Bundesfinanzhof, Urteil vom 13.07.2016, Az. XI R 44/13

I. Der seit 2005 in der [X.] ([X.]) wohnende Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist selbständig tätig. Seine Kinder A, geboren im Mai 1993, und [X.], geboren im Dezember 1997, leben in der [X.] ([X.]) im Haushalt ihrer Mutter, der geschiedenen Ehefrau des [X.]. Sie ist nicht erwerbstätig und erhält gemäß einer [X.]escheinigung des Gemeindeamtes für Hilfeleistungen in [X.] vom 24. März 2011 für ihre Kinder keine [X.] Familienleistungen, da sie keinen Antrag gestellt hat.

Mit [X.]escheid vom 3. Januar 2012 lehnte die frühere [X.]eklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung für beide Kinder ab. Die Kindsmutter habe, weil sie die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe, gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorrangig den Anspruch auf Kindergeld. Der hiergegen eingelegte Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 9. Februar 2012).

Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht ([X.]) verpflichtete die Familienkasse --entsprechend dem [X.]egehren des [X.]--, Kindergeld für A für den [X.]eitraum Dezember 2010 bis Mai 2011 und für [X.] für den [X.]eitraum Dezember 2010 bis November 2011 festzusetzen. Es führte aus, dem Anspruch des [X.] stehe § 64 Abs. 2 EStG nicht entgegen, denn ein Anspruch einer im [X.] lebenden [X.]etreuungsperson komme nach dieser Vorschrift nur dann in [X.]etracht, wenn diese selbst die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 EStG erfülle.

Mit der Revision rügt die Familienkasse die unzutreffende Auslegung von § 64 EStG.

[X.]ei der [X.]eurteilung des Streitfalls sei nach Art. 67 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] --A[X.]l[X.]-- Nr. L 166, S. 1; im Folgenden: [X.] Nr. 883/2004) i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 987/2009 des [X.] und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (A[X.]l[X.] Nr. L 284, [X.]; im Folgenden: [X.] Nr. 987/2009) zu unterstellen, dass die Kindsmutter mit den Kindern A und [X.] in [X.] lebe. In diesem Fall wäre sie gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG gegenüber dem Kläger vorrangig kindergeldberechtigt, da sie beide Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe und kein gemeinsamer Haushalt mit dem Kläger bestehe.

Die Familienkasse beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das [X.] habe § 64 EStG zutreffend ausgelegt. Entgegen der Auffassung der Familienkasse sei die in [X.] lebende Kindsmutter nicht vorrangig anspruchsberechtigt. Die Voraussetzungen von Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 lägen zwar in [X.]ezug auf die Kinder, nicht jedoch in [X.]ezug auf die Kindsmutter vor, denn sie sei als geschiedene Ehefrau keine Familienangehörige i.S. von Art. 1 [X.]uchst. i der [X.] Nr. 883/2004.

Mit [X.]eschluss vom 9. März 2015 hat der Senat das Verfahren zum Ruhen gebracht, bis der [X.] ([X.]) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen [X.]/14 entschieden hat. Der [X.] hat mit Urteil [X.] vom 22. Oktober 2015 [X.]/14 ([X.]:C:2015:720, [X.] --DStRE-- 2015, 1501) über die Vorlagefragen entschieden.

II. Im Streitfall hat zum 1. Mai 2013 ein gesetzlicher [X.] stattgefunden. [X.]eklagte und Revisionsklägerin ist nunmehr die [X.] (vgl. z.[X.]. Urteile des [X.] --[X.]FH-- vom 28. Mai 2013 XI R 38/11, [X.], 1774, Rz 14; vom 16. September 2015 XI R 10/13, [X.], 543, Rz 11).

Die Revision ist begründet. Das Urteil des [X.] ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld dem Kläger zusteht. Vielmehr hat die in [X.] lebende Kindsmutter einen vorrangigen Anspruch auf Kindergeld.

1. Der Kläger erfüllte im streitigen Zeitraum (bezüglich A: Dezember 2010 bis Mai 2011; bezüglich [X.]: Dezember 2010 bis November 2011) nach den für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden --und zwischen den [X.]eteiligten unstreitigen-- tatsächlichen Feststellungen des [X.] die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld.

Er hatte seinen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG); die --im jeweils streitigen Zeitraum noch [X.] und [X.] sind bei ihm zu berücksichtigen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG; § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG). Dass die Kinder ihren Wohnsitz in [X.] hatten, ist für die Kindergeldberechtigung unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG in der bis zum 8. Dezember 2014 geltenden Fassung).

2. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung des [X.]-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem [X.]erechtigten Kindergeld gezahlt. [X.]ei mehreren [X.]erechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen, so bestimmen diese untereinander den [X.]erechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG).

b) Anders als das [X.] und der Kläger meinen, ist die Kindsmutter als weitere "[X.]erechtigte" i.S. von § 64 EStG anzusehen. Ihre [X.]erechtigung ergibt sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. Art. 67 der [X.] 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009, wonach zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter mit beiden Kindern in [X.] wohnt.

aa) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der [X.] 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. Nach Art. 67 der [X.] 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten.

bb) Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] sind sowohl der persönliche als auch der sachliche Anwendungsbereich gemäß Art. 2 bzw. 3 der [X.] 883/2004 eröffnet. Die [X.] Rechtsvorschriften sind anzuwenden, da der Kläger im (jeweiligen) Streitzeitraum in [X.] selbständig tätig war (Art. 11 Abs. 1 und 3 [X.]uchst. a der [X.] 883/2004; vgl. dazu [X.]FH-Urteile vom 10. März 2016 III R 25/12, [X.], 1161, Rz 17 bis 19; III R 8/13, [X.], 1164, Rz 18 bis 20; III R 66/13, [X.], 1166, Rz 16 bis 18).

cc) Der [X.] hat in der Rechtssache [X.] ([X.]:C:2015:720, [X.] 2015, 1501) entschieden, dass die in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind. Dem folgend hat der III. Senat des [X.]FH mit Urteilen vom 4. Februar 2016 III R 17/13 ([X.]FHE 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 16 ff.) und in [X.], 1161 (Rz 20 ff.), in [X.], 1164 (Rz 21 ff.), in [X.]FHE 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616 (Rz 19 ff.) sowie in [X.], 1166 (Rz 19 ff.) entschieden, dass die Anwendung von Art. 67 Satz 1 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 dazu führt, dass die Wohnsituation der im [X.]-Ausland lebenden Familienangehörigen (fiktiv) in das Inland übertragen wird, d.h. die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. [X.] sei, ob dem in einem anderen Mitgliedstaat lebenden Familienangehörigen nach den dort geltenden Vorschriften ein Anspruch auf Familienleistungen zustehe und damit eine von Art. 68 der [X.] Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben sei ([X.]FH-Urteile in [X.], 1161, Rz 22; in [X.], 1164, Rz 23; in [X.]FHE 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616, Rz 21; in [X.], 1166, Rz 21). Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 gehöre auch der andere Elternteil, da dieser nach nationalem Recht gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG berechtigt sei, für seine leiblichen Kinder Anspruch auf Kindergeld zu erheben, und deshalb als Familienangehöriger i.S. des Art. 1 [X.]uchst. i Nr. 1 [X.]uchst. i der [X.] Nr. 883/2004 anzusehen sei ([X.]FH-Urteile in [X.]FHE 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 18; in [X.], 1161, Rz 23 f.; in [X.], 1164, Rz 24 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.

dd) Die Anwendung der unionsrechtlichen Fiktion führt im Streitfall dazu, dass für Zwecke der Anwendung von § 64 EStG zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter zusammen mit beiden Kindern in einem Haushalt in [X.] lebt.

c) Die Kindsmutter erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

aa) Das [X.] hat keine Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass die Kindsmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist. Nach den Feststellungen des [X.] hatte die Kindsmutter beide Kinder in ihren Haushalt in [X.] aufgenommen (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

bb) Ein vorrangiger Anspruch des [X.] ergibt sich auch nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Nach den gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden Feststellungen des [X.] bestand im Streitzeitraum kein gemeinsamer Haushalt des [X.] mit der Kindsmutter und den beiden Kindern, der --gemäß der Fiktion in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009-- als gemeinsamer inländischer Haushalt gelten würde; vielmehr wohnten die Kinder im Haushalt der Kindsmutter.

cc) Soweit der Kläger vorträgt, die erhöhte Unterhaltslast der Kindsmutter sei als Grund für die Anspruchsberechtigung nicht heranzuziehen, da er für beide Kinder einen monatlichen Unterhalt in Höhe von jeweils 150 € zahle, ergibt sich hieraus nichts anderes. Denn gezahlter Unterhalt ist nach der gesetzlichen Regelung (§ 64 Abs. 3 EStG) nur dann zu berücksichtigen, wenn das Kind nicht in den Haushalt eines [X.]erechtigten aufgenommen ist (vgl. [X.]FH-[X.]eschluss vom 18. Februar 2008 III [X.] 69/07, [X.]FH/NV 2008, 448, unter [X.], Rz 15). Nach den Feststellungen des [X.] sind beide Kinder in den Haushalt der Kindsmutter (die als [X.]erechtigte anzusehen ist, vgl. oben unter [X.]) aufgenommen.

d) Dass die Kindsmutter in [X.] keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hat, führt nicht dazu, dass die Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009 entfiele (vgl. dazu [X.]FH-Urteil in [X.]FHE 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 20). Es kommt auch nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in [X.] gestellt hat (vgl. [X.]FH-Urteile in [X.], 1161, Rz 32 f.; in [X.], 1164, Rz 29 f.). Vielmehr ist bei der Kindsmutter der Antrag des [X.] zu berücksichtigen (Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der [X.] Nr. 987/2009).

3. [X.] beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.