Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2010, Az. 4 StR 345/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 345/09 vom 2. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2. Februar 2010 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. November 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den Fällen [X.] und [X.] 2 der Urteilsgründe verur-teilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige [X.] des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen, da-von in zwei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und bestimmt, dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ein Jahr und sechs Monate als vollstreckt gelten. Das Verfahren hinsichtlich der Fälle 1 und 257 der Anklage hat das [X.] eingestellt. 1 - 3 - Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschluss-formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 A. Zu den in der Antragsschrift des [X.] vom 21. [X.] erörterten Verfahrensrügen bemerkt der [X.] ergänzend: 3 Auf die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO durch Zurückwei-sung des Beweisantrags vom 1. Juli 2008 (—[X.]; [X.] ff.) sowie die im Zusammenhang mit einer möglichen Architekteneigenschaft des Angeklagten erhobene Aufklärungsrüge ([X.] 358 ff.) kommt es [X.] von der Frage der Zulässigkeit dieser [X.] für den allein verbleiben-den Fall [X.] 3 der Urteilsgründe nicht an. Das [X.] hat seine Feststellun-gen in Fall [X.] 3 der Gründe auf die Bekundungen des Zeugen [X.], der [X.] vernommen werden sollte, nicht maßgeblich gestützt. Es ist ferner nicht erkennbar, inwieweit eine mögliche Architekteneigenschaft des Angeklagten, die das [X.] nach Ansicht der Revision weiter hätte aufklären müssen, für die Verurteilung wegen Betruges in diesem Fall von Bedeutung hätte sein können. Entsprechendes gilt, soweit die Revision einen Aufklärungsmangel [X.] sieht, dass das [X.] näher bezeichnete [X.] der Stadt- und Kreisverwaltung B. nicht beigezogen hat ([X.] 362 ff.). 4 Auch auf die Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 5 StPO ([X.] 2 ff.) kommt es für Fall [X.] 3 der Urteilsgründe nicht an. Der Angeklagte hatte am 14. Februar 2008 zu Beginn der Hauptverhandlung ohne Erfolg Verhandlungs-unfähigkeit geltend gemacht. Die im [X.] fortgesetzte Vernehmung des Sachverständigen Dr. [X.]betraf indessen lediglich den Komplex —[X.] 5 - 4 - und damit Fall [X.] der Urteilsgründe. Ein Urteil unterliegt aber auch bei einem absoluten Revisionsgrund der Aufhebung lediglich in dem Umfang, in dem sich der zugrunde liegende Verfahrensfehler auswirken konnte ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2002 [X.] 1 StR 234/02, NJW 2003, 597 f.). Ob die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO durch Zurückwei-sung des Antrags auf Vernehmung des sachverständigen Zeugen Fr. ([X.] 236 ff.) unzulässig ist, kann dahinstehen; sie ist jedenfalls unbegründet. Das [X.] hat die unter Beweis gestellte Tatsache zu Recht aus tatsächlichen Gründen als bedeutungslos angesehen und darauf abgehoben, für die Frage, ob der Angeklagte und der gesondert verfolgte [X.]durch eine Täuschung eine Zahlung von [X.] auf ein dem Architekten [X.] nicht zugängliches Konto veranlasst haben, komme es auf den in dem [X.] des Architekten [X.] gegen [X.]mit Hilfe des Sachverständigen festgestellten Leistungsum-fang nicht an. 6 B. Jedoch haben die Schuldsprüche wegen Betruges in Tateinheit mit [X.] in den Fällen [X.] und [X.] 2 der Urteilsgründe keinen Bestand, da das [X.] insoweit den Schaden nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 7 [X.] Das [X.] hat zu diesen Taten Folgendes festgestellt: 8 1. Der Zeuge [X.] beabsichtigte, ein aus dem 19. Jahrhundert stammendes Gebäudeensemble im Seebad [X.], bekannt unter der Be-zeichnung "We. ", in Anknüpfung an dessen glanzvolle Historie 9 - 5 - zu einem exklusiven Ferienobjekt zu entwickeln. Zu diesem Zweck gründete er am 4. Juni 1996 die [X.] [X.] GmbH (fortan [X.] ), deren Gesellschafter und Geschäftsführer er war; weitere Geschäftsführer waren der Zeuge Do. sowie der anderweitig verfolgte [X.]. Der Angeklagte betrieb zum Tatzeitpunkt ein von ihm gegründetes Architekturbüro (im [X.] ) in [X.]in der Rechtsform einer GbR gemeinsam mit dem gesondert verfolgten [X.]. , der an dem Büro eine Minderheitsbeteiligung hielt. Im [X.] trat der Angeklagte als Diplomingenieur und Architekt auf, ob-wohl er lediglich den Beruf des Maurers erlernt hatte. Es gelang ihm auch in der Folgezeit, diesen Umstand vor den anderen Beteiligten zu verheimlichen. Dem Angeklagten war ebenso wie dem anderweitig verfolgten [X.] bekannt, dass der Zeuge [X.]besonderen Wert auf die Übernahme der architektonischen Gestaltung des [X.] in H.

durch das international renommierte Büro des [X.] Architekten [X.] legte. Beide wussten ferner von der Anweisung des Zeugen [X.], alle Planungsleistungen direkt durch die [X.] zu vergeben und die Auswahl und Kontrolle nicht einem [X.], z.B. einem Architekten, im Wege eines Generalplanervertrages zu [X.]. Gleichwohl beabsichtigten der Angeklagte und der gesondert ver-folgte [X.] , die architektonische Umsetzung der Rekonstruktion der histori-schen Gebäude allein von dem Architekturbüro [X.]durchführen zu lassen, weil sie erkannt hatten, dass es sich hierbei um einen äußerst lukrativen Auftrag mit einem [X.]norar in Millionenhöhe handeln würde. Unter Ausnutzung der dem gesondert verfolgten [X.]vom Zeugen J. eingeräumten [X.] gelang es diesem gemeinsam mit dem Angeklagten, entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen der [X.] und der [X.]. Spätestens am 17. September 1996 trafen der Angeklagte und der ander-weitig verfolgte [X.]außerdem die Vereinbarung, dass [X.] von jedem - 6 - Auftrag, der im Rahmen des Projekts [X.]

an [X.] vergeben werden würde, einen Anteil von 5 % als "Provision" erhalten sollte. 2. Am 14. Februar 1997 schlossen die [X.] , vertreten durch den ander-weitig verfolgten [X.] und den [X.], und [X.], vertreten durch den Angeklagten, einen "Vertrag zur Beauftragung von Architektenleistungen für Gebäude Grandhotel – zum Umbau und Erweiterungs-Neubau des [X.] ". Vertragsgegenstand war die Erbringung der erforderlichen Grundleistungen der Leistungsphasen I bis [X.] gemäß § 15 [X.] in der damals geltenden Fassung sowie als eigenständige Leistungsphase [X.]I gemäß § 15 [X.] die künstlerische Oberbauleitung bezogen auf 17 Gebäude in [X.] zu einem Pauschalfestpreis von 9.125.000 DM zuzüglich Ne-benkosten in Höhe von 8 % sowie Umsatzsteuer. Weiterhin wurde festgelegt, dass die Leistungen der Leistungsphase I gemäß § 15 [X.] als bereits bezahlt angesehen werden sollten. Die zu erbringenden Grundleistungen wurden in dem Vertrag mit insgesamt 73 % des ermittelten [X.]norars bewertet, wobei auf die Leistungsphasen I bis [X.] 33 % und auf die [X.] % des [X.] (= 100 %) entfielen. In einer ergänzenden Vereinbarung vom 14. März 1997 wurde der Leistungsumfang der zu erbringenden Architektenleis-tungen unter Mitwirkung des Angeklagten auf der Seite der [X.] auf insgesamt 97 % der Grundleistungen der Leistungsphasen I bis [X.] gemäß § 15 [X.] er-höht. Zudem wurden Fachingenieurleistungen, nämlich die Tragwerksplanung bei Gebäuden gemäß §§ 64, 65 [X.], die Planung der technischen Ausrüstung gemäß §§ 73, 74 [X.] und die Planung der Freianlagen gemäß §§ 15, 16 [X.] an [X.] vergeben. Es wurde ein Pauschalfestpreis von 23.954.369 DM zu-züglich 8 % Nebenkosten und Umsatzsteuer, d.h. insgesamt 29.751.326,29 DM brutto vereinbart. In diesen Vertrag wurden zudem zusätzliche Gebäude des sog. "De.

" als Bauabschnitt V aufgenommen, obwohl es dazu bereits im [X.] eine Vereinbarung mit einem [X.]no-10 - 7 - rarvolumen von 7.420.000 DM gab. Am 30. Mai bzw. 3. Juni 1997 vereinbarten [X.] und [X.] , erneut unter Mitwirkung des Angeklagten sowie des gesondert verfolgten [X.] , einen "2. Nachtrag zum Architektenvertrag Nr. 1 und [X.] vom 14.02.1997 zur Beauftragung von Leistungen im Fachbereich Bau-physik zur Genehmigungs- und Ausführungsplanung [X.]" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 220.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Auf die jeweiligen Abschlagsrechnungen von [X.] , die lediglich pauschal gestellt wurden und keine Leistungsnachweise enthielten, ordnete der ander-weitig verfolgte [X.] mit Wissen des Angeklagten bis Ende Oktober 1997 die Überweisung von insgesamt 4.734.411,40 DM an [X.] eigenhändig an und ver-anlasste durch seine wiederholten und nachdrücklichen Versicherungen gegen-über dem Gesellschafter [X.], die von [X.] in Rechnung gestellten Leistun-gen seien vollständig erbracht, die Überweisung weiterer Beträge in Höhe von mindestens 3.500.000 DM an [X.] bis zum 23. Februar 1998 (Fall [X.]). 11 3. Am 14. März 1997 schlossen [X.] , vertreten durch den Angeklagten, sowie [X.] , vertreten durch den gesondert verfolgten [X.] sowie den Zeugen Do. , den "Generalplanervertrag zur Beauftragung von sämtlichen [X.] und Ingenieurleistungen [X.] –" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 1.800.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Für das Projekt "[X.] " erhielt der gesondert verfolgte [X.] von [X.] bis zum 15. Juni 1998 eine Provisionszahlung in Höhe von 18.027,61 DM netto. Diesen Betrag nahm das [X.] als Vermögensschaden an. Aus den weiteren [X.] ergibt sich, dass die [X.] - ausgehend von der Prämisse, dass [X.] das vollständige [X.]norar für die Leistungsphasen I bis [X.] gemäß § 15 [X.] verdient hatte -, für das Projekt "[X.]" keine sicheren Feststellungen zu einer Überzahlung von [X.] treffen konnte (Fall [X.] 2). 12 - 8 - [X.] Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat das [X.] angenommen, dass der Angeklagte im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem geson-dert verfolgten [X.]. wissentlich überhöhte Abschlagsrechnungen über ei-nen Gesamtbetrag von 24.768.491,05 DM stellte und beabsichtigte, [X.] dadurch einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, indem er zusammen mit [X.]. die bei [X.] für die Zahlung verantwortlichen Personen, mit Ausnahme des in den [X.] eingeweihten [X.] , über die Höhe der fälligen [X.]noraran-sprüche täuschte. Der gesondert verfolgte [X.] habe daraufhin mit den nicht eingeweihten [X.] bzw. S. die Auszahlung eines [X.] nicht zuste-henden Betrages von insgesamt mindestens 4.196.358,90 DM bewirkt, der als Vermögensschaden anzusehen sei. Der Angeklagte habe durch sein Handeln zugleich Beihilfe zur Untreue des [X.]geleistet. Diese Ausführungen begeg-nen in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 13 1. Soweit das [X.] in dem Verhalten des Angeklagten eine Beihil-fe zur Untreue des gesondert verfolgten [X.]gesehen hat, ist den [X.] nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob die [X.] bei der Ermittlung des Vermögensschadens einen zutreffenden Berechnungsansatz gewählt hat. Zwar ist es im Ansatz zutreffend, bei [X.]norarzahlungen an einen Architekten zur Schadensermittlung die vom Auftraggeber geleisteten Zahlun-gen den vom Architekten erbrachten Leistungen und damit den von ihm [X.] [X.]noraren gegenüberzustellen. Dabei müssen aber die zwingenden Regelungen über die [X.] nach der [X.] beachtet werden. Ein [X.] wie hier [X.] vereinbarter Pauschalfestpreis darf daher bei der Ermittlung des Scha-dens nur dann zugrunde gelegt werden, wenn er nicht den Betrag unterschrei-tet, der sich aus einer insgesamt zutreffenden fiktiven Berechnung nach den [X.]n der [X.] ergibt. Wegen der Einzelheiten verweist der [X.] auf 14 - 9 - die Ausführungen in seinem den gesondert verfolgten [X.] betreffenden [X.] vom 10. November 2009 (4 [X.]). Im Hinblick auf das in § 4 Abs. 1 [X.] a.F. normierte [X.] beim Abschluss von [X.] bzw. Ingenieurvertrag einerseits und [X.]norarvereinbarung andererseits wird auch die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Pauschalhonorarvereinba-rung zu erörtern sein. 2. Die Annahme des [X.], der Angeklagte habe sich in diesem Fall nur wegen einer (einheitlichen) Tathandlung des Betruges im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, steht im Widerspruch zu den insoweit ge-troffenen Feststellungen. 15 a) Die [X.] hat ausgeführt, der Angeklagte habe gemeinschaft-lich mit dem gesondert verfolgten [X.].
durch die Erstellung überhöhter [X.] und Teilschlussrechnungen in zahlreichen, näher bezeichneten Fällen über die in den Rechnungen —[X.] dargestellten [X.] (zum Zeit-punkt) der Rechnungsstellung getäuscht. Die darin der Sache nach zum Aus-druck kommende Bewertung jeder einzelnen Rechnungsstellung als [X.] im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entspricht der Rechtspre-chung des [X.] zu Betrugsstraftaten im Zusammenhang mit [X.] auf der Grundlage von verbindlichen Abrechnungssystemen wie beispielsweise einer Gebührenordnung. Wird nach einer solchen Gebührenord-nung abgerechnet, enthält die Vorlage jeder einzelnen Liquidation die konklu-dente Behauptung, die abgerechnete Leistung sei tatsächlich erbracht worden und nach dem jeweiligen Regelwerk abrechenbar (vgl. nur [X.], Urteil vom 10. März 1993 [X.] 3 StR 461/92, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12 für die Ab-rechnung eines Kassenarztes; SSW-StGB/[X.] § 263 Rdn. 44). Das Land-gericht hat jedoch nicht hinreichend in den Blick genommen, dass für die nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung vorzunehmende Ermittlung des Vermögens-16 - 10 - schadens, also für den Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der schädigenden Verfügung (st. Rspr.; vgl. nur [X.]St 15, 342, 343; 30, 388, 389; 34, 199, 203), dann auch nur die auf der Grundlage jeder einzelnen Rechnung erfolgte Zahlung maßgebend sein kann. Das [X.] hätte daher [X.] unter Berücksichtigung der vom [X.] in seinem Beschluss vom [X.] (4 [X.]) näher dargelegten Vorgaben des Regelwerks der [X.] [X.] den nach Begleichung jeder Rechnung eingetretenen [X.] gesondert feststellen müssen. Der allgemeine Hinweis, die einzelnen Rech-nungen seien überhöht gewesen, reicht zur Bestimmung eines konkreten Schadens nicht aus. b) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird insoweit Folgendes zu bedenken sein: 17 Gelangt der neue Tatrichter bei der [X.] zweckmäßigerweise mit Hilfe eines Sachverständigen durchzuführenden [X.] Schadensermittlung in einzelnen Fällen unter Berücksichtigung der zwingenden Regelungen der [X.] über die [X.]no-rar-[X.] dazu, dass der jeweils geleisteten Abschlagszahlung eine von [X.] erbrachte Leistung gegenüber steht, durch die ein den Verlust aufwiegen-der Vermögenszuwachs begründet wurde, wird jeweils eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges in Betracht zu ziehen sein. Für die gegebenenfalls zu bildenden Gesamtstrafe gilt das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). 18 I[X.]. Soweit das [X.] in Fall [X.] 2 der Urteilsgründe eine Täuschung durch Unterlassen angenommen hat, weil der Angeklagte die mit dem geson-dert verfolgten [X.]getroffene Provisionsabrede [X.] gegenüber hätte offen legen müssen, hat es nicht bedacht, dass vertragliche Pflichten aus gegenseiti-19 - 11 - gen Rechtsgeschäften nicht ohne weiteres für die Annahme der erforderlichen Aufklärungspflicht ausreichen, die regelmäßig mit einer solchen aus § 13 StGB gleichzusetzen ist ([X.]R StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 13; MünchKomm StGB-Hefendehl § 263 Rdn. 136). Der Abschluss eines [X.] begründet in der Regel keine [X.]spflicht hinsichtlich solcher Umstän-de, die in die [X.] des jeweiligen Vertragspartners fallen; das gilt ins-besondere für die Preisgestaltung (Fischer StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 49). Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise über das allgemeine Vertragsverhältnis hinaus ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen [X.] einerseits und [X.] an-dererseits bestanden hätte, aus dem eine strafrechtlich relevante Garanten-pflicht zur [X.] abgeleitet werden könnte (vgl. dazu [X.]R aaO), bele-gen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht. 2. Ferner hätte das [X.] auch in diesem Fall die [X.] der [X.] berücksichtigen müssen. Bezogen auf das Projekt "[X.] " kommt ein Nachteil i.S.d. § 266 StGB für den Geschäftsherrn, hier die [X.] , auf Grund der dem gesondert verfolgten [X.]zugeflossenen Provision nur in Betracht, wenn der Zuwendende bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um die [X.] reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der [X.] die konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat (vgl. [X.]St 31, 232; MünchKomm StGB-Dierlamm § 266 Rdn. 231 m.w.[X.]). Zwar hat die Rechtsprechung des [X.] bei Provisions- oder Schmier-geldzahlungen in der Regel einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB ange-nommen. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers [X.] gewährt werden können ([X.]St 50, 299, 314; [X.], Beschluss vom 11. No-vember 2004 - 5 [X.], jeweils m.w.[X.]). Dies würde hier aber bereits dann 20 - 12 - ausscheiden, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die [X.] der [X.] unterschritt oder deren [X.]n jedenfalls entsprach. [X.] Die Verurteilung wegen Betruges im Fall [X.] 3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit wird auf die Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschrift vom 21. Dezember 2009 sowie auf den Beschluss des [X.]s vom 10. November 2009 (4 [X.]) im [X.] gegen den gesondert verfolgten [X.]Bezug genommen. 21 [X.] [X.]