen, Ski, Bindung und [X.] anbieten zu können. Der Handel erwarte, dass Ski, Bindung und [X.] aus einer Hand vertrieben würden. Auf ihre "[X.]" komme es in
diesem Zusammenhang nicht an. Die Klägerin habe kein schüt-zenswertes Interesse, die [X.] am Vertrieb von Skischuhen zu hindern, die mit den Marken Dritter gekennzeichnet seien. Die [X.] zu
1 und 3 [X.] einen wertvollen Besitzstand erworben.

Mit diesem Vorbringen der [X.] hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen und die zur Beurteilung des Streitfalls erforderlichen Fest-stellungen treffen müssen. Das ist rechtsfehlerhaft unterblieben.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der zwischen der Rechts-vorgängerin der Klägerin und der Franz [X.] oHG in den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts getroffenen Abgrenzungsvereinbarung. Nach den
in an-derem Zusammenhang getroffenen
rechtsfehlerfreien Feststellungen des Be-rufungsgerichts sind die beklagten Unternehmen (Beklagte zu
1 und 3) nicht Rechtsnachfolger der Franz [X.] oH[X.] Das Berufungsgericht hat daraus zu Recht den Schluss gezogen, dass die [X.] an die Abgrenzungsvereinba-rung nicht gebunden sind. Dagegen erinnert die Klägerin mit ihrer Revisionser-widerung auch nichts.

4. Das Berufungsgericht hat die [X.] zu
1 und 2 nach dem Klage-antrag zu
V (Auskunft und Rechnungslegung) nur teilweise verurteilt, und zwar zur Übergabe einer geordneten Auflistung, aus der sich die für Schuhe und Ski-stiefel betriebene Werbung ergibt, und dies unter Angabe der Werbeträger, [X.], Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiete und der Kosten dieser Werbung. Den weitergehenden Auskunftsanspruch hat das Berufungsgericht 46
47
48
-
22
-
verneint. Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin und der [X.] zu
1 und 2.

a) Die Revision der [X.] zu
1 und 2 hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [X.] zu
1 und 2 nach dem Klageantrag zu
V mit der Verletzung des [X.] der Klägerin nach §
15 Abs.
2 [X.] begründet. Aufgrund der vorstehenden Er-wägungen hat die Beurteilung des Berufungsgerichts keinen Bestand (Rn.
38 bis 47).

b) Die gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu
V gerichtete Revision der Klägerin ist ebenfalls begründet.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Auskunft über die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der Einkaufspreise und der Gestehungskosten unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten und der mit der streitgegenständlichen Kennzeichnung versehenen Waren. Das Charakteristische der Verletzungsform liege in der Präsentation von Skistiefeln und [X.] unter der Firmenbezeichnung "[X.]" und dem Domainnamen "voelkl.com". Der Auskunftsanspruch sei dagegen auf eine markenmäßige Be-nutzungshandlung bezogen, um die es vorliegend nicht gehe. Es stehe nicht fest, dass die abgebildeten Schuhe über die [X.]seite hätten bestellt werden können. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

bb) Der mit dem Klageantrag zu
V verfolgte Auskunftsanspruch hat seine Grundlage in §
19 [X.] aF, §
242 BGB. Er ist seinem Inhalt nach auf die Erteilung von
Auskünften über den konkreten Verletzungsfall, das heißt über die 49
50
51
52
53
-
23
-
konkrete Verletzungshandlung einschließlich im [X.] gleichartiger Handlungen gerichtet (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Februar 2006
I
ZR
27/03, [X.]Z 166, 233 Rn.
34
Parfümtestkäufe). Nach §
19 Abs.
1 [X.] aF kann der Inhaber [X.] geschäftlichen Bezeichnung Auskunft über die Herkunft und den [X.] widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände verlangen. Nach §
19 Abs.
2 [X.] aF erstreckt sich die Auskunftspflicht auf Angaben über [X.] und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer. Der Auskunftsanspruch nach §
242 BGB, bei dem es sich um einen Hilfsan-spruch zum Schadensersatzanspruch handelt, umfasst bei einer Kennzeichen-verletzung im Allgemeinen die Einkaufspreise und Gestehungskosten sowie Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise widerrechtlich gekennzeichneter Waren (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Juli 2007
I
ZR
93/04, [X.]Z 173, 269 Rn.
60
f.
[X.]; vgl. auch §
19 Abs.
3 Nr.
2 [X.]). Liegt eine
widerrechtliche und schuldhafte Kennzeichenverletzung der [X.] zu
1 und 2 vor, hat die Klägerin im Regelfall einen umfassenden Auskunftsanspruch. Zu-gunsten der Klägerin ist davon auch im Revisionsverfahren auszugehen, weil das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen hat, die eine [X.] Beurteilung rechtfertigen. Diese ergibt sich
anders als das Berufungsgericht gemeint hat
t schon aus der Art der beanstandeten Handlungen, die in der Werbung für Skistiefel und Winterschuhe unter Verwendung des Firmen-schlagworts der [X.] zu
1 im [X.] bestehen. Dazu, dass die Klägerin für die Bemessung ihres Schadensersatzanspruchs keine über die durchgeführ-ten Werbemaßnahmen hinausgehenden Auskünfte benötigt oder der [X.] unverhältnismäßig ist, hat das Berufungsgericht bislang nichts festgestellt.

5. Das Berufungsgericht hat den gegen die [X.] zu
1 und 2 im We-ge des [X.] verfolgten Schadensersatzanspruch (Klageantrag zu
VI) und den auf Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsanspruch 54
-
24
-
(Klageantrag zu
VII) ebenfalls mit einer Verletzung des Unternehmenskennzei-chens der Klägerin nach §
15 Abs.
2 [X.] begründet. Aus den vorstehend dargestellten Gründen (vgl. Rn.
38 bis 47) hat die Revision der [X.] zu
1 und 2 auch insoweit Erfolg.

6. Das Berufungsgericht hat den [X.] zu
3 bis 5 entsprechend dem
Klageantrag
zu
IX verboten,

für ihren auf den Vertrieb von Schuhen, insbesondere Skischuhen und Winterstiefeln,
ausgerichteten Geschäftsbetrieb die Bezeichnung "[X.]" in Form des Logos
wie in der Anlage K
25 abgebildet
und/oder

für ihren auf den Vertrieb von Schuhen ausgerichteten Geschäftsbe-trieb die Bezeichnung "Marker [X.] [X.] GmbH" entsprechend der Abbildung der Anlage B
8

als Unternehmenskennzeichen zu benutzen. Von dem Verbot nach IX
2 hat das Berufungsgericht allerdings Skistiefel ausgenommen. Hiergegen wenden sich sowohl die Revision der [X.] zu
3 bis 5 als auch die der Klägerin mit Er-folg.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass der ge-gen die [X.] zu
3 bis 5 mit dem Verbotsantrag zu
IX geltend gemachte Unterlassungsanspruch im zuerkannten Umfang aufgrund einer Verletzung des [X.] der Klägerin nach §
15 Abs.
2 [X.] begründet ist.

55
56
-
25
-

aa) Ohne Erfolg macht die Revision der [X.] zu
3 bis 5 allerdings geltend, der Unterlassungsanspruch bestehe nicht, weil die Beklagte zu
3 ihre Vertriebspartnerschaft mit "[X.]" beendet habe, diese Bezeichnung nicht mehr
benutze und ihre Firma in "[X.] [X.]ski Sports GmbH" geän-dert habe.

Durch die Aufgabe der
unterstellt
rechtsverletzenden Benutzung ent-fällt die Wiederholungsgefahr nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer in gleicher Weise auch weiterhin handeln wird, endet nicht aufgrund der [X.] der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Oktober 1999
I
ZR
90/97, [X.], 605, 608 = [X.], 525

comtes/[X.]; Urteil vom 30.
April 2008
I
ZR
73/05, [X.], 702 Rn.
56 = [X.], 1104
[X.]-Versteigerung
III), oder durch die Ände-rung der rechtsverletzenden Firmierung.

bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts
zur teilweisen Verurteilung der [X.] zu
3 bis 5 nach dem Klageantrag zu
IX kann aber nicht aufrecht-erhalten werden, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft auch insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ob die Klägerin die beanstandeten Handlungen nach den Grundsätzen des Rechts der [X.] hinnehmen muss. Inso-weit gelten die vorstehenden Überlegungen zu dem gegen die [X.] zu
1 und 2 gerichteten Verbotsanspruch in gleicher Weise (dazu Rn.
38 bis 47). [X.] kommt noch hinzu, dass die Beklagte zu
3 in den mit dem Klageantrag zu
IX beanstandeten Bezeichnungen zum Teil weitere [X.]e ("Marker" und "[X.]") aufgenommen hat.

b) Das Berufungsgericht hat eine [X.] im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] zwischen
dem Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin und 57
58
59
60
-
26
-
dem mit dem Klageantrag zu
IX
ebenfalls
beanstandeten Zeichen "Marker [X.] [X.] GmbH" in der konkreten Aufmachung bezogen auf Skischuhe verneint. Die streitgegenständlichen Drucksachen seien an den Handel adres-siert. Der normal informierte, durchschnittlich verständige Einzelhändler, der Ski, Bindung und Skischuhe benötige, werde erkennen, dass sich die Hersteller von Bindungen, Skistiefeln und [X.] zu einem gemeinsamen [X.] zusammengeschlossen hätten, um ihre Markenprodukte gemeinsam zu verkaufen. Er
werde deshalb davon ausgehen, dass ihm die Schuhe von "[X.]" und die übrigen Komponenten von "Marker" und "[X.]" beigestellt würden. Entsprechendes habe auch zu gelten, wenn eine mit dem [X.] Logo gekennzeichnete Drucksache bei der Bestellung, Lieferung oder [X.] von Skischuhen gegenüber dem Endabnehmer benutzt werde.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Klägerin nicht stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann eine [X.] im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] für den Vertrieb von Skischuhen nicht ausgeschlossen werden.

aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Kennzeichnungs-kraft des Firmenschlagworts der Klägerin getroffen. Es ist daher von durch-schnittlicher oder
was dem entspricht
normaler Kennzeichnungskraft des [X.] auszugehen (dazu vorstehend Rn.
32).

Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang Branchenidentität zwischen dem Tätigkeitsbereich der Klägerin und dem Vertrieb von Skischuhen angenommen (dazu Rn.
33). Zugunsten der Klägerin ist im Revisionsverfahren daher zu unterstellen, dass zwischen der Branche der Klägerin und dem [X.] von Skischuhen durch die Beklagte zu
3 Branchenidentität gegeben ist.

61
62
63
-
27
-
Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des angegriffenen [X.] "Marker [X.] [X.] GmbH" nicht bestimmt und in diesem Zusammen-hang keine Feststellungen dazu getroffen, ob der [X.]
"[X.]" in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält. Schließlich fehlen Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, ob zwischen dem Firmenschlagwort der Klägerin und der angegriffenen Bezeichnung "Marker [X.] [X.] GmbH" Zeichenidentität oder Zeichenähnlichkeit vorliegt. [X.] der Klägerin ist daher für das Revisionsverfahren weiter zu unterstellen, dass zwischen den kollidierenden Zeichen zumindest durchschnittliche [X.] besteht.

bb) Auf der Grundlage
normaler Kennzeichnungskraft des Firmenschlag-worts "[X.]" der Klägerin, von
unterstellter
Branchenidentität und
ebenfalls unterstellter
durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit zwischen den Kollisionszei-chen ist im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen, dass eine Verwechs-lungsgefahr im weiteren Sinn zwischen den in Rede stehenden Zeichen vor-liegt, weil der angesprochene Verkehr von wirtschaftlichen oder organisatori-schen Verbindungen zwischen den [X.]en ausgeht.

7. Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu
X verfolgten Auskunftsanspruch gegen die [X.] zu
3 und 4 für begründet erachtet. [X.] den [X.] zu
5 hat es das Bestehen eines Auskunftsanspruchs ver-neint, weil dieser nach seinem Ausscheiden keinen Zugriff mehr auf die [X.] habe und aus dem Gedächtnis eine solche Auskunft kaum geben könne. Das hält den Angriffen der Revision der [X.] zu
3 und 4 und der Klägerin nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die [X.] zu
3 und
4 gemäß §
19 [X.] aF zur Auskunft verpflichtet sind, weil sie die 64
65
66
67
-
28
-
Unternehmensbezeichnung der Klägerin gemäß §
15 Abs.
2 [X.] verletzt haben. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen hat diese Annahme keinen Bestand. Deshalb kann auch die Verurteilung
der [X.] zu
3 und 4 nicht aufrechterhalten werden.

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Auskunftsanspruch gegen den [X.] zu
5 verneint.

Der gegen einen Geschäftsführer bestehende Auskunftsanspruch [X.] nicht mit dem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung. Eine Begrenzung des Anspruchs tritt lediglich insoweit ein, als der ausgeschiedene Geschäftsfüh-rer nur nach seinen Kenntnissen zur Auskunft verpflichtet ist. Dieser Umstand berührt aber nicht den Auskunftsanspruch dem Grunde nach, sondern nur den Umfang der zu erteilenden Auskunft (vgl. [X.], [X.], 605, 608
comtes/[X.]). Zudem ist die begehrte Auskunft nicht auf das präsente Wissen des Auskunftsverpflichteten beschränkt; ihm sind vielmehr gewisse Nachfor-schungspflichten auferlegt (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Januar 2003
I
ZR
18/01, [X.], 433, 434 = [X.], 653
Cartier-Ring; [X.]Z 166, 233 Rn.
40

Parfümtestkäufe). Der ausgeschiedene Geschäftsführer muss sich daher
so-weit für die Erteilung der Auskunft erforderlich
um Aufklärung bei der Gesell-schaft bemühen, für die er tätig war.

8. Das Berufungsgericht hat die Verpflichtung der [X.] zu
3 und 4 zur Leistung von Schadensersatz für den [X.]raum ab dem 1.
Januar 1994 und hinsichtlich des [X.] zu
5 für den in der [X.] vom 23.
Dezember 2004 bis 15.
März 2006 entstandenen Schaden festgestellt und die Verurteilung der [X.]n zu
3 bis 5 zur Zahlung von 1.379,80

fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.
April 2006 (Klagean-trag zu
[X.]I) bestätigt und die weitergehende Klage hinsichtlich der Klageanträge 68
69
70
-
29
-
zu
[X.] und [X.]I abgewiesen. Das hält den Angriffen sowohl der Revision der [X.]n zu
3 bis 5 als auch der Klägerin nicht stand.

a) Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] zu
3 bis 5 erkannt hat, kann die Verurteilung nicht aufrechterhalten werden, weil eine Ver-letzung des [X.] der Klägerin nicht feststeht (dazu Rn.
59).

b) Mit Erfolg wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision dagegen, dass das Berufungsgericht hinsichtlich des [X.] zu
5 auf den im [X.]raum vom 23.
Dezember 2004 bis zum 15.
März 2006 entstandenen Schaden abgestellt hat. Die Haftung des [X.] zu
5 als Geschäftsführer der [X.] zu
3 besteht für die während seiner Geschäftsführertätigkeit verursachten Schäden, auch wenn sie erst nach seinem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung der [X.]n zu
3 entstanden sind.

II[X.] Das Berufungsurteil kann danach im vorstehend dargestellten [X.] nicht aufrechterhalten werden (§
562 ZPO). Die Sache ist an das [X.] zurückzuverweisen, weil sie insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1
ZPO).

Das Berufungsgericht hat über die Kosten teilweise nach §
92 Abs.
1 ZPO und im Übrigen
soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist
nach §
91a ZPO erkannt. Die auf den für erledigt erklärten Klageantrag zu
II entfallenden Kosten hat das Berufungsgericht den [X.] zu
1 und 2 und die durch den für erledigt erklärten Klageantrag zu
III verursach-ten Kosten hat es der [X.] zu
1 auferlegt. Der auf §
91a ZPO beruhende Teil der Kostenentscheidung ist nicht angefochten. Der Senat hat davon abge-sehen, die regelmäßig einheitlich zu treffende Kostenentscheidung aufzuspal-71
72
73
74
-
30
-
ten. Das ändert aber nichts daran, dass die Entscheidung über die Kosten, so-weit sie auf §
91a ZPO beruht, das Berufungsgericht bei der noch zu treffenden einheitlichen Kostenentscheidung bindet.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.03.2008 -
315 [X.]/06 -

O[X.], Entscheidung vom 24.03.2011 -
3 U 70/08 -

Meta

I ZR 82/11

02.10.2012

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2012, Az. I ZR 82/11 (REWIS RS 2012, 2649)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 2649

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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I ZR 82/11

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