Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.03.2015, Az. 2 StR 379/14

Das [X.] hat die Angeklagten M.  und [X.]jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung sowie die Angeklagte [X.]wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt, den Angeklagten [X.] unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung, den Angeklagten M.  unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, die Angeklagte [X.]zu einer Gesamtgeldstrafe von einhundertneunzig Tagessätzen zu je 30 Euro. Auslieferungshaft, die der Angeklagte [X.]in [X.]       erlitten hatte, hat das [X.] im Verhältnis von zwei zu eins auf die gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet. Gegen dieses Urteil richten sich - jeweils mit der Sachrüge - die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]. Die Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

1. a) Nach den Feststellungen des [X.]s schlug der Angeklagte M.  am 1. Dezember 2012 dem Angeklagten [X.] vor, einen "Dealer" in seiner Wohnung zu überfallen und dessen Drogen und Geld wegzunehmen. Der Angeklagte [X.]erläuterte, es sei die einfachste Art zu erreichen, dass das Opfer die Wohnungstür öffne, wenn ein Mädchen vor der Tür stehe. Daher zogen sie die Angeklagte [X.]hinzu und weihten sie in den Plan ein. Die Angeklagte [X.]klingelte an der Wohnungstür des [X.], während sich die Angeklagten [X.]und [X.]daneben verborgen hielten. Der Nebenkläger öffnete die Tür und sah zuerst nur die Angeklagte [X.], die sogleich einige Schritte zurücktrat, um den Angeklagten [X.]und [X.]Platz zu machen. Diese stürmten auf den Nebenkläger zu und drängten ihn in die Wohnung zurück. Es kam zu einem Handgemenge. Dann nahm der Angeklagte [X.]den Nebenkläger in den Schwitzkasten und fragte: "Du Dealer, wo Geld?". Der Angeklagte [X.]trat den Nebenkläger. Dieser erklärte, dass er Polizeibeamter sei, worauf er zwei Faustschläge erhielt. Er erläuterte, in der Küche hänge seine Jacke über einem Stuhl, in der sich sein Ausweis befinde. Einer der Täter holte aus der Jackentasche eine Mappe herbei, in der sich eine Bank- und Kreditkarte sowie Bargeld befanden; ferner entnahm er einer anderen Jacke den Polizeiausweis des [X.]. Nach einem Wortwechsel der Angeklagten rief der Angeklagte [X.]den anderen Angeklagten zu: "[X.]". Der Nebenkläger erwiderte in Todesangst "Ihr seid doch verrückt, ich bin Polizeibeamter, das ist die Sache doch nicht wert!". Darauf erklärte der Angeklagte [X.]  : "Du bist der Verkehrte" und entließ den Nebenkläger aus dem Schwitzkasten. Die Angeklagten gaben ihren [X.] auf und liefen davon. Bank- und Kreditkarte sowie Bargeld des [X.] ließen sie im Flur der Wohnung zurück (Fall [X.] der Urteilsgründe).

b) Bei einer Durchsuchung der Wohnung der Angeklagten [X.]am 8. November 2013 war sie im Besitz von 0,14 g Haschisch, 1,14 g Marihuana, 0,57 g Amphetamin und 0,29 g Cannabis (Fall II.2. der Urteilsgründe).

2. Das [X.] hat die Tat der Angeklagten [X.]und [X.]vom 1. Dezember 2012 als gefährliche Körperverletzung gemäß §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 3 und 4 StGB und die Handlung der Angeklagten [X.]als Beihilfe dazu bewertet.

Vom Versuch des [X.] seien die Angeklagten [X.]und [X.]strafbefreiend zurückgetreten. Auf die Verwechslung des [X.] mit einem Drogenhändler komme es nicht an. Die Wegnahme des Geldes sei den [X.] nach ihrer Vorstellung weiter möglich gewesen. Die Erkenntnis, dass es sich bei dem Opfer um einen Polizisten handele, habe nicht dazu geführt, dass Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch des [X.] ausgeschlossen gewesen sei. Zwar könne dadurch die Angst der Angeklagten vor Strafverfolgung vergrößert worden sein. Das Absehen von der Vollendung der Wegnahme des Geldes habe eher auf einer moralischen Wirkung beruht.

Die weitere Tat der Angeklagten [X.]vom 8. November 2013 hat die [X.] als Besitz von Betäubungsmitteln abgeurteilt.

Ein Verfahrenshindernis liegt nicht vor. Entgegen der Annahme der Revision des Angeklagten M.  spricht nichts für das Fehlen der sachlichen Zuständigkeit des [X.]s im Sinne von § 24 Abs. 1 GVG. Angesichts der Vorstrafen der Angeklagten [X.]und [X.]und der Notwendigkeit einer Gesamtstrafenbildung lag die Prognose der Verhängung einer Strafe, die den [X.] des Amtsgerichts gemäß § 24 Abs. 2 GVG überschreitet (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG), nicht außerhalb des Vertretbaren.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

a) Die Rüge, das [X.] sei zu Unrecht von einem freiwilligen Rücktritt der Angeklagten vom Raubversuch im Fall [X.] der Urteilsgründe ausgegangen, geht fehl.

aa) Das [X.] hat zutreffend dargelegt, dass der Irrtum der Haupttäter [X.] und [X.]bei der Annahme, dass sie einen Drogenhändler überfielen, während der Nebenkläger in Wahrheit ein Polizeibeamter war, rechtlich unerheblich ist. Der Raubversuch war unbeendet (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Mai 1993 - [X.], [X.]St 39, 221, 227 f.). Die Täter konnten ihren Plan, dem Opfer Geld wegzunehmen, auch nach Erkennen des Irrtums weiter durchführen, sahen aber freiwillig davon ab.

Nur wenn die Täter durch einen unvorhergesehenen Umstand psychisch daran gehindert gewesen wären weiter zu handeln, hätte keine Freiwilligkeit vorgelegen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 1994 - 1 StR 19/94, [X.], 428, 429). Eine solche Lage bestand nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s nicht. Entscheidend ist auch nicht, wie der Beweggrund für den Rücktritt sittlich zu bewerten ist, sondern nur, ob es sich für den Täter um ein zwingendes Hindernis für einen freien Willensentschluss gehandelt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Januar 1988 - 2 [X.], [X.]St 35, 184, 186). Das war hier nicht der Fall.

Beim unbeendeten Versuch beschränkt sich der Entschluss, die weitere Tatausführung aufzugeben, auf die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale. Auf außertatbestandliche Beweggründe kommt es nicht an ([X.] aaO, [X.]St 39, 221, 230). Daher ändert die Einlassung des Angeklagten [X.]  , er sei mit der Tatbegehung "nur einverstanden gewesen, weil es sich um einen Drogendealer handeln sollte" und er habe sich auf den [X.] nur eingelassen, weil er "etwas gegen diese Personen habe", nichts an der Möglichkeit des späteren Rücktritts vom Raubversuch.

bb) Für die Angeklagte [X.]als Gehilfin gilt ebenfalls § 24 Abs. 2 StGB. Auch sie konnte mit strafbefreiender Wirkung von der Teilnahme am Raubversuch durch einvernehmliches [X.] zurücktreten.

b) Die Entscheidung über die Anrechnung der in [X.]       erlittenen Auslieferungshaft des Angeklagten [X.]im Verhältnis von zwei zu eins, weil er nach seiner Darstellung "in einem verliesartigen Keller" untergebracht gewesen und vom [X.] besonders streng behandelt worden sei, ist entgegen der Annahme der Revision sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden. Das [X.] hat der Einlassung des Angeklagten [X.]unter anderem wegen erkennbarer Betroffenheit insoweit Glauben geschenkt. Dass keine weiteren Maßnahmen zur Sachaufklärung ergriffen wurden, ist aufgrund der alleine erhobenen Sachrüge nicht zu beanstanden.

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft greift nach der Begründung des Rechtsmittels die Verurteilung der Angeklagten [X.]im Fall II.2. nicht an. Insoweit ist das Rechtsmittel beschränkt. Es umfasst aber ihre Verurteilung zu einer Einzelgeldstrafe von 180 Tagessätzen wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und die Bildung einer Gesamtgeldstrafe von 190 Tagessätzen. Auch insoweit liegt jedoch kein Rechtsfehler zugunsten der Angeklagten [X.]vor.

aa) Allerdings benennt das Gesetz sowohl bei dem [X.] gemäß § 224 Abs. 1 StGB als auch bei dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen jeweils nur Freiheitsstrafe als [X.], nicht die Möglichkeit der Verhängung von Geldstrafe. Gleichwohl stand dem Tatgericht gemäß Art. 12 Abs. 1 [X.] die weitere [X.] zur Verfügung (vgl. SK/[X.]/[X.], StGB, 122. Lfg. 2010, § 47 Rn. 3). Auf § 47 Abs. 2 StGB kommt es hier nicht an.

Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des Art. 12 Abs. 1 [X.] erreichen, dass neben der Androhung einer Freiheitsstrafe ohne besonderes Mindestmaß stets die wahlweise Androhung von Geldstrafe tritt. Dadurch wird die Möglichkeit eröffnet, in allen diesen Fällen auch Geldstrafen zu verhängen, ohne auf § 47 Abs. 2 StGB zurückgreifen zu müssen (BT-Drucks. 7/550 S. 204). Art. 12 Abs. 1 [X.] kommt deshalb immer dann zur Anwendung, wenn ein Fall vorliegt, in dem das Gesetz keine erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Nur für Fälle der Anwendbarkeit eines Strafrahmens mit erhöhtem Mindestmaß bleibt alleine § 47 Abs. 2 StGB maßgeblich (vgl. [X.] NStZ 1990, 270, 271).

bb) Entscheidend ist hiernach, ob Art. 12 Abs. 1 [X.] auch anzuwenden ist, wenn zwar der [X.] des anzuwendenden Straftatbestands eine erhöhte Mindeststrafe vorsieht, dieser Strafrahmen im Einzelfall aber durch einen vertypten [X.] so abgesenkt wird, dass er im Ergebnis bei der gesetzlichen Mindeststrafe beginnt. Im vorliegenden Fall wird der Strafrahmen des § 224 Abs. 1 - 1. Alt. - StGB, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht, gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB auf Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten abgesenkt, wonach die [X.] dem gesetzlichen Mindestmaß im Sinne von § 38 Abs. 2 StGB entspricht.

Der Senat neigt zu der Ansicht, dass für die Frage, ob eine Strafandrohung ohne erhöhtes Mindestmaß vorliegt, ebenso wie bei § 47 Abs. 2 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 47 Rn. 12) stets der im konkreten Fall anzuwendende Strafrahmen maßgeblich ist (s.a. [X.] aaO). Er bejaht diese Frage jedenfalls für den Fall, dass ein vertypter [X.] eingreift, der zwingend zur Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB führt und danach kein erhöhtes Mindestmaß mehr aufweist. Ob dasselbe auch für einen fakultativen [X.] oder einen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle gilt, muss hier nicht entschieden werden. Die [X.] hat das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von § 224 Abs. 1 - 2. Alt. - rechtsfehlerfrei verneint.

Die Annahme, dass es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen ankommt, entspricht dem [X.]. Der Tatrichter hat bei der Rechtsfolgenentscheidung zuerst über den Strafrahmen, dann über [X.] und Strafhöhe zu entscheiden. Im [X.] an die [X.] steht fest, ob im konkreten Fall ein Strafrahmen gilt, der eine erhöhte Mindeststrafe vorsieht oder nicht. Entspricht sodann die Untergrenze des anzuwendenden Strafrahmens dem gesetzlichen Mindestmaß im Sinne von § 38 Abs. 2 StGB, so ist nach Wortlaut und Zweck des Art. 12 Abs. 1 [X.] die Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe anstelle von Freiheitsstrafe eröffnet. Das Tatgericht hat dann eine Auswahl zu treffen, ohne dass dabei allerdings ein Vorrang von Geldstrafe vor kurzer Freiheitsstrafe gilt, wie er in § 47 Abs. 2 StGB vorgesehen ist (SK/[X.]/[X.] aaO § 47 Rn. 7c), oder von Freiheitsstrafe, die nach dem Straftatbestand alleine zur Anwendung kommen soll, vor Geldstrafe, die Art. 12 Abs. 1 [X.] alternativ zur Verfügung stellt. Die Entscheidung über die [X.] liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Wählt er in dieser Konstellation eine Geldstrafe, so besteht das Höchstmaß dieser Strafe gemäß § 40 Abs. 1 StGB aus 360 Tagessätzen, nicht aus 179 Tagessätzen, wie es nach § 47 Abs. 2 Satz 2 StGB der Fall wäre.

cc) Mit der Verhängung einer Einzelgeldstrafe von 180 Tagessätzen wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung gegen die Angeklagte [X.]hat das [X.] daher nicht gegen die Bezeichnung der [X.] in § 224 StGB als Freiheitsstrafe verstoßen.

Einer näheren Begründung der Auswahl einer anderen [X.] im Urteil des [X.]s bedurfte es nicht. § 267 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO, der in Fällen des § 47 Abs. 2 StGB nur für die Abweichung von der Regel der Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer kurzen Freiheitsstrafe eine Begründung verlangt, greift auch bei der Anwendung von Art. 12 Abs. 1 [X.] nicht ein, der kein Regel- und Ausnahmeverhältnis der [X.]en vorsieht.

2. Die Revisionen der Angeklagten M.  und [X.]sind unbegründet. Das gilt auch für die Annahme des [X.]s, die Angeklagte [X.]habe hinsichtlich der gefährlichen Körperverletzung mit [X.] gehandelt. Dafür genügt eine Vorstellung von der Haupttat, die im Vorstellungsbild des Gehilfen nur in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert sein muss (vgl. [X.], Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, [X.]St 42, 135, 137 f.). Die [X.] hat jedenfalls der Sache nach angenommen, dass die Angeklagte [X.]mit der Möglichkeit einer Verletzung des Opfers des gewaltsamen hinterlistigen Überfalls der beiden Haupttäter, den sie unterstützt hat, gerechnet und diesen billigend in Kauf genommen hat. Damit ist der [X.] hinreichend belegt.