Bundesfinanzhof, Urteil vom 13.07.2016, Az. XI R 7/15

I. Der im Inland wohnhafte und abhängig beschäftigte Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist [[X.].] Staatsangehöriger und begehrt für Oktober 2010 (Streitzeitraum) die Festsetzung von Kindergeld für seine im Juli 1998 geborenen [[X.].] und [X.].

[X.]eide Kinder leben im Haushalt der vom Kläger geschiedenen und im Streitzeitraum ebenfalls berufstätigen Kindsmutter in der [[X.].] ([[X.].]). Die Kindsmutter hatte im Streitzeitraum keinen Anspruch auf Familienleistungen nach [[X.].] Recht, da ihr Einkommen die dort maßgebliche Einkommensgrenze überstieg ([X.]escheid des [[X.].] in [X.]/[[X.].] vom 20. April 2010).

Mit [X.]escheid vom 16. September 2010 hob die [X.]eklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) die Festsetzung des Kindergeldes, das der Kläger für die beiden Kinder bisher bezogen hatte, mit Wirkung ab Oktober 2010 auf.

Den hiergegen eingelegten Einspruch wies die Familienkasse mit der [X.]egründung zurück, die Kindsmutter sei gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorrangig anspruchsberechtigt, da sie beide Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe (Einspruchsentscheidung vom 14. Oktober 2010).

Das Finanzgericht ([X.]) gab der hiergegen gerichteten Klage statt und verpflichtete die Familienkasse, Kindergeld für beide Kinder für Oktober 2010 festzusetzen.

Es führte aus, eine Anspruchskonkurrenz nach Art. 68 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] --[X.]-- 2004 Nr. L 166, S. 1; im Folgenden: [X.] Nr. 883/2004) bestehe nicht, denn dem Anspruch des [X.] auf [X.] Kindergeld stehe wegen des Überschreitens der Einkommensgrenzen kein Anspruch der Kindsmutter auf [X.] Familienleistungen gegenüber. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG sei tatbestandlich nicht anwendbar, da lediglich der Kläger, nicht aber die Kindsmutter die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 EStG erfülle und es somit nicht mehrere [X.]erechtigte gebe. Aus Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 987/2009 des [X.] und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] 2009 Nr. L 284, S. 1; im Folgenden: [X.] Nr. 987/2009) ergebe sich keine andere [X.]eurteilung.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse die unzutreffende Auslegung von § 64 EStG.

Es sei gemäß Art. 67 Satz 1 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 zu unterstellen, dass die Kindsmutter mit den Kindern A und [X.] in der [X.]undesrepublik [X.] ([X.]) lebe. In diesem Fall wäre sie gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG gegenüber dem Kläger vorrangig kindergeldberechtigt, da sie beide Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe.

Die Familienkasse beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die [X.]egründung des [X.] für zutreffend.

II. Die Revision der Familienkasse ist begründet. Das Urteil des [X.] ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld dem Kläger zusteht. Vielmehr hat die in [X.] lebende Kindsmutter einen vorrangigen Anspruch auf Kindergeld.

1. Der Kläger erfüllte im Streitzeitraum (Oktober 2010, dem Monat der [X.]ekanntgabe der Einspruchsentscheidung; vgl. hierzu Urteil des [X.] --[X.]FH-- vom 25. September 2014 III R 36/12, [X.], 488, [X.], 286, Rz 16) nach den für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden --und zwischen den [X.]eteiligten unstreitigen-- tatsächlichen Feststellungen des [X.] die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld.

Er hatte seinen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG); die im Streitzeitraum minderjährigen Kinder A und [X.] sind bei ihm zu berücksichtigen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG; § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG). Dass beide Kinder ihren Wohnsitz in [X.] hatten, ist für die Kindergeldberechtigung unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG in der bis zum 8. Dezember 2014 geltenden Fassung).

2. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung des [X.]-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem [X.]erechtigten Kindergeld gezahlt. [X.]ei mehreren [X.]erechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen, so bestimmen diese untereinander den [X.]erechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG).

b) Anders als das [X.] und der Kläger meinen, ist die Kindsmutter als weitere "[X.]erechtigte" i.S. von § 64 EStG anzusehen. Ihre [X.]erechtigung ergibt sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009, wonach zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter mit beiden Kindern in [X.] wohnt.

aa) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der [X.] Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. Nach Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten.

bb) Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der [X.] Nr. 883/2004 ist eröffnet, denn der Kläger ist [X.] Staatsangehöriger (Art. 2 Abs. 1 der [X.] Nr. 883/2004) und Kindergeld ist eine Familienleistung (Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. j der [X.] Nr. 883/2004). Die [X.] Rechtsvorschriften sind anzuwenden, da der Kläger im Streitzeitraum im Inland eine [X.]eschäftigung ausübte (Art. 11 Abs. 1 und 3 [X.]uchst. a der [X.] Nr. 883/2004).

cc) Der [X.] hat in der Rechtssache [X.] mit Urteil vom 22. Oktober 2015 [X.]/14 ([X.]:C:2015:720, [X.] 2015, 1501) entschieden, dass die in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind. Dem folgend hat der III. Senat des [X.]FH mit Urteilen vom 4. Februar 2016 III R 17/13 ([X.]FHE 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 16 ff.) und vom 10. März 2016 III R 25/12 ([X.]FH/NV 2016, 1161, Rz 20 ff.), [X.] ([X.]FH/NV 2016, 1164, Rz 21 ff.), [X.] ([X.]FHE 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616, Rz 19 ff.) sowie [X.] ([X.]FH/NV 2016, 1166, Rz 19 ff.) entschieden, dass die Anwendung von Art. 67 Satz 1 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 dazu führt, dass die Wohnsituation der im [X.]-Ausland lebenden Familienangehörigen (fiktiv) in das Inland übertragen wird, d.h. die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. [X.] sei, ob dem in einem anderen Mitgliedstaat lebenden Familienangehörigen nach den dort geltenden Vorschriften ein Anspruch auf Familienleistungen zustehe und damit eine von Art. 68 der [X.] Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben sei ([X.]FH-Urteile in [X.]FH/NV 2016, 1161, Rz 22; in [X.]FH/NV 2016, 1164, Rz 23; in [X.]FHE 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616, Rz 21; in [X.]FH/NV 2016, 1166, Rz 21). Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 gehöre auch der andere Elternteil, da dieser nach nationalem Recht gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG berechtigt sei, für seine leiblichen Kinder Anspruch auf Kindergeld zu erheben, und deshalb als Familienangehöriger i.S. des Art. 1 [X.]uchst. i Nr. 1 [X.]uchst. i der [X.] Nr. 883/2004 anzusehen sei ([X.]FH-Urteile in [X.]FHE 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 18; in [X.]FH/NV 2016, 1161, Rz 23 f.; in [X.]FH/NV 2016, 1164, Rz 24 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.

dd) Die Anwendung der unionsrechtlichen Fiktion führt im Streitfall dazu, dass für Zwecke der Anwendung von § 64 EStG zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter zusammen mit beiden Kindern in einem Haushalt in [X.] lebt.

ee) Anders als das [X.] und der Kläger meinen, kommt es --da jedenfalls Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 Anwendung findet-- nicht darauf an, dass die Kindsmutter keinen Anspruch auf [X.] Familienleistungen hat und deshalb die von Art. 68 der [X.] Nr. 883/2004 vorausgesetzte Anspruchskonkurrenz nicht vorliegt (vgl. dazu [X.]FH-Urteile in [X.]FH/NV 2016, 1161, Rz 22; in [X.]FH/NV 2016, 1164, Rz 23; in [X.]FHE 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616, Rz 21; in [X.]FH/NV 2016, 1166, Rz 21).

ff) Entgegen der Auffassung des [X.] ergibt sich auch nichts anderes daraus, dass Art. 68a der [X.] Nr. 883/2004 die Möglichkeit vorsieht, das Kindergeld mit befreiender Wirkung an die natürliche oder juristische Person zu zahlen, die tatsächlich für das Kind sorgt, falls der [X.]erechtigte die Familienleistungen nicht für den Unterhalt der Familienangehörigen verwendet. Daraus lassen sich keine Rückschlüsse für die Anwendung von § 64 EStG ziehen. Denn die Abzweigung (§ 74 EStG) bezieht sich auf das Auszahlungsverfahren (vgl. [X.]FH-Urteil vom 26. August 2010 III R 21/08, [X.]FHE 231, 520, [X.]St[X.]l II 2013, 583, Rz 11, m.w.N.), setzt also denklogisch voraus, dass zuvor der gemäß § 64 EStG zum Empfang der Zahlung [X.]erechtigte bestimmt worden ist.

c) Die Kindsmutter erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

aa) Das [X.] hat keine Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass die Kindsmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist. Nach den Feststellungen des [X.] hatte die Kindsmutter beide Kinder in ihren Haushalt in [X.] aufgenommen (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

bb) Ein vorrangiger Anspruch des [X.] ergibt sich auch nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Nach den gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden Feststellungen des [X.] bestand im Streitzeitraum kein gemeinsamer Haushalt des [X.] mit der Kindsmutter und den beiden Kindern, der --gemäß der Fiktion in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009-- als gemeinsamer inländischer Haushalt gelten würde; denn der Kläger war nicht in [X.] wohnhaft. Demnach ist im Streitfall der Anspruch der Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig, da nur bei dieser, nicht dagegen beim Kläger, eine Haushaltsaufnahme der beiden Kinder vorliegt.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in [X.] gestellt hat (vgl. [X.]FH-Urteile in [X.]FH/NV 2016, 1161, Rz 32 f.; in [X.]FH/NV 2016, 1164, Rz 29 f.). Vielmehr ist bei der Kindsmutter der Antrag des [X.] zu berücksichtigen (Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der [X.] Nr. 987/2009).

3. [X.] beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.