Bundespatentgericht, Urteil vom 10.03.2016, Az. 4 Ni 12/13 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 3. November 2000 - unter Inanspruchnahme der Priorität der [X.] Patentanmeldung 199 52 962 vom 03.11.1999 - angemeldeten, mit Wirkung auch für die [X.] erteilten [X.] Patents Nr. 1 101 451 (Streitpatent), das ein Verfahren zur Herstellung einer Bohrhilfe für ein Zahnimplantat betrifft. Das in [X.] abgefasste Streitpatent wird vom [X.] unter der Nummer [X.] 500 10 094 geführt. Es umfasst 10 Patentansprüche, von denen zuletzt Patentanspruch 1 bis 5 und 9 bis 10 angegriffen sind. Patentanspruch 1 und die direkt oder indirekt auf ihn rückbezogenen angegriffenen Ansprüche 2 bis 5 und 9 bis 10 haben folgenden Wortlaut:

1. Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimplantat mit nachfolgenden Verfahrensschritten:

• dem Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes,

• der Möglichkeit zur Bestimmung eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

• der Möglichkeit zur Bestimmung eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

gekennzeichnet durch

• die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes,

• die Korrelation der [X.] (5) und der [X.] der dreidimensionalen optischen Vermessung (10)

und

• der Möglichkeit zur Bestimmung eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung.

dadurch gekennzeichnet, daß die Röntgenaufnahme (5) Panoramaschichtaufnahmen, tomosynthetische Aufnahme oder computertomographische Aufnahmen sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die dreidimensional vermessene, sichtbare Oberfläche (13, 14) die Okklusalflächen benachbarter Zähne (11, 12) am Kiefer (1) sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Korrelation der Maßdatensätze von Röntgenaufnahme (5) und dreidimensionaler optischer Aufnahme (10) anhand von auf Zähnen (2) aufgebrachter [X.] (6) erfolgt.

5. Verfahren gemäß Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, daß die [X.] (6) Kugeln sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) auf einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der Okklusalflächen (13, 14) von Nachbarzähnen (11, 12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) eine [X.] (17) enthält, die zur Führung des Bohrers dient.

Mit ihrer Teilnichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, der Gegenstand des Streitpatents in seiner angegriffenen Form sei weder neu noch erfinderisch.

Sie beruft sich hierzu auf folgende Dokumente:

[X.] Anlage 3 [X.] 195 10 294 A1

[X.] Anlage 4 [X.] 705 027 A1

[X.] Anlage 4[X.] [X.]. Übersetzung von [X.] 705 027 A1

D5 Anlage 5 WO 99/32 045 A1

D6 Anlage 6 WO 94/26 200 A1

D7 Anlage 7 [X.] 5 237 998

D8 Anlage 8 [X.] 5 967 777

D9 Anlage 9 [X.], et al.: Laser Range Finder Development for 3D Vision; [X.], published in: Interpretation of 3D Scenes, 1989. Proceedings., Workshop on; 27-29. Nov. 1989, http://www.cipprs.org/papers/VI/VI1989/pp001-009-[X.]-et-al-1989.pdf

D10 Anlage 10 F. [X.]ais: Review of 20 years of range sensor development. [X.] Institute for Information Technology, [X.], [X.], [X.], [X.], Jan. 2004

[X.] Anlage 11 S. Elgazzar et al.: [X.]. [X.] TRANSACTIONS ON INSTRUMENTATION AND MEASUREMENT, VOL. 47, NO. 1, [X.] 1998

D12 Anlage 12 J.-A. Beraldin et ah: [X.] OF THREE ACTIVE VISION SYSTEMS BUILT AT THE NATIONAL RESEARCH COUNCIL OF [X.]; Optical 3-D Measurement Techniques III; Vienna, [X.]. 2-4, 1995, pp.352-361; [X.] 39165

[X.] Anlage 13 J.-A. Beraldin et al.: [X.]. [X.] 35064-SPIE-Vol.2067 [X.] (1993), pp.21- 31

D14 Anlage 14 B. Jähne et ah: [X.]. [X.], Sensors and Imaging. ACA[X.]MIC PRESS, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]; 1999

[X.] Anlage 15 Brunton et ah: Restorative dentistry: Procera all-ceramic crowns: [X.] an old problem? [X.], 430 - 434 (1999), [X.] online: 8 [X.] 1999 http://www.nature.com/bdi/iournal/vl86/n9/ftill/4800134a.html

[X.] Scientific Canadian von [X.] (1999), Seiten 93-95; von Marc [X.]; „Laser Scanner“

[X.] [X.] 5 562 448

D18 EP 1 101 451 A1

[X.] Veröffentlichung „Fünf Jahre Erfahrung mit DCS-PRE-CISAN®“, [X.], April 2003, mit Hinweisen auf öffentlich zugängliche Techniken aus dem Jahr 1997.

Die Klägerin ist der Auffassung, Patentanspruch 1 werde neuheitsschädlich getroffen durch die Schriften [X.], [X.] und [X.] In der [X.] werde ein Bohrassistenzsystem offenbart, um ein Implantat optimal positionieren zu können. Dabei würden sowohl Röntgendaten vom Kiefer als auch dreidimensionale Oberflächendaten von Kiefer und Zähnen des Patienten aufgenommen. Auch die abhängigen Ansprüche 2 bis 5 und 9 bis 10 würden durch [X.], [X.] und [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen. Die angegriffenen Patentansprüche 1, 2 bis 5 und 9 bis 10 beruhten zudem ausgehend von [X.] und [X.] nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Wenn der Fachmann die bisherigen Lösungen von [X.] und [X.] für zu aufwändig erachte, suche er nach einem alternativen Weg. In [X.] erhalte er alle notwendigen Daten, mithilfe derer eine komplette Bohrschablone hergestellt werden könne. Die vorhandenen Daten allein könnten nicht als erfinderisch angesehen werden. Auch die von der Beklagten eingereichten Hilfsanträge 0 bis 3 begründeten keine Patentfähigkeit. Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, der Gegenstand des Streitpatents nach den [X.] 1 und 2 sei gegenüber der Ursprungsoffenbarung unzulässig erweitert.

Die Klägerin, die hinsichtlich der Patentansprüche 6 und 7 die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, beantragt,

das [X.] Patent 1 101 451 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] im Umfang der Patentansprüche 1 bis 5 und 9 bis 10 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit [X.] 1 und 2 vom 16. Mai 2014 bzw. 8. Mai 2014 und mit [X.] 0 und 3 vom 19. November 2015 verteidigt wird.

Die Beklagte hat ferner hierzu zu Protokoll erklärt, dass der ursprüngliche Hilfsantrag 4 zurückgenommen werde und bei den vorgenannten [X.] 0 bis 2 jeweils die Patentansprüche 6 bis 8 und 11 bis 13 sowie beim Hilfsantrag 3 die Patentansprüche 6 bis 8 und 10 bis 12 entfielen. Nur der Patentanspruch 9 nach Hilfsantrag 3 werde isoliert verteidigt mit der Maßgabe, dass es statt „[X.]“ nunmehr heißen soll „Führungslochposition“.

Die angegriffenen Patentansprüche nach Hilfsantrag 0 haben den folgenden Wortlaut:

1. Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimplantat mit nachfolgenden Verfahrensschritten:

• Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes,

• Bestimmen eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

• Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

gekennzeichnet durch

• die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes,

• die Korrelation der [X.] (5) und der [X.] der dreidimensionalen optischen Vermessung (10)

und

• die Bestimmung des Führungslochs in der Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung.

dadurch gekennzeichnet, daß die Röntgenaufnahme (5) Panoramaschichtaufnahmen, tomosynthetische Aufnahme oder computertomographische Aufnahmen sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die dreidimensional vermessene, sichtbare Oberfläche (13, 14) die Okklusalflächen benachbarter Zähne (11, 12) am Kiefer (1) sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Korrelation der Maßdatensätze von Röntgenaufnahme (5) und dreidimensionaler optischer Aufnahme (10) anhand von auf Zähnen (2) aufgebrachter [X.] (6) erfolgt.

5. Verfahren gemäß Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] (6) Kugeln sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) auf einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der Okklusalflächen (13, 14) von Nachbarzähnen (11, 12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) eine [X.] (17) enthält, die zur Führung des Bohrers dient.

Die angegriffenen Patentansprüche nach Hilfsantrag 1 haben den folgenden Wortlaut:

1. Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimplantat mit nachfolgenden Verfahrensschritten:

• Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes,

• Bestimmen eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

• Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

gekennzeichnet durch

• die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes,

• die Korrelation der [X.] (5) und der [X.] der dreidimensionalen optischen Vermessung (10)

und

• die Bestimmung des Führungslochs in der Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

· die Fertigung der Bohrschablone mit der Wiedergabe der Oberflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) im Negativ und mit der an vorbestimmter Stelle liegenden Öffnung als Führungsloch anhand der [X.] mit einer CAD/CAM-Maschine.

dadurch gekennzeichnet, daß die Röntgenaufnahme (5) Panoramaschichtaufnahmen, tomosynthetische Aufnahme oder computertomographische Aufnahmen sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die dreidimensional vermessene, sichtbare Oberfläche (13, 14) die Okklusalflächen benachbarter Zähne (11, 12) am Kiefer (1) sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Korrelation der Maßdatensätze von Röntgenaufnahme (5) und dreidimensionaler optischer Aufnahme (10) anhand von auf Zähnen (2) aufgebrachter [X.] (6) erfolgt.

5. Verfahren gemäß Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, daß die [X.] (6) Kugeln sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) auf einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der Okklusalflächen (13, 14) von Nachbarzähnen (11, 12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) eine [X.] (17) enthält, die zur Führung des Bohrers dient.

Die angegriffenen Patentansprüche nach Hilfsantrag 2 haben den folgenden Wortlaut:

1. Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimplantat mit nachfolgenden Verfahrensschritten:

• Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes,

• Bestimmen eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

• Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

gekennzeichnet durch

• die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes,

• die Korrelation der [X.] (5) und der [X.] der dreidimensionalen optischen Vermessung (10),

• Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

und

· Fertigung der Bohrschablone mitsamt dem Negativ der [X.] (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) und dem Führungsloch, insbesondere durch eine CAD/CAM-Maschine.

dadurch gekennzeichnet, daß die Röntgenaufnahme (5) Panoramaschichtaufnahmen, tomosynthetische Aufnahme oder computertomographische Aufnahmen sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die dreidimensional vermessene, sichtbare Oberfläche (13, 14) die Okklusalflächen benachbarter Zähne (11, 12) am Kiefer (1) sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Korrelation der Maßdatensätze von Röntgenaufnahme (5) und dreidimensionaler optischer Aufnahme (10) anhand von auf Zähnen (2) aufgebrachter [X.] (6) erfolgt.

5. Verfahren gemäß Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, daß die [X.] (6) Kugeln sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) auf einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der Okklusalflächen (13, 14) von Nachbarzähnen (11, 12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) eine [X.] (17) enthält, die zur Führung des Bohrers dient.

Die angegriffenen Patentansprüche nach Hilfsantrag 3 haben den folgenden Wortlaut:

1. Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimplantat mit nachfolgenden Verfahrensschritten:

• Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes,

• Bestimmen eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

• Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

gekennzeichnet durch

• die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes,

• die Korrelation der [X.] (5) und der [X.] der dreidimensionalen optischen Vermessung (10)

und

• Bestimmen des Führungslochs in der Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

· wobei die Bohrhilfe auf einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der [X.] (13, 14) von Nachbarzähnen (11, 12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt.

dadurch gekennzeichnet, daß die Röntgenaufnahme (5) Panoramaschichtaufnahmen, tomosynthetische Aufnahme oder computertomographische Aufnahmen sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die dreidimensional vermessene, sichtbare Oberfläche (13, 14) die Okklusalflächen benachbarter Zähne (11, 12) am Kiefer (1) sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Korrelation der Maßdatensätze von Röntgenaufnahme (5) und dreidimensionaler optischer Aufnahme (10) anhand von auf Zähnen (2) aufgebrachter [X.] (6) erfolgt.

5. Verfahren gemäß Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, daß die [X.] (6) Kugeln sind.

dadurch gekennzeichnet, daß die Bohrhilfe (16) eine [X.] (17) enthält, die zur Führung des Bohrers dient.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und hält das Streitpatent in seiner erteilten, jedenfalls aber in einer seiner beschränkt verteidigten Fassungen gemäß den [X.] 0 bis 3 für patentfähig. Das Besondere des Streitpatents und der Erfindungsgedanke liege darin, dass eine Bohrhilfe rein digital geplant und erstellt werden könne, also ohne dass bereits ein nicht gebohrtes Erzeugnis vorliege und damit ein hoher Patientenkomfort und ein hohe Genauigkeit gewährleistet seien. Demgegenüber sei die Bohrschablone in [X.] nicht Teil des digitalen Systems. Merkmal 1.6 sei in [X.] nicht erfüllt, weil dort kein Führungsloch bestimmt werde, sondern nur bestimmt werde, wo die Bohrung erfolge. Der Unterschied bestehe darin, dass der Zahnarzt nach der Lehre des Streitpatents vor Ort mit dem komplett errechneten Datensatz sofort die Bohrschablone mit dem Bohrloch einsetzen könne, während nach den Verfahren aus dem Stand der Technik z. B. die durch Abdruck gefertigte Schablone erst zum Zahntechniker geschickt werden müsse, um dort ausgerichtet und bearbeitet zu werden und erst anschließend mit dem Bohrloch versehen werden könne. Anders als bei der [X.] müsse die Führungsschiene nicht erst wieder im Mund des Patienten eingesetzt werden, um eine Röntgenaufnahme zu machen und sodann erst im nächsten Schritt die Bohrung vorzunehmen. Auch in [X.] werde keine Bohrschablone bereitgestellt; die [X.] lehre auch keine Berechnung der Schablone aus den Daten. Die Lehre des Streitpatents sei daher sowohl neu als auch erfinderisch.

Mit Schriftsatz vom 19. November 2015 hat die Beklagte das Vorbringen der Klägerin, mit dem u. a. auch die Schriften [X.] und [X.] in das Verfahren eingeführt werden, als verspätet gerügt.

Der Senat hat den Parteien einen frühen gerichtlichen Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet. Auf diesen Hinweis vom 8. April 2014 wird Bezug genommen ([X.]. 156 ff. d. A.).

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 08.12.2015 Bezug genommen.

[X.]ie auf den [X.] der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 52, 56 a EPÜ) gestützte Klage ist zulässig. Sie erweist sich auch als begründet, da sich die erteilte Fassung des [X.]s sowie die zulässigen Fassungen nach den [X.] 0 und 3 als nicht patentfähig erweisen, die Fassungen des [X.]s nach den [X.] 1 und 2 sich bereits als unzulässig erweisen und diese Fassungen deshalb keiner weiteren Sachprüfung bedürfen. [X.]aher ist das [X.] insgesamt für nichtig zu erklären.

1. [X.] betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Bohrhilfe zum exakten Anbringen des Führungsloches für ein Zahnimplantat, wobei das Führungsloch für das Implantat an noch im Kiefer vorhandenen Zähnen ausgerichtet wird (siehe [X.] [0001], Oberbegriff des Anspruchs 1).

Nach den Ausführungen in der Beschreibungseinleitung wird als Stand der Technik gemäß der [X.] ([X.]) ein Verfahren zur Herstellung einer dentalen Bohrhilfe für Implantate erläutert, bei dem anhand eines Kieferbildes - eines vom Kieferknochen genommenen Abdrucks - mit Bezug auf eine Abdruckfläche ein dreidimensionales Rechnerbild modelliert wird, damit mindestens eine Bohrlochposition bestimmt und mittels Präzisionswerkzeugmaschine im Bohrkörper ein Bohrführungssockel mit entsprechend der anhand des [X.] ermittelten Bohrlochposition und [X.] vorbereitet wird (siehe [X.] [0002]).

Im [X.] ist ferner erwähnt, dass beim Setzen von Zahnimplantaten die Form und die Größe des Implantates anhand von Röntgenaufnahmen geplant werden und Bohrschablonen verwendet werden, die die Erzeugung eines präzise positionierten Bohrloches ermöglichen sollen. In der Regel sei es jedoch schwierig, die Position des [X.]es beim Bohren genau zu bestimmen, da die auf den Röntgenbildern enthaltenen Informationen nicht exakt auf die optischen Bilder, die der Arzt beim Bohren sieht, übertragen werden können (siehe [X.] [0003]).

In der Beschreibung wird ferner zum Stand der Technik auf die Lehre nach der [X.] 25 197 [X.], einem Verfahren zur Koordinatenzuordnung, hingewiesen. [X.]anach ist bekannt, bei dem aus den messtechnisch erfassten anatomischen [X.]aten bezüglich des Aufbaus eines Kieferknochens des Patienten Schnittbildinformationen zu generieren, die zur [X.]efinition des Implantationsortes verwendet werden. Über ein zugeordnetes Bezugskoordinatensystem können die tatsächlichen [X.], die messtechnischen Informationen, die Gestaltung eines Kiefergipsmodells sowie die Geometrie einer [X.]shilfsschablone derart exakt relativ zueinander in Bezug gesetzt werden, dass eine hochgenaue Platzierung einer Bohrung im Kieferknochen zur Aufnahme des [X.] unterstützt wird (siehe [X.] [0004]).

Weiter sei aus der [X.] 5 842 858 ein Verfahren bekannt, welches aus mindestens einer Röntgenaufnahme oder einem anderen bildgebenden Verfahren (CT, Kernspintomographie) mit einer 3[X.]-Lagebestimmung unter Zuhilfenahme von eindeutig am Kiefer platzierten Messpunkten korreliert und daraus die aktuelle, relative Lage des Kiefers zu einem Referenzpunkt bestimmt (siehe [X.] [0007]).

2. Vor diesem Hintergrund stellt sich gemäß der [X.]schrift (Abs. [0008]) die Aufgabe, eine Bohrhilfe bereitzustellen, anhand der eine Führungsbohrung für ein Zahnimplantat relativ zu noch im Kiefer befindlichen Zähnen exakt gebohrt werden kann.

3. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das [X.] in Patentanspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

1.0. Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe (16) für ein Zahnimplantat mit nachfolgenden Verfahrensschritten:

1.1 - dem Verwenden von Röntgenaufnahmen (5) des Kiefers (1) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes,

1.2 - der Möglichkeit zur Bestimmung eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

1.3 - der Möglichkeit zur Bestimmung eines [X.] in einer Bohrschablone (16),

gekennzeichnet durch

1.4 - die dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer (1) und Zähnen (2) und Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes,

1.5 - die Korrelation der [X.] (5) und der [X.] der dreidimensionalen optischen Vermessung (10) und

1.6 - der Möglichkeit zur Bestimmung eines [X.] in einer Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung.

4. [X.]ie Ansprüche 1 der Hilfsanträge 0 bis 3 weisen folgende Änderungen auf:

Hilfsantrag 0 verteidigten Fassung wurden die Merkmale 1.2, 1.3 und 1.6 in folgender Weise geändert:

1.2' - der Möglichkeit zur Bestimmung Bestimmen eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

1.3' - der Möglichkeit zur Bestimmung Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

1.6' - der Möglichkeit zur die Bestimmung des Führungslochs in der Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung ist gegenüber dem Hilfsantrag 0 das folgendes Merkmal 1.7‘ hinzugefügt:

1.7‘ - Fertigung der Bohrschablone mit der Wiedergabe der Oberflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) im Negativ und mit der an vorbestimmter Stelle liegenden Öffnung als Führungsloch anhand der Messdatensätze mit einer CA[X.]/[X.].

Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Hilfsantrag 1 in folgenden Merkmalen:

1.6'' - Bestimmung Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

1.7'' - Fertigung der Bohrschablone (16) mit der Wiedergabe der Oberflächen mitsamt dem Negativ der Okklusalflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) im Negativ und mit der an vorbestimmter Stelle liegenden Öffnung als und dem Führungsloch anhand der Messdatensätze mit einer, insbesondere durch eine CA[X.]/[X.].

Hilfsantrag 3 verteidigten Fassung ist gegenüber dem Hilfsantrag 1 das Merkmal 1.6' geändert, das Merkmal 1.7‘ gestrichen und das Merkmal 1.8 hinzugefügt:

1.6''' - Bestimmung Bestimmen eines des Führungslochs in einer der Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

1.8 - wobei die Bohrhilfe (16) auf einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der Okklusalflächen (13, 14) von Nachbarzähnen (11, 12) der [X.] im Negativ wiedergibt.

5. Als den zur objektiven Problemlösung berufenen Fachmann sieht der Senat einen berufserfahrenen Ingenieur mit einer Grundausbildung in den Fachbereichen Werkzeugbau und Werkzeugmaschinenbau, der sich auf die Entwicklung zahntechnischer Instrumente und Geräte spezialisiert hat und dazu bezüglich der spezifisch medizinischen und technischen Anforderungen in ständigem Kontakt mit den die Instrumente benutzenden Zahntechniker bzw. Zahnärzten steht. Hinsichtlich der Verarbeitung der digitalen [X.]aten wird er einen [X.]ezialisten (Informatiker) auf dem Gebiet der digitalen Bildverarbeitung und des CA[X.]/CAM (computer-aided design/computer-aided manufacturing) heranziehen.

[X.]abei gehört zum Fachwissen dieses Teams nicht nur die bei der Erstellung von Zahnersatz und Brückenkonstruktionen bekannte CA[X.]/CAM-Technik, sondern auch die Erfassung der Zahn- und Kieferoberflächen des Patienten einschließlich der [X.]igitalisierung dieser [X.]aten. [X.]arunter fallen Scannverfahren mittels mechanischer Abtastung der Zähne oder eines Abdrucks (siehe u.a. [X.]), jedoch auch optische Methoden, wie sie beispielsweise in der [X.] oder [X.] genannt sind (vgl. [X.] 17 [X.]. 10 Z. 62-67: „More specifically, computer 24 is provided with any commercially available stereophotogrammetric triangulation program for calculating and displaying, on the basis of the video input signals from data generating devices 22, 26 and 28, [X.].“ [X.] 19: [X.]: „Mit der Vorstellung der neuen Abtasttechnologie im Jahre 1997 wurde es erstmals möglich, Brückenkonstruktionen bis zu einem ganzen Kiefer berührungslos zu erfassen. …“).

6. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 20. Oktober 2015, insbesondere auch die Einführung der Schriften [X.]16 und [X.], nicht nach § 83 Abs. 4 [X.] verspätet.

[X.]ie durch das 2009 in [X.] getretene Patentrechtsmodernisierungsgesetz ([X.]) erfolgte Neufassung des § 83 [X.] und die damit in das [X.] eingeführten [X.] sehen zwar grundsätzlich die Möglichkeit vor, verspätetes Vorbringen zurückzuweisen. Hierfür ist es aber stets erforderlich, dass dieser Vortrag tatsächliche oder rechtliche Fragen aufkommen lässt, die in der mündlichen Verhandlung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu klären sind (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts, [X.] 2009, 307, 315). Kann das an sich verspätete Vorbringen dagegen noch ohne Weiteres in die mündliche Verhandlung einbezogen werden, ohne dass es zu einer Verfahrensverzögerung kommt, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 83 Abs. 4 [X.] nicht vor.

So liegt der Fall hier. Auf den ihr am 29. Oktober 2015 zugegangenen Schriftsatz vom 22. Oktober 2015 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. November 2015 ausführlich - auch zu den Schriften [X.]16 und [X.] - Stellung genommen. [X.]as beiderseitige Vorbringen der Parteien konnte daher ohne Weiteres in die mündliche Verhandlung miteinbezogen werde, ohne dass es einer Verlegung des Termins oder einer Vertagung bedurft hätte, sodass eine Vertagung nicht erforderlich war.

[X.]er Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung und der Fassung nach den [X.] ist zunächst unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen auszulegen. Aufgrund der nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen Auslegung des Inhalts der Patentansprüche und der am technischen Sinn- und Gesamtzusammenhang der Patentschrift orientierenden Betrachtung und Auslegung der Patentansprüche durch den angesprochenen Fachmann legt der Senat der Lehre nach Anspruch 1 folgendes Verständnis zu Grunde:

1. Nach den Ausführungen der Beklagten liegt die Besonderheit der Erfindung darin, dass die Bohrschablone rein digital, d. h. ausschließlich mit den digitalen [X.]aten der Okklusalflächen benachbarter Zähne und der Röntgendaten bereitgestellt werden könne. [X.]adurch werde die Planung der Prothetik unter Berücksichtigung der Ästhetik des Zahnaufbaus mit der Planung des Implantats mittels der Röntgenaufnahmen kombiniert. [X.]em liegt nach den Erläuterungen der Beklagten das Konzept zugrunde, dass die Erstellung einer Bohrschablone erst nach Erhebung und Korrelation der Messdatensätze von Röntgenaufnahme(n) und optischen 3[X.] Aufnahme(n) im Mund des Patienten sowie Planungs- und Errechnungsschritten erstellt werden soll. Auch im [X.] wird erwähnt, dass anhand der Röntgendaten das Implantat in bekannter Weise bestimmt und positioniert werden und anhand der gewonnenen Informationen über die Okklusalflächen benachbarter Zähne eine Implantationshilfe in Gestalt einer Bohrschablone an einer CA[X.]/CAM-Einheit ausgeschliffen werden könne (siehe [X.] [0014]).

1.1 [X.]as Verfahren gemäß Patentanspruch 1 ist nach Merkmal 1.0 auf ein Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe gerichtet, ohne jedoch in seiner erteilten Fassung die eigentliche Fertigung einer Bohrhilfe zu umfassen; das Verfahren beschränkt sich mit den genannten Verfahrensschritten auf die Erstellung vorbereitender [X.]atensätze und dient mit nur dem Zweck der Erstellung einer Bohrhilfe. Erst der erteilte und auf Anspruch 1 rückbezogene Verfahrensanspruch 9 beinhaltet die eigentliche Fertigung der Bohrschablone. [X.]anach soll „die Bohrhilfe (16) auf einem dimensionsstabilen Material“ ausgeschliffen werden, „wobei dieses die Form der Okklusalflächen (13, 14) von Nachbarzähnen (11,12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt“ (siehe [X.] Anspruch 9).

In den [X.] wird die Fertigung der Bohrschablone durch die zusätzlichen Merkmale 1.7', 1.7'' und 1.8 in Anspruch 1 aufgenommen.

[X.]abei ist weder im erteilten Anspruch 1 noch durch Anspruch 9 vorgegeben, dass die Bohrschablone gemeinsam mit dem [X.] in einem einzigen Schritt am Ende des Verfahrens hergestellt wird, wie dies in der Beschreibung für das Ausführungsbeispiel dargelegt ist (vgl. [X.] [0023]: „

1.2 Im Übrigen versteht der Fachmann das Merkmal „

1.3 [X.]ie mit der Formulierung

1.4 Nach den Merkmalen 1.1 und 1.4 werden Messdatensätze jeweils durch eine Röntgenaufnahme und eine dreidimensionale optische Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer und Zähnen erzeugt und miteinander korreliert. [X.]er Senat teilt die Auffassung der Beklagten und der Klägerin, dass der Fachmann unter dreidimensionaler optischer Vermessung (Merkmal 1.4) aufgrund der Gleichwertigkeit der intraoralen und extraoralen Vermessung nicht nur die Vermessung anhand einer direkten optischen Aufnahme der sichtbaren Oberfläche von Kiefer und Zähnen versteht (beispielweise mittels Intraoralscanner), sondern auch die mit optischen Mitteln vorgenommene Aufnahme des Abdrucks oder von mittels Abdruck hergestellter Gipsmodelle oder Schienen (indirekte Messerfassung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer und Zähnen) und die mit den optischen [X.]aten vorgenommene Vermessung.

1.5 Aufgrund der Röntgenaufnahmen und der optischen Vermessung ist eine Bestimmung eines Führungslochs in einer Bohrschablone relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne möglich [Merkmal 1.6]. Eine Bohrschablone ist dabei eine spezielle Bohrhilfe [Merkmal 1.0] (vgl. [X.] [0010]: „… daß eine Bohrhilfe in Form einer Bohrschablone zur Verfügung gestellt werden kann.“). [X.]iese dient nach der Beschreibung des [X.]s zur exakten Bohrung einer Führungsbohrung für ein Zahnimplantat (vgl. [X.] [0008]: „…

Eine Bohrschablone mit Führungsbohrung zeigt auch die [X.]. 5 des [X.]s. [X.]iese wird in den Mundraum des Patienten an der [X.] im Zwischenraum zwischen zwei benachbarten Zähnen (11, 12) mit deren [X.] (13, eingesetzt und besitzt eine [X.]position (17) zur Führung des Bohrers. Als Bohrschablone nach den Merkmalen 1.3 und 1.6 („

[X.]er Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag und den [X.] 0 und 3 erweist sich als nicht patentfähig, da die beanspruchte Lehre für den angesprochenen Fachmann im Zeitpunkt der Priorität des [X.]s durch den Stand der Technik nahegelegt war (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ, Art. 56 EPÜ). [X.]ie [X.] 1 und 2 sind aufgrund der Schutzbereichserweiterung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 4 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 Buchst. d EPÜ) nicht zulässig.

1. Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hauptantrag

Hauptantrag beanspruchte Lehre (erteilte Fassung) ist i. S. v. Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. L 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ nicht patentfähig; sie mag zwar neu sein, beruht jedoch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, Art. 56 EPÜ, denn sie ergab sich für den angesprochenen Fachmann zum Zeitpunkt der Priorität in naheliegender Weise aus dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik der [X.]3 und dem Fachwissen des berufenen Fachmanns. [X.]ie Ausgangslage seiner Bemühungen, die unter Berücksichtigung dessen, was die Lehre des [X.]s gegenüber dem Stand der Technik leistet, auf eine Vereinfachung des Verfahrens, das schneller und darüber hinaus hinreichend präzise ist, gerichtet ist, stellte sich dem Fachmann wie folgt dar:

1.1. Im Stand der Technik war zum Anmeldezeitpunkt aus der [X.]ruckschrift [X.]3 ein Verfahren zur Erstellung einer Bohrhilfe ([X.] mit Bohrungen) für ein Zahnimplantat bekannt. [X.]abei wird eine vorgefertigte [X.] verwendet, in die die Bohrungen mit den gewünschten Bohrungswinkeln hergestellt werden (vgl. [X.]3 [X.]. 6 Z. 30-36: “Nachdem an der [X.] die Bohrungen hinsichtlich ihrer Bohrungsöffnungsflächen und ihrer Bohrungswinkel ausgeführt sind, wird diese aus der in den [X.]. 1 bis 3 dargestellten Vorrichtung entnommen und kann dann bei der [X.] im Mundbereich des Patienten verwendet werden.”) [= Merkmal 1.0].

1.1 bis 1.3 in der [X.]3 beschrieben. So werden Röntgenaufnahmen (Röntgenbild in Form eines [X.], transversales Röntgenschnittbild) zur Erzeugung eines entsprechenden Messdatensatzes verwendet (vgl. [X.]3 [X.]. 5 Z. 25-27: “[X.]ie dreidimensionalen Gipsmodelle und das Röntgenbild werden nun durch digitale Übertragung in einen Computer schädelbezüglich des Patienten eingegeben”, [X.]. 5 Z. 46-48: “[X.]as transversale Röntgenschnittbild wird ebenfalls digitalisiert und ergänzt nun die gesamte Planung in dreidimensionalen Ebenen.”) [= Merkmal 1.1].

1.2 und 1.3].

Zusätzlich zu den Röntgenaufnahmen wird in dem Verfahren nach der [X.]3 hierzu auch die Modell- bzw. Mundsituation des Patienten verwendet, die über dreidimensionale Gipsmodelle ermittelt wird. [X.]iese Gipsmodelle werden mit Hilfe eines Registrierbogens in eine 3[X.]-Relation in ein schädelbezogenes Simulationsgerät übertragen (vgl. [X.]3 [X.]. 5 Z. 19-22: “

1.2. In welcher Art die [X.]aten des [X.] dabei digital übertragen werden, ist der [X.]3 nicht zu entnehmen. [X.]er Fachmann hatte somit Veranlassung, sich nach geeigneten Methoden umzusehen, die eine digitale Übertragung der Gipsmodelle als dreidimensionales Modell in den Computer leisten.

1.4, der dreidimensionalen optischen Vermessung der sichtbaren Oberfläche von Kiefer und Zähnen und dem Erzeugen eines entsprechenden Messdatensatzes.

1.5 nach Anspruch 1.

Nach Abstimmung der Zahnpositionen und des [X.] werden Referenzpunkte im Röntgenbild markiert, die als Vorgabe für eine transversale Röntgenaufnahme verwendet werden (vgl. [X.]3 [X.]. 5 Z. 34-45). [X.]as transversale [X.] wird ebenfalls digitalisiert und mit den vorhanden [X.]aten aus Gipsmodell und Röntgenaufnahme ([X.]) zusammengeführt (vgl. [X.]3 [X.]. 5 Z. 46-50: “

[X.]ie Planung der Implantatbohrung erfolgt mit Hilfe dieser [X.]aten, also unter Berücksichtigung der Oberflächen des Kiefers und der Zähne - und damit auch der Nachbarzähne nach Merkmal 1.6 - und der [X.] (vgl. [X.]3 [X.]. 5 Z. 50-56: “

1.6].

1.3. [X.]amit bot es sich für den Fachmann in nahe liegender Weise an, das Verfahren nach der [X.]3 mit der bekannten optischen Vermessung zu gestalten und damit zum Verfahren des Anspruch 1 nach dem [X.] zu gelangen.

1.6 auch nicht entgegen, dass in der [X.]3 die digitalen [X.]aten der [X.] nicht verwendet werden und/oder die [X.] (Bohrschablone ohne Führungsloch) bereits vor Korrelation der Röntgen- und Vermessungsdaten vorhanden ist. [X.]iese Argumentation geht ins Leere, da auch nach Anspruch 1 die Erstellung der Bohrhilfe nicht beansprucht oder spezifiziert ist – und damit das Verfahren nach Anspruch 1 nicht auf die Erstellung der Bohrhilfe als Ergebnis der Korrelation ausschließlich mit den digitalen [X.]aten eingeschränkt ist.

Im Übrigen erfolgt in der [X.]3 keine Aussage über die Erstellung der [X.]. [X.]ie Erstellung der [X.] mittels CA[X.]/CAM-Verfahren ist im Verfahren nach der [X.]3 nicht ausgeschlossen und erscheint aufgrund der vorhandenen digitalen [X.]aten und der bekannten CAM-Verfahren in der Zahntechnik als eine im Rahmen des fachmännischen Handelns liegende Maßnahme.

2. Hilfsanträge 0 bis 3

Soweit das [X.] in der Fassung mit den Patentansprüchen nach den [X.] 0 bis 3 verteidigt wird, erweist sich auch diese Verteidigung nicht als erfolgreich, da sich auch die jeweilige Fassung des zulässig geänderten Patentanspruch 1 nach den [X.] 0 und 3 nicht als patentfähig erweist und die jeweiligen Fassungen nach den [X.] 1 und 2 sich bereits als unzulässig geändert erweisen und deshalb einer Prüfung auf Patentfähigkeit nicht zugänglich sind.

2.1 Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 0

Hilfsantrags 0 wurden lediglich die einzelnen Verfahrensschritte in den Merkmalen 1.2, 1.3 und 1.6 durch Streichung der Angabe „Möglichkeit zu Bestimmung“ im Austausch mit „Bestimmen/Bestimmung“ präzisiert:

1.2' - der Möglichkeit zur Bestimmung Bestimmen eines optimalen Bohrlochs für ein Implantat vorzugsweise aufgrund der Röntgenaufnahme,

1.3' - der Möglichkeit zur Bestimmung Bestimmen eines Führungslochs in einer Bohrschablone (16),

1.6' - der Möglichkeit zur die Bestimmung des Führungslochs in der Bohrschablone (16) relativ zu den Oberflächen der Nachbarzähne aufgrund von Röntgenaufnahmen und optischer Vermessung,

[X.]iese Änderung führt nicht zu einer anderen Beurteilung wie der Anspruch 1 nach Hauptantrag, da die konkreten Verfahrensschritte bereits in der [X.]3 offenbart sind. [X.]amit ergibt sich auch der Anspruch 1 nach Hilfsantrag in nahe liegender Weise aus diesem Stand der Technik.

2.2 Unzulässige Erweiterung des Patentanspruch 1 in der Fassung nach den Hilfsanträgen 1 und 2

[X.]ie nachfolgend gekennzeichneten Änderungen durch die Merkmale 1.7' und 1.7'', die die Beklagte in den [X.] 1 und 2 vorgenommen hat,

1.7' - Fertigung der Bohrschablone mit der Wiedergabe der Oberflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) im Negativ und mit der an vorbestimmter Stelle liegenden Öffnung als Führungsloch anhand der Messdatensätze mit einer CA[X.]/[X.].

1.7'' - Fertigung der Bohrschablone (16) mit der Wiedergabe der Oberflächen mitsamt dem Negativ der Okklusalflächen (13, 14) der Nachbarzähne (11, 12) im Negativ und mit der an vorbestimmter Stelle liegenden Öffnung als und dem Führungsloch anhand der Messdatensätze mit einer, insbesondere durch eine CA[X.]/[X.].

führen zur Erstreckung des Schutzes auf bisher nicht vom Patent erfasste Gegenstände und damit zu einer unzulässigen Erweiterung des [X.] nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 4 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. d EPÜ, mithin zu einer Unzulässigkeit der Anspruchsänderung.

2.2.1 [X.]enn auch im Rahmen der nach Art. II § 6 Abs. 3 IntPatÜG möglichen beschränkten Verteidigung des angegriffenen Patents im [X.] ist die Prüfung der Zulässigkeit geänderter Patentansprüche und ihrer Vereinbarkeit mit dem EPÜ nicht auf die klagegegenständlichen Nichtigkeitsgründe beschränkt noch überhaupt auf Nichtigkeitsgründe reduziert, da die geänderten Ansprüche auch sonstigen Zulässigkeitserfordernissen nach dem EPÜ entsprechen müssen (zu Art. 84 EPÜ [X.], 709 Proxyserversystem; einschränkend [X.]. v. 27.10.2015 [X.]/13 Fugenband).

[X.]anach darf der Patentinhaber jedenfalls weder den Schutzbereich des Patents erweitern und hierdurch den [X.] der Erweiterung des Schutzbereichs des [X.]s (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 4 [X.]; Art. 138 Abs. 1 Buchst. d EPÜ) schaffen noch darf der Patentinhaber dessen Gegenstand im Patentnichtigkeitsverfahren durch einen anderen ([X.]) ersetzen ([X.], 199 = [X.], 573 - Wundbehandlungsvorrichtung) und das Patent dadurch neu gestalten, dass etwas nachträglich in das Patent einbezogen und unter Schutz gestellt wird, und zwar losgelöst von der Frage, ob mit der Ersetzung des geschützten Patentgegenstands zugleich auch eine Erweiterung des Schutzbereichs ausnahmsweise nicht feststellbar sein sollte [X.]ies gilt auch dann, wenn ein derartiger Gegenstand durch das erteilte Patent zwar als zur Erfindung gehörend offenbart ist, von ihm aber nicht geschützt ist: ([X.], 145 - elektronisches Modul).

Insoweit kann vorliegend dahinstehen, inwieweit Patentanspruch 1 in der Fassung nach den [X.] 1 und 2 sich losgelöst von der Frage einer Erweiterung des Schutzbereichs als eine andere und das Patent neu gestaltende Lehre erweist. [X.]enn mit der Aufnahme der die Fertigung der Bohrschablone lehrende Merkmale 1.7' und 1.7'‘sieht der Senat eine derartige Erweiterung verbunden.

2.2.2 Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich eines Patents durch die Patentansprüche bestimmt. Zur Feststellung, ob eine Erweiterung des Schutzbereichs vorliegt, muss deshalb der Gegenstand des geänderten Patentanspruchs, d. h. mit dem Inhalt der Patentansprüche früherer Fassungen, hier des erteilten Patents, verglichen werden. Eine Erweiterung des Schutzbereichs liegt sonach jedenfalls vor, wenn unter Anwendung des „Verletzungstests“ der Schutzumfang des geänderten Anspruchs seinem Wortsinn nach Vorrichtungen oder Handlungen umfasst, die nach dem vorherigen Anspruch nicht umfasst waren ([X.], 650 - Reifendemontiermaschine; Busse/Keukenschrijver [X.], 7. Aufl., § 22 Rn. 27)

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten führt deshalb die Aufnahme des Merkmals 1.7' bzw. des Merkmals 1.7'' nicht zu einer Einschränkung des Schutzbereichs des erteilten Anspruch 1, sondern zu dessen Erweiterung. So schließt das geschützte Verfahren nach dem erteilten Anspruch 1 keine Fertigung der Bohrschablone im Sinne einer die Vollendung des Erzeugnisses unmittelbar herbeiführenden Tätigkeit ein, sondern es werden lediglich digitale [X.]aten zur Verfügung gestellt, die als Vorstufe und vorgeschalteter Verfahrensschritt der bezweckten Fertigung der Bohrschablone dienen. [X.]er Patentgegenstand des geänderten Anspruchs wird jedoch nicht nur durch Verfahrensschritte gebildet, die der abschließenden Fertigung der Vorrichtung vorausgehen, sondern dieser umfasst auch die Fertigung der Bohrschablone und stellt damit die so hergestellte Schablone als Ergebnis des Herstellungsverfahrens erstmals als so unmittelbar geschaffenes Erzeugnis nunmehr nach § 9 Satz 2 Nr. 3 [X.] unter den Schutzbereich des erteilen Anspruchs 1 ([X.] [X.], 11. Aufl., § 1 Rn. 34). Eine derartige Änderung wird auch nicht deshalb zulässig, weil das erteilte Patent abhängige Verfahrensansprüche aufweist, die auch die Fertigung des Gegenstands umfassen, sofern diese Ansprüche nur speziellen Ausführungsformen der im geänderten Anspruch in allgemeiner Form beanspruchten Fertigung des Gegenstands beinhalten.

Eine Bohrschablone als unmittelbar durch das Verfahren hergestelltes Erzeugnis nach § 9 Satz 2 Nr. 3 [X.] wird im erteilten [X.] erst nach dem auf Anspruch 1 rückbezogenen Verfahrensanspruch 9 geschützt, wonach die Bohrhilfe (16) aus einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird. [X.]iese nach dem Anspruch 9 hergestellte Bohrhilfe zeichnet sich danach durch eine bestimmte Herstellungsweise des Ausschleifens und spezifische Eigenschaften des Materials aus, u. a. dass „die Bohrhilfe (16) auf (richtig „aus“) einem dimensionsstabilen Material ausgeschliffen wird, wobei dieses die Form der [X.] (13, 14) von Nachbarzähnen (11,12) der [X.] (9) im Negativ wiedergibt.“

[X.]ie nach den Ansprüchen 1 in der Fassung der [X.] 1 und 2 mit dem Merkmal 1.7' bzw. 1.7'' hergestellte Bohrschablone ist hingegen weder durch eine derartige Art der Herstellung noch durch ein bestimmtes Material eingeschränkt und richtet sich vielmehr auf eine Teilkombination der durch die erteilten Patentansprüche geschützten technischen Lehre. [X.]amit ist der Schutzbereich des erteilten Patents erweitert, denn eine solche Teilkombination und Verallgemeinerung war durch die Gesamtheit der Patentansprüche des erteilten Patents nicht geschützt.

Auch enthält das erteilte Patent keinerlei Vorrichtungsansprüche, so dass auch insoweit ein ursprünglicher, durch einen vom Erzeugnisschutz nach § 9 Satz 2 Nr. 1 [X.] umfassten, Schutzumfang (hierzu Senat in [X.] 2015, 136 - System zur Umpositionierung von Zähnen) bereits von vornhinein ausscheidet.

2.3 Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3

In Anspruch 1 nach der Fassung von Hilfsantrag 3 wurden gegenüber Hilfsantrag 0 das Merkmal 1.6 in Merkmal 1.6''' geändert und das Merkmal 1.8 eingefügt. Wie bereits zu Hilfsantrag 0 ausgeführt, führt die Streichung der „Möglichkeit zur Bestimmung“ (Merkmal 1.6) im Austausch mit der konkreten Angabe des Bestimmens in dem Merkmal 1.6‘‘‘ nicht zur Patentfähigkeit, da dies bereits in der [X.]3 offenbart ist.

Weiter gehört es für den Fachmann zu seinem allgemeinen Fachwissen, dass eine [X.] aus einem dimensionsstabilen Material besteht, damit eine exakte Positionierung des [X.] möglich ist und auch der Bohrer während der [X.] exakt geführt wird.

1.8). So ist es auch in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass eine technische Lösung, welche als ein generelles, für eine Vielzahl von Anwendungsfällen in Betracht zu ziehendes Mittel ihrer Art nach zum allgemeinen Fachwissen des angesprochenen Fachmanns gehört, eine Veranlassung zu ihrer Heranziehung bereits dann bestehen kann, wenn sich die Nutzung ihrer Funktionalität in dem zu beurteilenden Zusammenhang als objektiv zweckmäßig darstellt und keine besonderen Umstände feststellbar sind, die eine Anwendung aus fachlicher Sicht als nicht möglich, mit Schwierigkeiten verbunden oder sonst untunlich erscheinen lassen ([X.], 647 – Farbversorgungssystem), also zum Standard-Repertoire gehörte ([X.], 229 = GRUR 2014, 461 – Kollagenase I).

Weiter liegt es auf der Hand, dass die Bohrhilfe stabil an den Zähnen befestigt sein soll, damit sie während des [X.] ihre Position nicht verändert. Eine derartige Standardlösung zur Fixierung zweiter Teile ist ein Formschluss, d.h. für den Fachmann im vorliegenden Fall die Form der Bohrhilfe an die Nachbarzähne anzupassen, da damit eine sichere Position gewährleistet ist.

[X.]ie technische Anweisung, die Bohrhilfen an die Form der [X.] von Nachbarzähnen der [X.] anzupassen, ist im Übrigen auch in den Schriften [X.] und [X.]8 als Beispiele für ein derartiges Standard-Repertoire dargestellt (vgl. [X.] Übersetzung der [X.] S. 3 Z. 2-5: „

Somit war es für den Fachmann naheliegend auch die [X.] nach der [X.]3 als Negativ-Abdruck der Nachbarzähne ausgestalten (zweiter Teil des Merkmals 1.8).

2.4 Patentfähigkeit von Patentanspruch 9 nach Hilfsantrag 3

Bezüglich des Patentanspruchs 9 nach Hilfsantrag 3 hat die Beklagte auf die Besonderheit verwiesen, dass hiermit erstmals die Führung des Bohrers durch das [X.] beansprucht wird. [X.]ies war dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt des [X.]s jedoch ebenfalls bereits aus der [X.]3 bekannt, da in der [X.] „

Somit ist auch in Anspruch 9 nach Hilfsantrag 10 keine technische Anweisung hinzufügt, die die Patentfähigkeit der Gesamtlehre des Anspruchs stützen könnte.

3. Im Hinblick auf die übrigen, auf Patentanspruch 1 in den Fassungen des [X.] und der vier Hilfsanträge rückbezogenen Patentansprüche macht die Beklagte einen eigenständigen erfinderische Gehalt nicht geltend; ein solche ist auch nicht ersichtlich.

[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] §§ 92 Abs. 2, 269 ZPO, wonach im Hinblick auf die geringfügige Klagerücknahme bzgl der Patentansprüche 7 und 8 eine Kostenquotelung nach billigem Ermessen nicht angezeigt war. [X.]ie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.