Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 02.08.2021, Az. 2 Ws 230/21

Die Vorsitzende der [X.] des [X.] hat am 9. Juli 2021 für die am 12. August 2021 beginnende Hauptverhandlung eine Sicherheitsverfügung erlassen, wonach Verfahrensbeteiligte, Zeugen und Zuschauer nur mit negativem Coronatest in den Saal einzulassen sind und für den Nachweis ein tagesaktueller Schnelltest in einem Testzentrum oder der Teststation des [X.] erforderlich ist.

Gegen diese Verfügung wenden sich die Verteidiger mit ihren im eigenen Namen erhobenen Beschwerden. Sie machen insbesondere geltend, dass sie vollständig geimpft und die geforderten Schnelltests bereits deshalb nicht aussagekräftig seien, außerdem fehle es an einer gesetzlichen Grundlage für die Sicherungsverfügung, zumal diese abweichend von bundes- und landesrechtlichen Regelungen nicht zwischen geimpften und ungeimpften Personen differenziere.

Die Staatsanwaltschaft [X.] hat gegenüber dem [X.] beantragt, der Beschwerde abzuhelfen, da die Anordnung der gesetzlich vorgesehenen Gleichstellung von geimpften und getesteten Personen widerspreche.

Die Kammer hat daraufhin mit Beschluss vom 22. Juli 2021 eine Nichtabhilfeentscheidung getroffen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Beschwerden als unbegründet zu verwerfen.

Die Beschwerden haben keinen Erfolg.

1.

Die Beschwerden sind zulässig. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Beschwerde gegen eine sitzungspolizeiliche Maßnahme grundsätzlich statthaft, wenn ihr eine über die Dauer der Hauptverhandlung oder sogar über die Rechtskraft des Urteils hinausgehende Wirkung zukommt und insbesondere Grundrechte oder andere Rechtspositionen des von einer sitzungspolizeilichen Maßnahme Betroffenen dauerhaft tangiert und beeinträchtigt werden (Senat, Beschluss vom 8. Juni 2015, [X.] 2015, 378).

Eine derartige Beeinträchtigung ist im vorliegenden Fall zu besorgen. Denn würde den Beschwerdeführern gemäß der angefochtenen Sicherungsverfügung der Zutritt zum Sitzungssaal verwehrt werden, müssten sie damit rechnen, dass infolge ihres Ausbleibens gemäß § 145 StPO die Hauptverhandlung ausgesetzt und ihnen die dadurch verursachten Kosten auferlegt würden (vgl. [X.], Beschluss vom 15. April 2021, [X.] 2021, 251).

2.

In der Sache sind die Beschwerden unbegründet. Die Verweigerung des Zutritts zum Sitzungssaal für nicht oder negativ getestete Personen ist von der Ermächtigung des Vorsitzenden zur Ausübung der [X.] gemäß § 176 Abs. 1 [X.] gedeckt und beruht auf einer fehlerfreien Ausübung des – weitreichenden – Ermessens der Vorsitzenden.

Die Regelung des § 176 Abs. 1 [X.] ermächtigt – als „sitzungspolizeiliche Generalklausel“ ([X.], Beschluss vom 27. Juni 2006, 2 [X.], juris) – zu allen Maßnahmen, die erforderlich sind, um den ungestörten und gesetzesmäßigen Ablauf der Sitzung zu gewährleisten ([X.]/[X.], [X.] § 176 Rn. 13; [X.], [X.] § 176 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.] § 176 Rn. 1). Dazu gehören auch Maßnahmen zum Schutz der Verfahrensbeteiligten ([X.]/[X.], [X.] § 176 Rn. 13; [X.], [X.] § 176 Rn. 1.;MüKoStPO/[X.], [X.] § 176 Rn. 1). Die Ermächtigung erstreckt sich deshalb auch auf Maßnahmen zur Verhinderung einer Ansteckung mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 ([X.], Beschluss vom 15. April 2021, [X.] 2021, 251; vgl. auch [X.], Beschluss vom 28. September 2020, 1 BvR 1948/20, juris).

Als förmliches Gesetz ermächtigt § 176 Abs. 1 [X.] auch zu Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführer (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Dasselbe gilt – vorbehaltlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung - grundsätzlich auch für etwaige Eingriffe in deren Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, denn auch dieses steht gemäß Art. 2 Absatz 2 Satz 3 GG unter einem Gesetzesvorbehalt. Dem steht hinsichtlich der hier zur Prüfung stehenden Zugangsbeschränkung für ungetestete Personen auch nicht der verfassungsrechtliche Wesentlichkeitsgrundsatz entgegen, wonach der Gesetzgeber in allen grundlegenden normativen Bereichen die Ermächtigungsgrundlagen so konkret auszugestalten hat, dass er in Form konkreter gesetzliche Regelungen die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft (vgl. dazu [X.], Urteil vom 19. September 2018, [X.]E 150, 1). Denn unabhängig davon, dass eine Testung nicht mit wesentlichen Grundrechtseingriffen verbunden ist (vgl. dazu unten), ist es insbesondere für vielgestaltige, komplexe und schwer vorhersehbare [X.] zulässig, dass der Gesetzgeber dem Rechtsanwendungsorgan durch unbestimmte Rechtsbegriffe und Einräumung von Ermessen einen größeren Handlungsspielraum überlässt ([X.] a. a. O). Der Sinn von Generalklauseln kann dann gerade darin bestehen, auf schwer vorhersehbare und nicht typisierbare Situationen reagieren zu können (vgl. [X.], Beschluss vom 24. November 2020, 1 B 362/20, juris). Dies gilt ebenfalls für die Ausübung der [X.], die notwendigerweise vielgestaltige und nicht abschließend katalogisierbare Situationen zum Gegenstand hat (vgl. [X.]/[X.], [X.] § 176 Rn. 13; [X.], [X.] § 176 Rn. 1). Im Rahmen der dynamischen Entwicklung der [X.] und der staatlichen Strategien zur Pandemiebekämpfung ist die Testung von Verfahrensbeteiligten bislang auch nicht zu einem gängigen Instrument der [X.] geworden, das im Sinne einer vorhersehbaren Standardmaßnahme eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber nahe legen oder erforderlich machen würde.

b)

Die auf der Grundlage von § 176 Abs. 1 [X.] getroffene Sicherungsverfügung ist nicht zu beanstanden.

aa)

§ 176 [X.] ermächtigt den Vorsitzenden zu den nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen. Dem Vorsitzenden kommt danach ein weiter Ermessensspielraum zu; das Ermessen des Vorsitzenden bezieht sich sowohl auf die Frage, ob überhaupt eingeschritten wird, als auch darauf, in welcher Weise auf eine drohende Störung unter Abwägung der von der Anordnung betroffenen Rechtsgüter unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu reagieren ist ([X.], Beschluss vom 15. April 2021, [X.] 2021, 251; BeckOK-[X.]/[X.], § 176 Rn. 4). Im Beschwerdeverfahren unterliegt diese Entscheidung nur der Prüfung, ob der Vorsitzende sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt und den Zweck sowie die Grenzen seines Ermessens beachtet hat; die Beurteilung der Zweckmäßigkeit sitzungspolizeilicher Maßnahmen ist dem Beschwerdegericht hingegen verwehrt ([X.], Beschluss vom 15. April 2021, [X.] 2015, 378; [X.], Beschluss vom 29. Juni 2011, NJW 2011, 2899).

Hieran gemessen hält die Sicherungsverfügung vom 9. Juli 2021 der Nachprüfung stand.

bb)

Es begegnet keinen Bedenken, dass die Vorsitzende eine Testung der Verfahrensbeteiligten zumindest mit einem Antigentest für geeignet hält, um das Risiko einer Ansteckung mit dem Cornavirus [X.] während der Sitzung zu reduzieren. Dies entspricht der Einschätzung des [X.], wonach Antigentests als ergänzendes Instrument der Pandemiebekämpfung dazu beitragen können, Infizierte auch ohne Krankheitssymptome zu erkennen und zu isolieren ([X.], [X.] ff.).

Entgegen dem – nicht auf Belege gestützten – Beschwerdevorbringen ist auch nicht ersichtlich, dass ein „Schnelltest schon medizinisch keinen Sinn machen würde“, weil er bei vollständig geimpften Personen infolge einer geringeren [X.]last „in der Regel immer negativ“ ausfalle. Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass diese Annahme zumindest in der Vergangenheit vereinzelt öffentlich verbreitet worden ist (vgl. [X.] unter dem 4. Mai 2021). Das [X.] geht jedoch auch gegenwärtig davon aus, dass ein Antigentest bei einer geimpften Person positiv ausfallen kann, weil trotz Impfung eine Infektion mit dem [X.] und eine Weiterübertragung möglich sind ([X.] [unter:, [X.] die Impfung gegen COVID-19 einen Einfluss auf das Ergebnis von [X.]?‘ und, Können Personen, die vollständig geimpft sind, das [X.] weiterhin übertragen?‘]). Das [X.] empfiehlt deshalb beispielsweise als Vorbereitung für [X.] und Winter eine systematische Testung von Pflegepersonal auch weiterhin unter Einsatz von Antigentests ([X.], Seite 4). Im Einklang damit steht, dass von verschiedenen Sachverständigen vollständig geimpften Personen geraten wird, sich vor Treffen mit ungeimpften Personen mittels Schnelltest zu testen (dpa vom 22. Juli 2021 unter [X.]; [X.] vom 23. Juli 2021 unter [X.]).

Entgegen dem – nicht auf Belege gestützten – Beschwerdevorbringen ist auch nicht ersichtlich, dass ein „Schnelltest schon medizinisch keinen Sinn machen würde“, weil er bei vollständig geimpften Personen infolge einer geringeren [X.]last „in der Regel immer negativ“ ausfalle. Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass diese Annahme zumindest in der Vergangenheit vereinzelt öffentlich verbreitet worden ist (vgl. [X.] unter dem 4. Mai 2021). Das [X.] geht jedoch auch gegenwärtig davon aus, dass ein Antigentest bei einer geimpften Person positiv ausfallen kann, weil trotz Impfung eine Infektion mit dem [X.] und eine Weiterübertragung möglich sind ([X.] [unter:, [X.] die Impfung gegen COVID-19 einen Einfluss auf das Ergebnis von [X.]?‘ und, Können Personen, die vollständig geimpft sind, das [X.] weiterhin übertragen?‘]). Das [X.] empfiehlt deshalb beispielsweise als Vorbereitung für [X.] und Winter eine systematische Testung von Pflegepersonal auch weiterhin unter Einsatz von Antigentests ([X.], Seite 4). Im Einklang damit steht, dass von verschiedenen Sachverständigen vollständig geimpften Personen geraten wird, sich vor Treffen mit ungeimpften Personen mittels Schnelltest zu testen (dpa vom 22. Juli 2021 unter [X.]; [X.] vom 23. Juli 2021 unter [X.]).

cc)

Keiner Beanstandung unterliegt auch die Annahme der Vorsitzenden, dass ihr keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stehen, die das Ansteckungsrisiko ebenso wirksam wie eine Testung reduzieren könnten. Aus dem Nichtabhilfebeschluss ergibt sich, dass die Testung der Sitzungsteilnehmer ergänzend zu anderen Infektionsschutzmaßnahmen wie dem Tragen von [X.], regelmäßigem Lüften, Abstandhalten und dem Aufstellen von Plexiglasscheiben angewendet werden soll. Die in Betracht kommenden Maßnahmen sind demnach bereits ausgeschöpft, so dass zur weiteren Reduzierung des Ansteckungsrisikos nur noch die Testung der Sitzungsteilnehmer verbleibt.

dd)

Im Rahmen ihrer Ermessenausübung ist die Vorsitzende auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Zutrittsbeschränkung verhältnismäßig im engeren Sinne, also angemessen ist.

Der Abwägung liegt – wie sich aus der Nichtabhilfeentscheidung ergibt – die Erwägung zu Grunde, dass die Durchführung von Antigentests einen allenfalls geringen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Sitzungsteilnehmer bewirken würde, da sie weder gesundheitsgefährdend sind noch körperliche Schmerzen oder diesen gleichkommende nichtkörperliche Beeinträchtigungen hervorrufen. Diese zutreffende Annahme stützt sich zu Recht auf die im Nichtabhilfebeschluss angeführte obergerichtliche Rechtsprechung zu Selbsttests in Schulen ([X.], Beschluss vom 19. April 2021, 13 [X.]/21, juris; vgl. auch [X.], Beschluss vom 21. Juni 2021, 1 Bs 114/21, juris; [X.], Beschluss vom 22. April 2021, 13 [X.]/21, juris). Sie ist ebenso gültig für die Durchführung der Antigentests in der Teststation des [X.], zumal bei den Sitzungsteilnehmern eine noch sachgerechtere Handhabung der Tests als beim Einsatz durch Schüler gewährleistet ist. Dem Senat ist bekannt, dass die Testung im [X.] [X.] ebenfalls in Form von beaufsichtigten Selbsttests erfolgt und nicht etwa in der (eingriffsintensiveren) Form, dass die [X.] durch eine andere Person abgenommen werden.

Dieser eher geringen Beeinträchtigung der Sitzungsteilnehmer hat die Vorsitzende ermessensfehlerfrei die Gefahr einer Covid-19-Infektion gegenübergestellt und das [X.] für überwiegend erachtet. Ausweislich der Nichtabhilfeentscheidung hat sie dabei nicht verkannt, dass das Risiko einer [X.]übertragung bei geimpften Personen stark vermindert ist, die weiteren Hygienemaßnahmen während der Sitzungen ebenfalls einen Schutz bieten und die Aussagekraft von [X.] eingeschränkt ist. Rechtlich begegnet es keinen Bedenken, dass die Vorsitzende diesen Umständen bei ihrer Abwägung letztlich weniger Gewicht beigemessen hat als den risikoerhöhenden und für eine Testung sprechenden Umständen, insbesondere der Vielzahl an Sitzungsteilnehmern, der langen Dauer der Sitzungen, dem steigenden [X.] in [X.], der Verbreitung der Delta-Variante des [X.] und der noch vergleichsweise geringen Impfquote.

Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es, die Maßnahme als angemessen anzusehen. Denn unter den gegebenen Umständen ist die Hauptverhandlung als Zusammenkunft einer Vielzahl von Personen in einem geschlossenen Raum zwangsläufig mit einem vergleichsweise hohen Infektionsrisiko verbunden. Für die Schaffung eines hohen Schutzniveaus spricht dabei auch, dass alle Verfahrensbeteiligten zur Teilnahme an der Hauptverhandlung verpflichtet sind und wenig Möglichkeiten haben, selbst auf die Hygienemaßnahmen in der Sitzung Einfluss zu nehmen. Die Vorsitzende war deshalb bei der Ausübung ihres Ermessens zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt, die angefochtene Anordnung zu treffen.

Da die eher geringe Quote an vollständig geimpften Personen noch auf der bis vor kurzem andauernden Impfstoffknappheit beruht, kommt es für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme derzeit nicht auf die Frage an, inwieweit möglicherweise dem Schutz ungeimpfter Verfahrensbeteiligter unter dem Gesichtspunkt einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung weniger Gewicht beizumessen wäre oder auch ein relevantes Risiko von „Impfdurchbrüchen“ die Anordnung rechtfertigen könnte.

ee)

§ 5a Abs. 2 der [X.] und § 3 der [X.] abweicht, die in ihrem Anwendungsbereich jeweils eine Gleichstellung von geimpften Personen mit getesteten Personen vorsehen. Denn die Sicherungsverfügung stützt sich nicht auf die [X.] oder das [X.] und unterfällt deshalb bereits nicht den entsprechenden Regelungen. Ein allgemeines Verbot, den Zutritt zu Gebäuden oder Veranstaltungen auch für geimpfte Personen vom Vorliegen eines negativen Testes abhängig zu machen, lässt sich diesen Vorschriften weder unmittelbar noch in erweiternder Auslegung entnehmend. Dagegen spricht insbesondere, dass den Vorschriften allgemeine Interessenabwägungen der Verordnungsgeber zu Grunde liegen, die von der Risikoabwägung in konkreten Einzelfällen vielfach abweichen können. So haben etwa auch private Diskothekenbetreiber in H. im Rahmen ihrer Hygienekonzepte zuletzt von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, über die Vorgaben der [X.] hinaus auch von geimpften Personen vor einem Einlass den Nachweis eines negativen Tests zu verlangen ([X.]sche Allgemeine am 25. Juli 2021 unter www.haz.de/[X.]/Aus-der-Stadt/Letzte-Partynacht-in-[X.]-wegen-steigender-Inzidenz-Feiernde-stroemen-in-Discos-und-Clubs). Für sitzungspolizeiliche Anordnungen bilden die allgemeinen Erwägungen der Verordnungsgeber ferner deshalb keinen Maßstab, weil das [X.] und die [X.] für ihren Regelungsbereich auch die schützenswerten wirtschaftlichen Interessen von Einrichtungen und Veranstaltern an einem möglichst ungehinderten Besucher- und Kundenverkehr berücksichtigen und gegen den Infektionsschutz abwägen müssen. Im Rahmen der [X.] sind solche ökonomischen Interessen hingegen nicht berührt. Die Sicherungsverfügung stützt sich deshalb zu Recht maßgeblich auf Gesichtspunkte des Infektionsschutzes und die Umstände der betroffenen Hauptverhandlung.

[X.] beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Gegen diese Entscheidung ist keine weitere Beschwerde gegeben (§ 310 Abs. 2 StPO).