Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2005, Az. 3 StR 470/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR 470/04
vom
21. Dezember 2005
Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:

ja
Veröffentlichung:
ja
_________________

StGB § 266 Abs. 1
[X.] § 87 Abs. 1, § 93 Abs. 1 Satz 1, § 112, § 116 Satz 1

1. Bewilligt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für eine erbrachte dienstvertrag-lich geschuldete Leistung einem Vorstandsmitglied nachträglich eine zuvor im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und
dem Unternehmen keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringt (kompensationslose Anerkennungsprämie), liegt hierin eine treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten [X.]svermögens.

2. Die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verletzung der [X.] muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen ei-nes [X.] nicht zusätzlich "gravierend" sein (Klarstellung zu [X.]St 47, 148 und 187).

[X.], [X.]. vom 21. Dezember 2005 -
3 StR 470/04 -
LG Düsseldorf

in
der Strafsache
gegen

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2
-
1. Prof. Dr. Dr. h. c. [X.] u n k

2. Klaus Z w i c k e l

3.

[X.]

4. Dr. Klaus E s s e r

5. Dr. Josef A c k e r m a n n

6. Dr.

D.

wegen Untreue

Der
3.
Strafsenat des [X.] hat
aufgrund der Verhandlung vom 20. und 21. Oktober 2005 in der Sitzung am 21. Dezember 2005,
an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]

Prof. [X.],

die [X.] am [X.]

Dr. [X.],

[X.],

von [X.],

Becker

als beisitzende [X.],

[X.] beim [X.]

und
-
3
-
Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt Prof. Dr.

als Verteidiger
des Angeklagten Prof. Dr. Dr. h. c. Funk,

Rechtsanwalt Prof. Dr.

und
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Zwickel,

Rechtsanwalt Dr.

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Rechtsanwalt Dr.

und
Rechtsanwalt Prof. Dr.

als Verteidiger des Angeklagten [X.],

Rechtsanwalt

und
Prof. Dr.

als Verteidiger des Angeklagten Dr. [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Justizangestellte

in der Verhandlung vom
20. und 21. Oktober 2005,
Justizamtsinspektor

bei der Verkündung vom
21. Dezember 2005
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als Urkundsbeamte
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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-
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.]eil des [X.] vom 22. Juli 2004 wird
1.
das Verfahren im Fall I[X.] 6. der [X.]eilsgründe ("TOPP-200-Beschluss") eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der [X.] der Staatskasse zur Last;
2. das vorgenannte [X.]eil in den weiteren Fällen mit den [X.] aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten Prof. Dr. Funk, [X.], Zwickel und [X.]

mit der Anklage vorgeworfen, als Mitglieder des [X.] (Präsidium) der [X.] im engen zeitlichen Zusammenhang mit deren Übernah-me durch das [X.] Telekommunikationsunternehmen [X.] plc (im folgenden: [X.]) durch Zuerkennung freiwilliger Sonderzahlungen und Abgeltung von Pensionsansprüchen Untreue zum Nachteil der [X.]
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mann AG begangen zu haben. Die Angeklagten [X.] -
damals Vorstands-vorsitzender -
und [X.]

-
damals Leiter der für die Betreuung der aktiven Vorstandsmitglieder zuständigen Abteilung -
sollen mehrere der Taten durch die Vorbereitung von Beschlüssen und deren Umsetzung unterstützt haben. Den an den Entscheidungen beteiligten [X.] soll bewusst gewesen sein, dass die Sonderzahlungen, die als Anerkennungsprämien für in der Vergangenheit erbrachte besondere Leistungen bezeichnet wurden, tat-sächlich bezweckt hätten, die freundliche Übernahme durch [X.] zu [X.] und die Empfänger unrechtmäßig zu bereichern.

Das [X.] hat alle Angeklagten freigesprochen. Dagegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt im Fall I[X.] 6. der [X.]eilsgründe ("TOPP-200-Beschluss") zur Einstellung des Verfahrens, in den übrigen Fällen zur Aufhebung der Freisprüche.

[X.] für den Vorstandsvorsitzenden [X.] und vier weitere Vorstandsmitglieder

[X.] Zur Übernahme der [X.] durch [X.] und zu den Be-schlüssen über die Anerkennungsprämien hat das [X.] folgende Fest-stellungen getroffen:

Ab November 1999 versuchten der Angeklagte Dr.
[X.] und seine [X.] eine Übernahme der [X.] durch [X.] abzuwehren und deren wirtschaftliche Selbständigkeit zu erhalten. Nach einem harten
Übernahmekampf kam es Anfang Februar 2000 zu einer Einigung der Vertreter 2
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beider Unternehmen über die Bedingungen einer einvernehmlichen Übernah-me, nachdem ein verbessertes Umtauschverhältnis für die Aktien der [X.] erzielt worden war. Bis zum 4.
Februar 2000 wurden von den Aktio-nären 21
%, bis zum 28.
Februar 2000 90,2
% und bis zum 29. März 2000 98,66
% des Grundkapitals der [X.] in Aktien von [X.] um-getauscht. Die Aktionäre, die keinen freiwilligen [X.] vorgenommen hatten, wurden im Jahre 2002 abgefunden. Danach war [X.] Alleininha-berin aller Aktien der [X.], die anschließend in die [X.] Hol-ding GmbH umgewandelt wurde.

Kurz nach der Entscheidung über die einvernehmliche Übernahme [X.] sich das bis Mitte April 2000 aus den Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr.
[X.], Zwickel und [X.]

bestehende
Präsidium der [X.], das bei einer Beteiligung von mindestens drei Mitgliedern beschlussfähig war und mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen entschied, mit der Zuerkennung freiwilliger Anerkennungsprämien ("[X.]") an den Vorstandsvorsitzenden [X.], vier weitere Vorstandsmitglieder und den früheren Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr.
Funk. Dem lag ein Vorschlag der [X.] zugrunde, die als Großaktionärin 10
% des Grundka-pitals der [X.] hielt. Die Geschäftsleitung von [X.] hatte ihr Einverständnis erklärt.

Die Anerkennungsprämie für den Angeklagten Dr.
[X.] in Höhe von ca. [X.]), die er zusätzlich zu vertraglich vereinbarten Abfindun-gen von knapp 15 Mio.

n-der der [X.] und neben weiteren 2 Mio.

e-dener [X.] erhielt, wurde am 4. Februar 2000
von den bei der [X.] anwesenden Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr. [X.] 6
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vereinbart. Sie wollten damit insbesondere die Verdienste des Angeklagten Dr.
[X.] für die [X.] als Finanzvorstand im Zeitraum 1994 bis Ende Mai 1999 und als Vorstandsvorsitzender seit Ende Mai 1999 im Hinblick auf die gute Ertragslage des Unternehmens, die Steigerung des Aktien-
und Unternehmens-wertes sowie die Leistungen im Übernahmekampf würdigen und angemessen entlohnen. Der Angeklagte Zwickel nahm telefonisch an der [X.] teil. Er war mit der Bewilligung der Prämie einverstanden, enthielt sich aber der Stimme, weil er die Prämienzahlungen nicht als Angelegenheit der von ihm im Aufsichtsrat vertretenen Arbeitnehmer betrachtete. In der [X.] wurde der Beschluss vom 4. Februar 2000 durch weitere Beschlüsse sprachlich geändert und präzisiert, ohne dass damit eine inhaltliche Verände-rung verbunden war.

In der Präsidiumssitzung vom 17. Februar 2000 beschlossen die Ange-klagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel, der sich wiederum der Stimme enthielt, die Gewährung von freiwilligen Anerkennungsprämien für vier weitere Vorstandsmitglieder. Die Begünstigten, von denen zwei erst seit weni-gen Tagen dem Vorstand angehörten, sollten wegen ihrer Beiträge zum Erfolg des Telekommunikationsbereiches der [X.] und zur Steigerung des Unternehmenswertes -
zusätzlich zu den in den Dienstverträgen vereinbar-ten Bezügen -
mit Zahlungen
die [X.] war dabei ohne Bedeutung. Drei der vier begünstigten Vorstandsmitglieder verließen am 31. Juli 2000 das Unternehmen.

Die an den Beschlüssen beteiligten Präsidiumsmitglieder, also die Ange-klagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel -
der Angeklagte [X.]

wirkte nicht mit -, gingen bei ihren Entscheidungen davon aus, sich im Rahmen 8
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eines ihnen insoweit eingeräumten unternehmerischen Ermessensspielraums zu bewegen und hielten daher ihr Handeln für erlaubt. Der Angeklagte Zwickel wusste, dass die Beschlüsse nur mit seiner Teilnahme an den Abstimmungen zustande kommen würden, und wollte dies durch seine
Stimmenthaltungen er-reichen. Die Prämien, die der [X.] keinen Vorteil brachten, [X.] in der Folgezeit an die Begünstigten ausbezahlt.

I[X.] Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist das [X.] der [X.], die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel hätten den Tatbestand der Untreue nicht erfüllt. Zwar hätten sie aktienrechtlich pflicht-widrig
gehandelt und die ihnen gegenüber der [X.] obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, weil in der konkreten Situation der bereits vereinbarten Übernahme die Anerkennungsprämien nicht im Interesse der [X.] gelegen hätten und für ihre Bewilligung deshalb kein Ermes-sensspielraum bestanden habe. Die erfolgreiche Tätigkeit der Begünstigten, ihre Leistungen während des [X.] und die während der Integra-tionsphase noch zu bewältigenden Aufgaben seien durch die [X.] vereinbarten Vergütungen abgegolten gewesen. Die Prämienzahlungen hätten auch keinen Leistungsanreiz für aktive oder zukünftige Führungskräfte oder einen sonstigen Nutzen für das Unternehmen mehr entfalten können. Jedoch sei eine gravierende Pflichtverletzung,
die bei risikoreichen unternehmerischen Entscheidungen Voraussetzung für die Strafbarkeit wegen Untreue sei, bei [X.] Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände zu verneinen. Da bereits eine Haupttat fehle, hätten sich die Angeklagten [X.] und Dr. D

nicht we-gen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht.

II[X.] Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat den objektiven Tatbestand der Untreue rechtsfehlerhaft verneint.
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1. Ausgehend von den [X.]eilsfeststellungen haben die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel durch die Zuerkennung der für die [X.] nutzlosen Anerkennungsprämien ihre Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber der [X.] verletzt und dieser dadurch einen Vermögensnachteil zugefügt.

a) Die Mitglieder des Präsidiums, das die Aktiengesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern vertritt (§ 84 Abs. 1, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 107 Abs. 3 Satz 1 und 2, § 112 [X.] i. V. m. der Satzung), haben bei Entscheidungen über die inhaltliche Ausgestaltung der Dienstverträge mit den Vorstandsmitgliedern und über deren Bezüge eine Vermögensbetreuungspflicht, die aus ihrer Stel-lung als Verwalter des für sie fremden Vermögens der Aktiengesellschaft folgt. Nach den Vorgaben des Aktienrechts müssen sie bei allen Vergütungsent-scheidungen im Unternehmensinteresse (zu den dabei neben dem wirtschaftli-chen Erfolg der [X.] zu berücksichtigenden Interessen vgl. [X.], [X.]. § 76 Rdn. 12) handeln, insbesondere den Vorteil der [X.] von ihr abwenden (vgl. [X.]Z 135, 244, 253; [X.], [X.]
§ 84 Rdn. 9, § 93 Rdn. 4, 5, § 116 Rdn. 4). Das Gebot, alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Eintritt eines sicheren Vermögensschadens bei der [X.] zur Folge haben, gehört -
ohne dass es dazu weiterer gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Regelungen bedürfte -
zu den
Treuepflichten, die ein ordentliches und gewissenhaftes Präsidiumsmitglied
(§ 93 Abs. 1 Satz 1, § 116 Satz 1 [X.]) zwingend zu beachten hat.
Diese aktienrechtliche Pflicht stellt sich im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB als Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermö-gensinteressen dar (vgl. [X.]St 47, 187, 200 f. m. w. N.).

b)
Diese ihnen obliegende Vermögensbetreuungspflicht haben die [X.], Dr. [X.] und Zwickel verletzt.
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aa)
Allerdings beinhaltet nicht jede Vergütungsentscheidung des [X.], die im Ergebnis zu einer Schädigung der Aktiengesellschaft führt, eine Pflichtverletzung. Denn auch hierbei handelt es sich um unternehmerische Füh-rungs-
und Gestaltungsaufgaben, für die in der Regel ein weiter Beurteilungs-
und Ermessensspielraum eröffnet ist. Die Anerkennung eines solchen weiten Handlungsspielraums findet ihre Rechtfertigung darin, dass unternehmerische Entscheidungen regelmäßig aufgrund einer zukunftsbezogenen [X.] getroffen werden
müssen, die wegen ihres [X.] die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlbeurteilun-gen enthält.
Deshalb ist eine Pflichtverletzung nicht gegeben, solange die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, aus-schließlich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, nicht überschritten sind (vgl. [X.]Z 135, 244, 253 f.; 111, 224, 227; [X.]St 46, 30, 34
f.; 47, 148, 149 f.; 47, 187, 192).

[X.]) Soweit es um die Bewilligung nachträglicher Sonderzahlungen für [X.] geschuldete Leistungen geht, gilt:

(1)
Ist im Dienstvertrag vereinbart, dass eine an den Geschäftserfolg gebundene einmalige oder jährlich wiederkehrende Prämie als variabler Be-standteil der Vergütung (vgl. die Empfehlungen des [X.]) bezahlt wird, darf sie nach Ablauf des Geschäftsjah-res nachträglich zuerkannt werden. Der weite Beurteilungs-
und Ermessens-spielraum der Präsidiumsmitglieder ist als Ausfluss ihrer [X.] nur insoweit eingeschränkt, als die Gesamtbezüge des bedachten Vorstandsmitglieds gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 [X.] in einem angemessenen Verhältnis zu seinen Aufgaben und zur Lage der [X.] stehen müssen 15
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(vgl. zu den Maßstäben des [X.] DStR 2005, 1279, 1280 ff., 1321).

(2) Auch bei fehlender Rechtsgrundlage im Dienstvertrag ist die [X.] einer nachträglichen Anerkennungsprämie zulässig, wenn und soweit dem Unternehmen gleichzeitig Vorteile zufließen, die in einem angemessenen Verhältnis zu der mit der freiwilligen Zusatzvergütung verbundenen Minderung des [X.]svermögens stehen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die freiwillige Sonderzahlung entweder dem begünstigten [X.] selbst oder zumindest anderen aktiven oder potentiellen Führungskräften signalisiert, dass sich außergewöhnliche Leistungen lohnen, von ihr also eine für das Unternehmen vorteilhafte Anreizwirkung ausgeht. Unter dem Gesichts-punkt einer Anreizwirkung für Dritte erscheint die Zuwendung einer freiwilligen Anerkennungsprämie auch an ein Vorstandsmitglied denkbar, das demnächst aus der [X.] ausscheidet (vgl. Hefermehl/[X.] in [X.] 2.
Aufl. § 87 Rdn. 15; [X.]/Hohn NStZ 2004, 113, 119 f.; [X.] aaO 1320 f.). In all diesen Fällen wird aber dem Angemessenheitsgebot des §
87 Abs. 1 Satz 1 [X.] besondere Bedeutung zukommen. Welche Grenzen sich daraus für die Höhe einer Prämie ergeben,
entzieht sich generalisierender Betrachtung und bedarf hier angesichts der Besonderheiten des zu [X.] Falles keiner näheren Erörterung.

(3) Eine im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung für eine ge-schuldete Leistung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und der [X.] keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringen kann (kompensationslose Anerkennungsprämie), ist demgegenüber als treupflichtwidrige Verschwendung des anvertrauten [X.]svermögens zu bewerten (vgl. [X.], [X.], 108 f.; [X.]/Hohn 18
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aaO 113, 120 ff.; [X.] in [X.] für [X.] 2005 S. 143, 157 ff.). Sie ist bereits dem Grunde nach unzulässig, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob die Gesamtbezüge des begünstigten Vorstandsmitglieds unter Einschluss der Sonderzahlung nach den Grundsätzen des §
87 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Höhe nach noch als angemessen beurteilt werden könnten.

[X.]) Die in der aktienrechtlichen Literatur demgegenüber vertretene [X.], eine freiwillige Sonderzahlung sei zur Belohnung einer in der [X.] erbrachten besonderen Leistung -
unabhängig von einer Anreizwirkung
oder einem sonstigen für die [X.] eintretenden Vorteil -
generell zuläs-sig, wenn die Gesamtvergütung des Begünstigten den Grundsätzen über die Höhe der Bezüge der Vorstandsmitglieder nach § 87 Abs. 1 Satz 1 [X.] ent-spreche (vgl. [X.] Beilage 7 zu [X.] 2003, 18 ff.; [X.], Rechtsgutachten zu Fragen der Vergütung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 10 ff.; [X.], Anerkennungsprämien für Vorstandsmitglieder, [X.] Frankfurt am Main, [X.], 2 ff.; [X.] NZG 2005, 248 ff.; [X.]/Hoefs ZIP 2004, 97 ff.; [X.] 169 (2005), 155, 161 ff.; [X.] NJW 2005, 333 ff.), vermag nicht zu überzeugen.

Soweit diese Auffassung damit begründet wird (vgl. [X.] Beilage 7 zu [X.] 2003, 20 ff.; [X.] aaO 65 ff.; [X.] aaO 9 ff.), das [X.] führe nur im Falle der Gefährdung von Bestand
und Rentabilität des [X.] zu bestimmten Handlungsge-
und -verboten, sei aber im Übrigen wegen der Besonderheiten des Aktienrechts ein unverbindlicher Leitgedanke, der lediglich die Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte erfordere, wird dies der Treuepflicht der Präsidiumsmitglieder als Verwalter fremden Vermögens nicht gerecht (vgl. [X.] aaO 157 ff.). Sie höhlt letztlich den Inhalt der [X.] für Organmitglieder einer Aktiengesellschaft in einer 20
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Weise aus, wie es bisher für keinen sonstigen Fall vermögensrechtlicher Treuebeziehungen ernsthaft erwogen worden ist. Das Unternehmensinteresse ist bei unternehmerischen Entscheidungen als verbindliche Richtlinie anerkannt (vgl. [X.]Z 135, 244; [X.]St 46, 30; 47, 187). Der allgemeine
Grundsatz des Zivilrechts, dass derjenige, der fremdes Vermögen zu betreuen hat, ausschließ-lich und uneingeschränkt im Interesse des [X.] handeln muss und das anvertraute Vermögen nicht nutzlos hingeben darf, gilt auch im Aktien-recht. Er lässt sich auch dem inzwischen durch das [X.] des Anfechtungsrechts ([X.]) vom 22. Sep-tember 2005 ([X.] I S. 2802 Nr. 60) eingeführten § 93 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF i.
V.
m. §
116 Satz 1 [X.] entnehmen, nach dem eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Präsidiumsmitglied bei einer unternehmerischen Entschei-dung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der [X.] zu handeln. Damit unterscheiden sich die Befugnisse der fremdes Vermögen verwaltenden Präsidiumsmitglieder von den Möglichkeiten des [X.], dem es unbenommen bleibt, ei-nem verdienten Mitarbeiter aus seinem Betriebsvermögen auch dann eine frei-willige Sonderzahlung zuzuwenden, wenn hierdurch dem Unternehmen kein Vorteil erwächst.

Die Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie kann auch nicht damit begründet werden, ihr liege eine einvernehmliche Abänderung des Dienstvertrages zugrunde. Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht besteht bei diesem Ansatz nämlich gerade in der freiwilligen Änderung des Dienstvertrages (vgl. [X.]/[X.], 120; [X.] ZHR 169 (2005), 124, 133 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob die Vertragsänderung wirksam ist oder nicht. Ebenso wenig lässt sich die Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie auf § 87 Abs. 1 Satz 1 [X.] (Gehalt oder ... Nebenleis-22
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tungen jeder Art) stützen. Denn diese Vorschrift regelt lediglich die Höhe der Bezüge (vgl. [X.] aaO 3 ff.) und sagt nichts über die Zulässigkeit oder Unzu-lässigkeit der Sonderzahlung im Hinblick auf die Vermögensbetreuungspflicht der Präsidiumsmitglieder aus.

Auch der Einwand, dass eine besonders erfolgreiche Tätigkeit nachträg-lich besser beurteilt werden könne als bei Abschluss des Dienstvertrages, ver-fängt nicht. Zum einen stehen bereits bei Abschluss des Dienstvertrages vielfäl-tige Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung, um eine leistungsgerechte Ver-gütung des Vorstandsmitglieds sicherzustellen. Zum anderen ist der Erfolg
[X.] geschuldeten Tätigkeit für sich allein kein rechtfertigender Grund, das im ursprünglichen Dienstvertrag von den Parteien als angemessen bewertete [X.] von Leistung und Gegenleistung nachträglich einseitig zum Nachteil der [X.] abzuändern (vgl. [X.] aaO 124, 128 ff.), die umgekehrt das [X.] auch dann zu tragen hat, wenn der Vorstand die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt.

Aus dem Vergleich mit einer Ermessenstantieme kann die [X.] Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie ebenfalls nicht gefolgert werden. Denn die Ermessenstantieme, die entsprechend einer [X.]en Regelung nach Ablauf des Geschäftsjahres bezahlt und deren Höhe nach pflichtgemäßem Ermessen vom Präsidium oder seinem Vor-sitzenden festgesetzt wird, zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sich für sie im Dienstvertrag eine Anspruchsgrundlage findet und deshalb von ihr regelmä-ßig eine Anreizwirkung ausgeht, besondere Leistungen zu erbringen.

Entgegen der Meinung der Verteidigung ergibt sich die "normative Legi-timation" einer kompensationslosen Anerkennungsprämie auch nicht aus der 23
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neueren Gesetzgebung. Entsprechendes kann weder dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich ([X.]) vom 27. April 1998 ([X.] I S. 786), dem Wertpapiererwerbs-
und Übernahmegesetz (WpÜG) vom 20. Dezember 2001 ([X.] I S. 3822) oder dem Gesetz zur Unternehmensin-tegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts ([X.]) vom 22.
Sep-tember 2005 ([X.] I S. 2802 Nr. 60) entnommen werden. Dasselbe gilt für die Ziffern 4.2.2. und 4.2.3. des [X.], der le-diglich Empfehlungen zur inhaltlichen Ausgestaltung von Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern gibt, sich aber nicht zur Zulässigkeit einer nachträglichen kompensationslosen Anerkennungsprämie verhält.

dd)
Aus alledem folgt hier:

Nach den [X.]eilsfeststellungen waren die Sonderzahlungen in der kon-kreten Situation der beschlossenen Übernahme, die durch den bevorstehenden Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit, das sich abzeichnende Ausschei-den der Führungskräfte und eine neue Unternehmensstrategie entsprechend den Vorgaben von [X.] gekennzeichnet war, für die [X.] ohne jeden Nutzen. Die Leistungen der bedachten Vorstandsmitglieder waren, auch soweit sie zu erheblichen Steigerungen des tatsächlichen [X.] sowie des von spekulativen Gesichtspunkten mit beeinflussten [X.] geführt hatten, durch die [X.] vereinbarten Vergü-tungen abgegolten. Nach den Dienstverträgen waren diese verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft uneingeschränkt für die [X.] einzusetzen. Dies gilt auch für die Aktivitäten während des [X.] und der be-vorstehenden [X.]. Eine Anreizwirkung für die Begünstigten, für andere aktive Vorstandsmitglieder oder potentielle zukünftige Führungskräfte konnte von den Sonderzahlungen nicht mehr ausgehen. Diese waren insbe-26
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sondere nicht geeignet, die vier Vorstandsmitglieder als Leistungsträger zukünf-tig an das Unternehmen zu binden. Auch das Ansehen der [X.] in der Öffentlichkeit wurde durch die Anerkennungsprämien nicht gefördert. Ein Interesse der Gesamtheit der Aktionäre, der [X.]sgläubiger, der [X.] oder der Öffentlichkeit, das bei der Frage, ob die Präsidiumsmitglieder bei der Zuerkennung der Anerkennungsprämien im [X.] handel-ten, mit zu berücksichtigen wäre (vgl. [X.], [X.]. § 76 Rdn. 12), lag nicht vor. Insbesondere waren die freiwilligen Sonderzahlungen auch von kei-nem Nutzen für die Aktionäre, weil die Steigerung des [X.] -
von den Anerkennungsprämien unabhängig -
bereits eingetreten und das Umtauschver-hältnis für die Aktien festgelegt war.

Da somit die Anerkennungsprämien das Vermögen der [X.] ohne Kompensation minderten, durften die Präsidiumsmitglieder diese nicht bewilligen. Ein Handlungsspielraum war ihnen nicht eröffnet. Daher haben die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ihre Vermögensbetreuungspflicht verletzt und dadurch der Gesell-schaft in Höhe der gezahlten Prämien einen Nachteil zugefügt. Dabei kann of-fen bleiben, welche der beiden [X.] des § 266 Abs. 1 StGB
-
Missbrauchs-
oder Treubruchstatbestand -
verwirklicht
worden ist, was davon abhängt, ob die Zuwendungen zivilrechtlich wirksam sind oder nicht (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], 25. Aufl. § 266 Rdn. 17 m. w. N.). Denn die verletzte Pflicht zur Betreuung fremden Vermögens ist für beide Tatbe-standsalternativen identisch; der [X.] ist lediglich ein Spezi-alfall des umfassenderen Treubruchstatbestandes (vgl. [X.]St 24, 386, 387 f.; 47, 187, 192; [X.] NJW 1984, 2539, 2540).

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Soweit die Verteidigung versucht, die den [X.] bindenden [X.] des [X.] durch Angriffe gegen die Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen, erschöpfen sich ihre Ausführungen weitgehend in einer eigenen Be-weiswürdigung. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Selbst wenn sie insoweit Rechtsfehler aufzeigen würde, könnte dies nicht dazu führen, dass der [X.] eigene Feststellungen trifft, die die Freisprüche rechtfer-tigen könnten. Auch die vom [X.] aus diesen Feststellungen gezogenen aktienrechtlichen Wertungen sind -
entgegen der Auffassung der Verteidigung -
nicht zu beanstanden.

c) Das von der Geschäftsleitung der Übernehmerin [X.] erklärte Einverständnis mit den Prämien steht der Annahme einer Pflichtverletzung nicht entgegen.

Da der [X.] den Zweck hat, das
dem [X.] fremde Vermögen zu schützen (vgl. [X.]St 43, 293, 297), ist die Vermögensbetreuungspflicht des § 266 Abs. 1 StGB in der Regel nicht verletzt, wenn der [X.] sein Einverständnis mit der Vermögensschädi-gung erklärt hat (vgl. [X.]St 3, 23, 25; siehe auch [X.]St 9, 203, 216, wonach die Rechtswidrigkeit entfällt; offen gelassen in [X.]St 30, 247, 249). Bei einer Aktiengesellschaft ist Voraussetzung für ein strafrechtlich bedeutsames Einver-ständnis mit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie, dass es entwe-der von dem Alleinaktionär oder von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns (§
58 Abs. 3 Satz 1, § 174 Abs. 1 Satz 1 [X.], vgl. [X.] in [X.]
2. Aufl. § 174 Rdn. 32) erteilt worden ist, nicht gegen Rechtsvorschriften ver-stößt oder aus sonstigen Gründen ausnahmsweise als unwirksam zu bewerten ist (vgl. [X.]St 35, 333, 335 ff.; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37).
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Das Einverständnis von
[X.] mit den Sonderzahlungen lässt schon deshalb eine Untreue nicht entfallen, weil es an der erforderlichen Zustimmung aller Anteilseigner der [X.] oder der diese repräsentierenden Hauptversammlung fehlt. Die [X.], der gegenüber die
Präsidi-umsmitglieder vermögensbetreuungspflichtig waren, war als juristische Person rechtlich selbständig und Inhaberin eines eigenen Vermögens, das allen Aktio-nären in ihrer Gesamtheit zustand. Ein Einverständnis aufgrund eines [X.] der Hauptversammlung lag nach den Feststellungen nicht vor. Die Übernehmerin [X.], die im Zeitpunkt der Zustimmung am 3. Februar 2000 lediglich 9,8 % des Grundkapitals hielt und im Zeitpunkt der [X.] Ende März 2000 mit 98,66 % des Grundkapitals nur Mehrheitsaktionärin war, wurde erst im Jahre 2002 nach Abfindung der übrigen Aktionäre alleinige Inhaberin der [X.]. Dies reicht für ein rechtlich wirksames Einver-ständnis in die [X.] nicht aus, weil ein solches vor der Tat erteilt worden sein muss (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO vor § 32 Rdn. 44; [X.]/[X.], StGB 53. Aufl. vor § 32 Rdn. 3 b). Das Einverständ-nis eines zukünftigen Alleinaktionärs ist somit für den Schuldspruch ohne Be-deutung, kann aber -
je nach den Umständen -
als den Unrechtsgehalt erheb-lich mindernder Faktor die Strafzumessung beeinflussen.

2.
Soweit die [X.] meint, bei risikoreichen unternehmerischen Entscheidungen setze die Annahme einer tatbestandsmäßigen Untreue zusätz-lich eine "gravierende"
Pflichtverletzung voraus, die hier nach einer [X.] vor allem im Hinblick auf die gute Ertrags-
und Vermögenslage der [X.], die Wahrung innerbetrieblicher Transparenz, die ausreichende Kenntnis der Präsidiumsmitglieder von den maßgeblichen Entscheidungsgrund-lagen sowie auf das Fehlen sachwidriger Motive zu verneinen sei, kann dem nicht gefolgt werden.
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Für ihre Meinung hat sich die [X.] auf zwei [X.]eile des 1.
Strafsenats des [X.] ([X.]St 47, 148, 149 f., 152; 47, 187,
197 f.) gestützt, aus denen auch Teile der Literatur (vgl. [X.] StrafFo 2005, 397, 402 f.; [X.] ZIP 2004, 646, 656 f.; [X.], 67, 76 f.) entsprechende Folgerungen ableiten. Eine nähere Analyse dieser [X.]eile er-weist indes, dass auch der
1.
Strafsenat bei risikobehafteten unternehmeri-schen Entscheidungen keineswegs eine gravierende Verletzung der [X.] verlangt. Im Übrigen läge, selbst wenn man eine solche Auslegung für geboten halten wollte, die Voraussetzung einer risikobehafteten Entscheidung hier nicht vor.

a)
In dem [X.]eil [X.]St 47, 148, das sich mit der Frage strafbarer Un-treue durch die Vergabe von Krediten befasst, stellt der 1. Strafsenat fest, dass die Annahme, die Entscheidungsträger hätten bei der Gewährung eines später Not leidend gewordenen Kredits ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Kreditinstitut verletzt, nicht schlicht darauf gestützt werden könne, dass einzelne der banküblichen Informations-
und Prüfungspflichten -
wie im dort gegebenen Fall -
nicht eingehalten worden seien. Für die Pflichtverletzung im Sinne des [X.]es sei -
so die Entscheidung wörtlich -
"maßge--
und Prüfungspflichten bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend
ver-letzt haben" ([X.]St 47, 148, 150). Danach bezieht sich das Merkmal "gravie-rend" nicht auf das Tatbestandsmerkmal der Verletzung der [X.]. Es ist vielmehr -
sowohl nach dem Wortlaut der zitierten Wendung als auch nach dem Gesamtzusammenhang der [X.]eilsgründe -
unmissver-ständlich auf die Verletzung der Informations-
und Prüfungspflicht bezogen. Mit der Klarstellung, dass nicht die Verletzung jeder Sorgfaltspflicht bei der [X.] für ein nach § 266 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges Verhal-34
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-
ten ausreicht, ist aber nichts anderes zum Ausdruck gebracht als das, was nach dem Gesetz in seiner Auslegung durch die ständige Rechtsprechung oh-nehin gilt: § 266 StGB ist nur anwendbar, wenn die in Frage stehende Maß-nahme -
nach dem Ergebnis der durchgeführten und erforderlichen Prüfungen -
die Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des [X.] verletzt. In der Sache wird danach nur der in der Rechtsprechung und Literatur aner-kannte weite Beurteilungs-
und Ermessensspielraum, ohne den risikobehaftete unternehmerische Entscheidungen nicht möglich sind, für Fälle der Kredit-vergabe weiter ausgestaltet und klargestellt, dass nicht jeder Pflichtenverstoß bereits eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB begründet.

b) Auch in seinem [X.]eil [X.]St 47, 187, das sich mit Fragen der Un-treue durch [X.] befasst, hat der 1.
Strafsenat nicht die [X.] vertreten, dass im Bereich risikobehafteter unternehmerischer Ent-scheidungen der [X.] lediglich auf gravierende Verletzungen der Vermögensfürsorgepflicht angewandt werden könne. Das kommt schon im Leitdes [X.]es des § 266 StGB nicht
jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muss vielmehr gravierend sein" deutlich zum Ausdruck und steht nach dem Gesamtzusammenhang der [X.]eilsgründe außer Zweifel. Anliegen des [X.]eils ist es, speziell für den Bereich der [X.]
in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen unter Berücksichtigung der die-se Fallgruppe prägenden Besonderheiten -
insbesondere auch mit Blick darauf, dass sich deren Werbewirkung keinesfalls exakt messen lässt und der wirt-schaftliche Nutzen für das spendende Unternehmen nicht genau bestimmt werden kann -
die Notwendigkeit eines weiten Handlungsspielraums des [X.] zu betonen und Kriterien für die Beurteilung anzubieten, ob sich die Gewährung der Spende im Einzelfall im Rahmen dieses Spielraums 36
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hält. Der [X.] braucht nicht zu entscheiden, welche Aussagekraft den vom 1.
Strafsenat verwendeten Kriterien im Einzelnen zukommt und ob ihre [X.] insgesamt hilfreich ist. Desgleichen bedarf es keiner Auseinander-setzung damit, ob die Problematik der [X.] dadurch [X.] gelöst werden könnte, dass die Annahme einer strafbaren Untreue nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" ausscheidet, solange nur ein die [X.] kompensierender Nutzen für das Unternehmen möglich erscheint (vgl. [X.], Untreue durch [X.]? in Non Profit Law Yearbook 2004 S.
233, 241). Jedenfalls kann die Verteidigung auch das [X.]eil [X.]St 47, 187 nicht für ihre Auffassung in Anspruch nehmen, dass bei unternehmerischen Entscheidungen nur "gravierende" Verletzungen der Vermögensfürsorgepflicht als tatbestandsmäßige Untreuehandlungen in Betracht kommen.

c) Unabhängig davon, ob die [X.]eile des 1.
Strafsenats in dem vom [X.] und Teilen der Literatur angenommenen Sinn verstanden werden
könnten, bieten sie für eine Verneinung des objektiven Tatbestandes hier keine Grundlage. Die Entscheidung zur Unternehmensspende betrifft einen in keiner Weise vergleichbaren Sachverhalt. Gegenstand des [X.]eils zur Kreditvergabe ist ausschließlich eine risikobehaftete unternehmerische Prognoseentschei-dung. In diesem Fall hatten die Entscheidungsträger die Aussicht auf den mög-lichen Nutzen und Vorteil der Maßnahme für das Unternehmen mit dem Risiko eines Nachteils -
Ausfall des Kredits -
abzuwägen. Die Unwägbarkeiten dieser Entscheidung sind der Grund für die Anerkennung eines Handlungsspielraums, dessen Betonung und Ausgestaltung Anliegen des 1. Strafsenats war.

Demgegenüber standen die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel nicht in der
Situation einer in dem beschriebenen Sinne risikobe-hafteten Entscheidung, als sie die Bewilligung der Anerkennungsprämien zu-37
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-
gunsten des Angeklagten [X.] und der vier weiteren Vorstandsmitglieder beschlossen. Die Zuerkennung der Prämien hatte -
wie dargelegt -
für das zu betreuende Vermögen der [X.] ausschließlich nachteilige [X.]. Ein im Übrigen auch nicht angestrebter, irgendwie gearteter Vorteil für die [X.] konnte unter den gegebenen Umständen -
ersichtlich -
nicht eintreten. Damit bestand für die Präsidiumsmitglieder kein Handlungsspielraum. Für solche Fallgestaltungen steht auch nach der Rechtsprechung des 1.
Strafsenats außer Frage, dass die Entscheidungsträger die ihnen obliegende Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB verletzen, ohne dass dem Merkmal einer "gravierenden" Pflichtverletzung irgendeine Bedeu-tung zukommen kann (vgl. auch [X.], [X.]. vom 22. November 2005 -
1 StR 571/04).

d) Da die genannten [X.]eile des 1. Strafsenats der Entscheidung des er-kennenden [X.]s nicht entgegenstehen, ist eine Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 und 3 [X.] -
abgesehen davon, dass die Ausführungen in [X.]St 47, 187, 197 zur Notwendigkeit "gravierender" gesellschaftsrechtlicher Pflichtverletzungen nicht tragend sind -
nicht veranlasst.

[X.] Die Freisprüche der Angeklagten können auch nicht aus anderen Gründen bestehen bleiben.

1. Die Feststellungen bilden keine Grundlage, um die Freisprüche wegen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums oder eines unvermeid-baren Verbotsirrtums aufrechtzuerhalten. Auf die zutreffende rechtliche Einord-nung einer etwaigen Fehlvorstellung kommt es daher nicht an.

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a) Es fehlen tragfähige Ausführungen des [X.] zur subjektiven Tatseite. Da es die Freisprüche auf das Fehlen
objektiver Tatbestandsvoraus-setzungen gestützt hat, hat es -
von seinem Ansatz her konsequent -
den "fest-gestellten" Irrtum, die vermögensbetreuungspflichtigen Präsidiumsmitglieder hätten ihr Handeln für erlaubt gehalten, nicht durch eine Beweiswürdigung be-legt. Es bleibt daher unklar, welche tatsächlichen Umstände diesen Irrtum her-vorgerufen haben.

b) Auch der Gesamtzusammenhang der [X.]eilsgründe, insbesondere die Feststellungen des [X.] zum Irrtum der Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel bei der Zuerkennung der Sonderzahlung an den Angeklagten Prof. Dr. Funk können die fehlende Beweiswürdigung zu den Vorstellungen der [X.] bei Bewilligung der Prämien für [X.] und die vier weiteren [X.] nicht ersetzen. Seine Feststellung, die Präsidiumsmitglieder Dr. [X.] und Zwickel seien davon ausgegangen, wegen ihres unterneh-merischen Handlungsspielraums zur Bewilligung der Prämie an den Angeklag-ten Prof. Dr. Funk befugt zu sein, beruht auf ihren Einlassungen, die das [X.] als unwiderlegbar angesehen hat. Da an die Bewertung der Einlassung eines Angeklagten die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an die Beur-teilung von Beweismitteln, darf der Tatrichter diese seiner Entscheidung aber nur dann zugrunde legen, wenn
er in seine Überzeugungsbildung auch die [X.] einbezogen hat, die gegen die Richtigkeit der Einlassung spre-chen können (vgl. [X.]St 34, 29, 34; [X.]R [X.] § 261 Einlassung 6;
Über-zeugungsbildung 29; [X.] NStZ 2002, 48). Hier hat die [X.] zwar die zugunsten der Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel sprechenden Umstän-de wie die Nichtaufnahme von Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft [X.] im Fall der Sonderzahlung an den Angeklagten [X.] und den ein-geholten Rechtsrat berücksichtigt, jedoch eine Vielzahl von Indizien nicht in die 42
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-
Beweiswürdigung einbezogen, die -
zumindest in ihrer Gesamtheit -
Zweifel an einem Irrtum aufkommen lassen und darauf hindeuten, dass ihnen die Verlet-zung der Vermögensbetreuungspflicht bewusst, jedenfalls die Rechtmäßigkeit ihres Handelns gleichgültig war:

Die Beschlussfassungen vom 4. Februar 2000 erfolgten innerhalb [X.] in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur beschlossenen freundlichen
Übernahme. Der Angeklagte Zwickel nahm an den Abstimmungen telefonisch nach einer nur kurzen mündlichen Information durch Prof. Dr. Funk teil, obwohl keine Eilbedürftigkeit vorlag. Die Höhe der Sonderzahlung für den Angeklagten Dr.
[X.], die für den Wirtschaftsstandort [X.] außergewöhnlich war, wurde von den [X.] weder näher diskutiert noch begründet, vielmehr folgten diese dem mit der Übernehmerin [X.] abgestimmten Vorschlag der Großaktionärin [X.], deren Interessen of-fensichtlich nicht mit denen der [X.]
übereinstimmten. Sie [X.] keinen Anstoß an der von ihnen erkannten Selbstbegünstigung des Ange-klagten Prof. Dr. Funk mit Beschuss vom 4. Februar 2000, dem eine -
letztend-lich nicht ausbezahlte -

17.
April 2000 beschlossenen und später ausbezahlten Anerkennungsprämie sachwidrigen Motivation, dem Wunsch des Prof. Dr. Funk nachzukommen, eine sachlich nicht gerechtfertigte Sonderzahlung zu erhalten (vgl. B. [X.]). Der Ange-klagte Dr. [X.] befürwortete diese Prämie, obwohl er zuvor von den mündlich und schriftlich geäußerten Bedenken der [X.] zu den Sonderzahlungen für die aktiven Vorstandsmitglieder hin-sichtlich Vertragsgrundlage, Veranlassung und Größenordnung Kenntnis erhal-ten hatte.

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-
2.
Der Freispruch des Angeklagten Zwickel kann nicht deshalb [X.] werden, weil er den Sonderzahlungen nicht zugestimmt, sondern sich -
mit Rücksicht
auf die von ihm zu vertretenden Arbeitnehmerinteressen -
der Stimme enthalten hat.

Angesichts der Besonderheiten der Abstimmungen besteht für den [X.] keine Notwendigkeit, sich grundsätzlich mit der strafrechtlichen [X.] der einzelnen Mitglieder eines Gremiums bei Mehrheitsentscheidungen zu befassen. Denn nach den Feststellungen wusste der Angeklagte Zwickel bei seinen Stimmabgaben, dass sich die Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr.
[X.] bereits auf die Zuerkennung der Anerkennungsprämien ver-ständigt hatten und dass die Beschlüsse -
unabhängig von seinem eigenen [X.]sverhalten -
mit seiner Teilnahme an den [X.] würden. [X.] wollte er auch erreichen, weil er mit deren Inhalt nach den [X.]eilsfeststellungen einverstanden war. Damit hat er durch seine Stimm-enthaltungen vorsätzlich die Wirksamkeit der Beschlüsse herbeigeführt, so dass ihm das [X.] die Mehrheitsentscheidungen des Präsidiums zu Recht als Mittäter zugerechnet hat (vgl. [X.]/[X.] aaO
§ 25 Rdn. 19; [X.], Mittäterschaft in Gremien, in Amelung, Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der [X.], 63 ff., 70). Entgegen der Meinung der Verteidigung kann sich der Angeklagte Zwickel nicht mit Erfolg darauf beru-fen, die Beschlüsse wären mit demselben Ergebnis zustande gekommen, wenn er mit "Nein" gestimmt hätte. Denn dieser Einwand lässt den den Sachverhalt prägenden, für die rechtliche Einordnung wesentlichen Umstand unberücksich-tigt: Die Stimmenthaltung des Angeklagten Zwickel entsprach hier objektiv und subjektiv im Ergebnis einer "Ja-Stimme", die mit Rücksicht auf seine Stellung als Arbeitnehmervertreter lediglich nach außen nicht erkennbar werden sollte.
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27
-
3.
Die Freisprüche der Angeklagten [X.] und [X.]

vom Vor-wurf der Beihilfe zur Untreue haben auch unter dem Gesichtspunkt einer "straf-losen Hilfeleistung durch berufstypische neutrale Handlungen" keinen Bestand.

Die
von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. [X.]St 46, 107, 109 ff., 112 f.; [X.]R StGB § 27 Abs. 1 [X.] 20, § 266 Abs. 1 Beihilfe 3) tragen dem Umstand Rechnung, dass äußerlich neutrale be-rufsübliche Verhaltensweisen von Dritten zur
Begehung einer Straftat ausge-nutzt werden können. Die deshalb erforderliche Einschränkung der Beihilfest-rafbarkeit hat danach innerhalb des subjektiven Tatbestands aufgrund einer wertenden Betrachtung im Einzelfall zu erfolgen. Weiß der [X.]de nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, und hält er es lediglich für möglich, dass [X.] zur Begehung einer Straftat ausgenutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig keine strafbare Beihilfe, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten [X.] angelegen sein ließ. Zielt das Handeln des [X.] da-gegen ausschließlich auf eine strafbare Handlung und weiß dies der [X.], so ist sein Tatbeitrag als Beihilfe zu werten, weil dann [X.] den "[X.]" verliert, als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten ist und des-halb auch nicht mehr als sozialadäquat angesehen werden kann (vgl. [X.]St 46, 107, 112).

Es kann offen bleiben, ob diese zur Eingrenzung der Beihilfestrafbarkeit bei "berufstypischen neutralen Handlungen" entwickelten Kriterien der Sache nach weiter führen oder ob nicht vielmehr die Strafbarkeitsbeschränkung bei sachgerechter Auslegung ausreichend nach den herkömmlichen und allgemein anerkannten Regeln etwa über die objektive Zurechnung oder den Gehilfenvor-47
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satz erfolgen kann. Selbst wenn man der dargestellten Rechtsprechung folgt, scheidet nämlich nach den getroffenen Feststellungen unter diesem Gesichts-punkt eine Beihilfe zur Untreue nicht aus. Für die Angeklagten [X.] und [X.]

waren die Vorbereitung der [X.] sowie deren Um-setzung schon deshalb keine "berufstypischen Handlungen mit [X.]", weil sie damit gezielt die Zuwendung der Sonderzahlungen förderten. Bei ihren Hilfeleistungen kannten sie -
in gleicher Weise wie die [X.] Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel -
alle Umstände, welche die ob-jektive Pflichtverletzung begründeten. Soweit der Gehilfe einer Straftat seine unterstützende Tätigkeit innerhalb eines weisungsgebundenen Dienstverhält-nisses erbracht hat, liegt darin lediglich ein zu seinen Gunsten bei der Strafzu-messung zu berücksichtigender Umstand.

V. Demgemäß sind die Freisprüche aufzuheben. Eine Aufrechterhaltung der an sich fehlerfreien Feststellungen zum objektiven Sachverhalt kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die freigesprochenen Angeklagten die Tatvorwürfe bestreiten und das rechtsfehlerfreie Zustandekommen der Fest-stellungen mangels Beschwer nicht überprüfen lassen konnten (vgl. [X.] NStZ 1999, 206, 207; [X.] in [X.]. § 353 Rdn. 24 [X.]). Folglich muss auch nicht entschieden werden, ob das [X.] bei seiner Beweiswürdigung
-
wie die Staatsanwaltschaft meint -
rechtsfehlerhaft von Anerkennungsprämien und nicht von Zuwendungen zur Erleichterung und Beschleunigung der freund-lichen Übernahme oder zumindest der Übernahmeverhandlungen ausgegan-gen ist.

B. Anerkennungsprämie für den Angeklagten Prof. Dr. Funk

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Auch die Freisprüche der Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel vom Vorwurf der Untreue wegen der Zuwendung der Anerkennungsprämie an den Mitangeklagten Prof. Dr. Funk sowie die Freisprüche der Angeklagten [X.] und [X.]

vom Vorwurf der Beihilfe hierzu sind nicht frei von [X.] und deshalb aufzuheben.

[X.] Nach den [X.]eilsfeststellungen war der Angeklagte Prof. Dr. Funk von 1994 bis Mai 1999 Vorstandsvorsitzender der [X.]. Deren [X.] steigerte sich in diesem Zeitraum deutlich. Inspiriert durch die für die aktiven Vorstandsmitglieder vorgeschlagenen Prämien äußerte er spontan den Wunsch, selbst eine Sonderzahlung von der [X.] zu erhalten. Nachdem sich der Vertreter der Großaktionärin [X.] damit einverstanden erklärt hatte, vereinbarten am 4. Februar 2000 die Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr. [X.], aus dem für die leistungsstärksten [X.] des Telekommunikationsteams vorgesehenen Prämienfonds von ca. 16 ngewähren. Der Angeklagte Zwickel nahm telefonisch an der Beschlussfassung teil, enthielt sich aber der Stimme, wodurch er auch diesen Beschluss zustande bringen wollte. Allen drei [X.] war bewusst, dass der Ange-klagte Prof. Dr. Funk an einer Beratung und Abstimmung teilnahm, die ihn selbst begünstigte. Da in der Folgezeit vor allem wegen der Selbstbegünstigung Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit des Beschlusses entstanden waren, wurde die Prämie nicht ausbezahlt.

Nach dem Ausscheiden des Angeklagten Prof. Dr. Funk aus dem [X.] beschloss das Präsidium der [X.] am 17. April 2000 durch den neuen Aufsichtsratsvorsitzenden
Sir [X.] -
Chief Executive Officer von [X.] -
sowie die Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel, der sich 52
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-
wiederum der Stimme enthielt, dem Angeklagten Prof. Dr. Funk eine freiwillige s Beschlussprotokolls geschah dies, um seine maßgeblichen Beiträge zum wirt-schaftlichen Erfolg der [X.] und zur Steigerung des [X.] zu honorieren. Das tatsächliche Motiv der Angeklagten [X.] und Zwickel für die Prämienbewilligung war jedoch allein der Wunsch des Begünstigten, selbst auch eine Anerkennungsprämie zu erhalten. Sie gingen auch insoweit davon aus, die Beschlussfassung wahre die Grenzen unterneh-merischen Ermessens und hielten ihr Handeln für erlaubt. Ende April 2000 wurde die Prämie an Prof. Dr. Funk überwiesen.

I[X.] Das [X.] ist der Meinung, die Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel hätten sich auch in diesem Fall nicht wegen Untreue strafbar gemacht. Zwar hätten sie vorsätzlich ihre gegenüber der [X.] bestehende Vermögensbetreuungspflicht gravierend verletzt und die [X.] geschä-digt, weil sie die nicht im Unternehmensinteresse liegende Anerkennungsprä-mie aus einer sachwidrigen Motivation heraus willkürlich zuerkannt hätten. Den [X.] habe jedoch aufgrund einer fehlerhaften [X.]n Gesamtbetrachtung das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Ihr Verbotsirrtum sei unvermeidbar gewesen. Wenn sie Rechtsrat eingeholt hätten, wäre die [X.] einer freiwilligen Anerkennungsprämie,
deren aktienrechtliche Zulässigkeit zum damaligen Zeitpunkt weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum als problematisch behandelt worden sei, als rechtlich unbedenklich bezeichnet worden.
Die Angeklagten [X.] und [X.]

, die lediglich innerhalb ihres beruflichen Aufgabenbereiches die Tat gefördert hätten, hätten sich nicht we-gen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht. Es fehle an den besonderen Vo-raussetzungen, die bei einem berufstypischen Verhalten an den [X.] zu stellen seien.
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II[X.]
Dieser rechtlichen Würdigung ist zuzustimmen, soweit das [X.] annimmt, dass die Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel den objekti-ven Tatbestand der Untreue erfüllt haben. Wie sich aus den Ausführungen zu den Anerkennungsprämien für den Vorstandsvorsitzenden [X.] und die vier weiteren Vorstandsmitglieder (vgl. A. II[X.] 1.) ergibt, stand es den [X.] nicht frei, die in der Vergangenheit erbrachte, durch die dienst-vertraglichen Bezüge bereits abgegoltene Leistung durch eine Sonderzahlung zusätzlich zu honorieren. Denn die Prämie war für die [X.] ohne Nutzen. Hinzu kommt, dass die Zuwendung aufgrund sachwidriger Motivation und damit willkürlich beschlossen wurde. Dies folgt auch daraus, dass das [X.] beim Ausscheiden des Prof. Dr. Funk als Vorstandsvorsitzender für eine Anerkennungsprämie keinen Anlass gesehen und diese nicht zeitnah zuerkannt hatte.

[X.]
Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme, die Angeklagten Dr.
[X.] und Zwickel hätten sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.

Unter den gegebenen Umständen, vor allem angesichts der offensichtli-chen Pflichtwidrigkeit einer willkürlichen Zuwendung, hätten die Angeklagten Dr.
[X.] und Zwickel bei Anlegung der an die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums zu stellenden Anforderungen (vgl. [X.]St 3, 357, 366; 4, 1, 5 und 237, 242 f.) nach ihren Fähigkeiten und Kenntnissen einen eventuell gege-benen Irrtum vermeiden können. Dazu hätte es nicht einmal eines Rechtsrats bedurft. Bei Einholung von Rechtsrat durch eine sachkundige, neutrale Person hätte richtigerweise die Frage gestellt werden müssen, ob eine ausschließlich durch den Wunsch des Begünstigten motivierte, dem Unternehmen keinen Vor-56
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teil bringende Prämiengewährung rechtlich zulässig ist. Dies wäre mit Sicher-heit verneint worden.

V. Entgegen der Meinung der Verteidigung vermögen die [X.]eilsfeststel-lungen zur subjektiven Tatseite auch sonst einen Freispruch nicht zu tragen. Insofern braucht nicht entschieden zu werden, ob die Fehlvorstellung der [X.] Dr. [X.] und Zwickel -
entgegen der Meinung des [X.]s -
bereits einen den Vorsatz ausschließenden Irrtum darstellen würde.

1.
Die Ausführungen der [X.] zu den Vorstellungen dieser [X.] sind bereits in sich widersprüchlich. Nach den Feststellungen kann-ten sie ihre Vermögensbetreuungspflicht und ihr Vorsatz umfasste auch die Pflichtwidrigkeit ihres Handelns. Dies ist ohne nähere Erörterung mit der An-nahme fehlenden [X.] unvereinbar.

2. Außerdem beruhen die Feststellungen zum Irrtum auf einer lückenhaf-ten Beweiswürdigung. Insoweit wird auf die Ausführungen zu [X.]) Bezug genommen. In die Beweiswürdigung hat die [X.] vor allem nicht er-kennbar das gegen einen Irrtum sprechende Indiz einbezogen, dass die [X.] nicht die Verdienste des früheren Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Funk für die [X.] angemessen entlohnen sollte, sondern ohne hinreichenden unternehmensbezogenen Anlass aus willkürlichen Gründen [X.] aufgrund des Wunsches des Begünstigten zugewendet wurde. Die diesem Beweisergebnis entgegen stehenden Einlassungen der Angeklagten Dr.
[X.] und Zwickel hat sie nicht geglaubt und die sachwidrige [X.] ausdrücklich festgestellt. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme fehlen-den [X.] fern. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass sich der in führenden Positionen der [X.] Wirtschaft tätige Angeklagte 59
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Dr.
[X.] und der [X.] Zwickel für berechtigt gehalten haben könnten, in Millionenhöhe willkürlich -
so das angefochtene [X.]eil -
über das ihnen anvertraute [X.]svermögen verfügen zu dürfen. Auch hätte erörtert werden müssen, dass die ursprünglich bewilligte Prämie in Höhe von o-Verärgerung des neuen Aufsichtsratsvorsitzenden über Äußerungen des Ange-klagten Prof. Dr. Funk gegen Ende des [X.]. Schließlich er-weist sich die Beweiswürdigung auch im Hinblick darauf als lückenhaft, dass der Angeklagte Dr. [X.] am 17. April 2000 unmittelbar vor der [X.] von den rechtlichen Bedenken der [X.] gegen die Prämien für [X.] und die vier weiteren [X.] erfahren hatte; diese Bedenken beanspruchten indessen für die Sonderzahlung an Prof. Dr. Funk in noch stärkerem Maße Beachtung. [X.] diesen Umständen kann die Annahme eines Irrtums allein auf die Erwä-gung, die Hinweise der [X.] genügten nicht, um eine Kenntnis der [X.] oder Zweifel an der Rechtmäßigkeit positiv feststellen zu können, nicht rechtsfehlerfrei gestützt werden.

V[X.]
Der Freispruch der Angeklagten [X.] und [X.]

vom Vor-wurf der Beihilfe zur Untreue hat ebenfalls keinen Bestand. Eine [X.] scheidet auch hier nicht unter dem Gesichtspunkt "berufstypischen Handelns" aus (vgl. A. [X.] 3.). Soweit die Verteidigung zusätzlich einwendet, dass es unsicher gewesen sei, ob das Präsidium tatsächlich entsprechend der Beschlussvorlage entscheiden werde, stellt dies den [X.] nicht in Frage, weil dieser
nicht das sichere Wissen der Tatbegehung durch den Haupt-täter voraussetzt.

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-
C.
Abfindung der [X.]

Schließlich halten die Freisprüche der Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr.
[X.], Zwickel und [X.]

vom Vorwurf der Untreue in vier Fällen wegen der Abfindung der [X.] sowie der Freispruch des Angeklagten [X.]

vom Vorwurf der Beihilfe rechtlicher Überprüfung nicht stand und sind daher aufzuheben.

[X.] Hierzu hat das [X.] folgendes festgestellt:

Die [X.] gewährte den ehemaligen Vorstandsmitgliedern und deren Hinterbliebenen Pensionen, deren Höhe sie durch einen Vergleich der Fest-
mit der Alternativpension ermittelte. Der Festpension lag -
abhängig vom Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalls -
ein prozentualer Anteil des vor dem Ausscheiden zuletzt bezogenen [X.] zugrunde, [X.] sich die Alternativpension aus einem Prozentsatz der durchschnittlichen jährlichen Gesamtbezüge der aktiven Vorstandsmitglieder der jeweiligen Hie-rarchiestufe errechnete. Gezahlt wurde der höhere Betrag.

Mit Beschluss des Präsidiums vom 20. November 1998 wurde die Rege-lung über die Alternativpensionen, die zu unvorgesehen hohen Ansprüchen geführt hatte, für die aktiven Vorstandsmitglieder unter gleichzeitiger Erhöhung der Festpensionen abgeschafft. Für den damaligen Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Funk und die bereits pensionierten Vorstandsmitglieder galt weiterhin das alte [X.]. Der Angeklagte Prof. Dr. Funk, der nach der Über-nahme der [X.] durch [X.] in Zukunft fallende Vorstandsbe-züge und damit ein Absinken oder einen Wegfall der Alternativpensionen be-fürchtete, bereitete in Zusammenarbeit mit dem Angeklagten [X.]

eine 63
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pauschale Abfindung der zukünftigen Ansprüche auf die Differenz zwischen Alternativ-
und Festpension vor.

In der Präsidiumssitzung vom 27. März 2000 sprach der Angeklagte Prof. Dr. Funk die Abfindung der [X.] an, legte einen vorbereiteten Beschlussentwurf vor und versicherte, dass die [X.] rechtlich und versicherungsmathematisch geprüft worden seien. [X.] beschlossen die Angeklagten Dr. [X.], Zwickel und [X.]

, die sich auf das [X.] nicht vorbereitet hatten, einstimmig, 18 [X.] gingen sie von einer Reduzierung der durchschnittlichen Vorstandsver-gütungen und damit verbunden von einem Absinken oder dem Wegfall der Al-ternativpensionen in der Zukunft aus. Sie erkannten, dass bei Beibehaltung der bisherigen Pensionsregelung die [X.] langfristig ihren wirtschaftlichen Wert verlieren würden.

Durch weitere Beschlüsse erhöhte das Präsidium in der Folgezeit die [X.] für zwei Pensionäre wegen unberücksichtigt gebliebener per-sönlicher Umstäne-schloss es die Auszahlung der Abfindung als jährliche Rente auf die Dauer von 15 Jahren, was Mehr

Die Präsidiumsmitglieder waren bei ihren Entscheidungen der Meinung, zur Abfindung der Alternativpensionen berechtigt zu sein, insbesondere dadurch drohende gerichtliche Auseinandersetzungen mit den Pensionären vermeiden zu können. Nachdem die Pensionäre und Hinterbliebenen ihr Ein-68
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36
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verständnis mit den beschlossenen Abfindungen erklärt hatten, wurden die Be-träge ausbezahlt.

I[X.]
Das [X.] vertritt die Auffassung, die Beschlüsse über die Ab-findung der [X.] seien im Ergebnis nicht als Untreue zu bewerten. Bei der Grundentscheidung vom 27. März 2000 hätten die [X.]mitglieder zwar ihre gegenüber der [X.] bestehende [X.] verletzt, weil sie in Zukunft tatsächlich nicht mehr be-stehende Ansprüche abgefunden hätten. Dies habe nicht im [X.] gelegen. Die Pflichtverletzung sei jedoch nicht gravierend gewesen, da die Ertrags-
und Vermögenslage der [X.] gut gewesen sei, die Präsidiumsmitglieder nicht aus sachwidrigen Motiven gehandelt hätten und sie wegen des bestehenden Prozessrisikos zu Recht von einem Vergleich [X.] seien. In den weiteren Fällen fehle es wegen der [X.] bereits an einem Pflichtenverstoß. Mangels einer Haupttat scheide eine Straf-barkeit des Angeklagten [X.]

wegen Beihilfe zur Untreue aus.

II[X.] Die [X.]eilsgründe tragen die Freisprüche der Angeklagten nicht.

1. Die zur Grundentscheidung vom 27. März 2000 über die Abfindung der [X.] getroffenen Feststellungen sind lückenhaft, so dass nicht überprüft werden kann, ob die Präsidiumsmitglieder die Grenzen unternehmerischen Ermessens überschritten und deshalb die [X.] pflichtwidrig geschädigt haben. Dem [X.]eil ist insbesondere nicht zu [X.], welcher Wert den künftigen [X.]n -
jedenfalls der Größenordnung nach -
unter Berücksichtigung von versicherungsmathema-tischer Zahlungsdauer und der zu erwartenden Absenkung der Vorstandsgehäl-ter unter dem Einfluss der neuen Konzernmutter [X.] objektiv beizumes-71
72
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sen war und wie sich die zuerkannten Beträge dazu verhalten. Aus dem Ge-samtzusammenhang der [X.]eilsgründe ergibt sich lediglich, dass das [X.] langfristig von einer stark abnehmenden Werthaltigkeit der [X.] und damit von einem geringfügigen Wert ausgegangen ist. Da die variable Alternativpension nur dann zu bezahlen war, wenn sie die Festpen-sion überstieg, hätte auch deren jeweilige Höhe mitgeteilt werden müssen.

Entgegen der Meinung der Verteidigung sind die fehlenden [X.] nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich die Abfindungsentscheidung not-wendigerweise innerhalb der Grenzen des auch insoweit bestehenden, wenn auch durch versicherungsmathematische Vorgaben beschränkten unternehme-rischen Handlungsspielraums bewegte. Denn wegen der dargestellten Lücken ist nicht überprüfbar, ob mit Blick auf die Vermögensbetreuungspflicht der [X.]smitglieder die Grenzen des Spielraums noch eingehalten sind. Aus denselben Erwägungen kann die Feststellung des [X.], die Angeklag-ten seien von einem Vergleich ausgegangen, die Freisprüche entgegen der von der Verteidigung geäußerten Auffassung nicht tragen. Die von ihr angestellte Erwägung, den Pensionären habe möglicherweise ein Anspruch auf Anpas-sung der Pensionszusagen zugestanden, wird durch die Feststellungen nicht gestützt.

2. Auch die Freisprüche zu den drei Folgeentscheidungen über die Ab-findung der [X.] können nicht bestehen bleiben. Zum einen waren die Erhöhungen der Abfindungen für zwei Pensionäre sowie die Umrechnung der Abfindung einer Hinterbliebenen in eine Rentenzahlung ab-hängig von der am 27.
März 2000 getroffenen Grundentscheidung und mit die-ser untrennbar verbunden. Zum anderen sind auch die Feststellungen zu den Folgeentscheidungen lückenhaft. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob es 74
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sich gegenüber der Grundentscheidung -
wie das [X.] angenommen
hat -
um selbständige Pflichtverletzungen handelt.

D. Einstellung von Fall I[X.] 6. der [X.]eilsgründe ("TOPP-200-Beschluss")

Das Verfahren wegen des Vorwurfs der Untreue durch eine pflichtwidrige Zuerkennung des "[X.]" -
eines erfolgsabhängigen, variablen Be-standteils der Vergütung der Vorstandsmitglieder -
ist auf die Revision der Staatsanwaltschaft gemäß § 260 Abs. 3 [X.] durch [X.]eil einzustellen. Denn es fehlt insoweit aus den in der Antragsschrift des [X.] dar-gestellten Gründen an der Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen [X.]. Der Tatkomplex, der von der Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung gemäß § 154 a Abs. 1 [X.] von der Strafverfolgung vorläufig ausgeschieden worden war, konnte durch Beschluss des [X.] nicht wirksam in das Verfahren einbezogen werden, weil die [X.] über den [X.] und die Pensionsabfindungen mangels einer inhaltlichen Verknüpfung nicht zur selben prozessualen Tat gehören. Das Einstellungsurteil geht im Falle fehlen-der Anklage einer Aufrechterhaltung des Freispruchs vor (vgl. [X.]St 46, 130, 135 ff.; [X.], [X.] 48. Aufl. §
260 Rdn. 44 f.), so dass es keiner Er-örterung bedarf, ob die Freisprüche rechtlicher Nachprüfung standhalten wür-den.

E. Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf folgendes hin:

[X.] Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass sich der An-geklagte [X.] durch seine Mitwirkung an der Vorbereitung und der Umset-76
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zung der Beschlüsse über die ihm und den anderen Vorstandsmitgliedern ge-währten freiwilligen Sonderzahlungen lediglich wegen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht haben kann; denn ihn traf im Zusammenhang mit diesen Be-schlüssen keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der [X.]. Daher kommt bei ihm eine als Mittäter begangene Untreue nicht in Betracht.

Zwar hat der Vorstandsvorsitzende einer Aktiengesellschaft als deren Geschäftsführer und Vertreter (§
76 Abs.
1, §
77 Abs.
1, § 78 Abs.
1 [X.]) grundsätzlich die Pflicht, die Vermögensinteressen der [X.] zu wahren, insbesondere Schaden von dem [X.]svermögen abzuwenden, und damit eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des §
266 Abs.
1 StGB.
Dies gilt jedoch nicht für Entscheidungen, die im weitesten Sinne die Bezüge der Vorstandsmitglieder betreffen. Diese werden durch das Aktiengesetz nicht nur aus der Vertretungsmacht, sondern auch aus der [X.] ausgeklammert und sind dem Präsidium (Aufsichtsrat) in [X.] Zuständigkeit zugewiesen (§
87 Abs.
1 und
2, §
112 [X.]). Das hat seinen Grund nicht nur darin, dass insoweit die [X.] zum Aus-schluss von [X.] durch ein anderes Organ vertreten werden muss. Vielmehr wird hierdurch auch der Tatsache Rechnung getragen, dass bei der Regelung der Vorstandsbezüge die Vermögensinteressen von [X.] und Vorstandsmitglied nicht gleichgerichtet sind, sondern -
auch soweit nicht die eigenen, sondern die Bezüge anderer Vorstandsmitglieder betroffen sind -
typi-scherweise in die entgegen gesetzte Richtung gehen. Ist dieser Entschei-dungsbereich aber rechtlich aus den Befugnissen der Vorstandsmitglieder aus-geklammert, so kann diese insoweit auch keine Pflicht zur Betreuung der [X.] der [X.] treffen. Allein ihre faktischen Einwirkungs-möglichkeiten auf die entsprechenden Beschlüsse des Präsidiums ([X.]) ändern an dieser Rechtslage nichts.
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I[X.]
Stellt sich der Sachverhalt dem neuen Tatrichter zur objektiven Tatsei-te in seinen wesentlichen Elementen ebenso dar, wie er im angefochtenen Ur-teil festgestellt ist, wird die Strafbarkeit der Angeklagten maßgeblich von den Feststellungen zur subjektiven Tatseite abhängen. Je nach dem
Stand ihrer (Un-)Kenntnis von den Tatsachen und der eigenen (Fehl-) Bewertung ihres Verhaltens könnten sie in einem den Vorsatz und damit die Strafbarkeit aus-schließenden Tatbestandsirrtum (§§
15, 16 StGB) oder in einem vermeidbaren oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§
17 StGB) gehandelt haben. Die Abgren-zung im einzelnen dürfte sich als schwierig erweisen, wie dies bei [X.] mit stark normativ geprägten objektiven Tatbestandsmerkmalen (hier in §
266 Abs. 1 StGB die Verletzung der Pflicht, die Vermögensinteressen wahr-zunehmen) häufig der Fall ist und gerade für den zu beurteilenden Sachverhalt auch durch entgegen gesetzte Stellungnahmen in der Literatur belegt wird (vgl. u.a. einerseits Arzt/[X.], Strafrecht BT § 22 Rdn. 69; [X.] NStZ 2005, 276, 277; [X.] in [X.] für [X.] ff. und andererseits [X.] in [X.]. § 266 Rdn. 153 f.; Kindhäuser in [X.]. § 266 Rdn. 179; [X.]/[X.] aaO § 266 Rdn. 77; [X.] 1990, 145, 171; [X.], [X.]. §
21 Rdn. 23).

Angesichts der Ungewissheit, welche Feststellungen der neue Tatrichter insoweit gegebenenfalls treffen wird, und insbesondere der Vielgestaltigkeit der denkbaren Sachverhaltsgestaltungen, wäre ein Versuch, für alle in Betracht kommenden Vorstellungen und Motivationen Hinweise auf die -
nach Auffas-sung des [X.]s -
zutreffende rechtliche Einordnung zu geben, von [X.] verfehlt; dies gilt auch deshalb, weil weder das [X.] noch der -
ge-gebenenfalls in anderer Besetzung entscheidende -
[X.] in einem etwaigen neuen Revisionsverfahren daran gebunden wären. Die schriftlichen Stellung-nahmen von [X.]schaft und Verteidigung sowie die Erörterung der 81
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Fragen in der Hauptverhandlung geben aber Anlass zu folgenden Anmerkun-gen:

Eine sachgerechte Einordnung etwaiger Fehlvorstellungen oder -bewer-tungen der Angeklagten wird sich nicht durch schlichte Anwendung einfacher Formeln ohne Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrach-tungen erreichen lassen. Die Annahme etwa, dass jede (worin auch immer [X.]) fehlerhafte Wertung, nicht pflichtwidrig zu handeln, stets zum [X.] führt, weil zum Vorsatz bei der Untreue auch das Bewusstsein des [X.] gehöre, die ihm obliegende Vermögensfürsorgepflicht zu verletzen, kann nicht überzeugen. Umgekehrt könnte der [X.] auch der Auffassung nicht folgen, dass es für die Bejahung vorsätzlichen Handelns ausreicht, wenn der Täter alle die objektive Pflichtwidrigkeit seines Handelns begründenden tatsächlichen Umstände kennt und dass seine in Kenntnis dieser Umstände aufgrund unzutreffender Bewertung gewonnene fehlerhafte Überzeugung, sei-ne Vermögensbetreuungspflichten nicht zu verletzen, stets nur als Verbotsirr-tum zu werten ist.

Ausgehend von den [X.] Feststellungen des [X.] zum objektiven Sachverhalt und mit Blick auf seine Ausführungen zu den [X.] der Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. [X.] und Zwickel neigt der [X.] etwa hinsichtlich der Anerkenntnisprämien für den Angeklagten Dr.
[X.] zu
folgender Bewertung:

War den [X.] -
was allerdings kaum anders vorstellbar sein dürfte -
bewusst, dass die Sonderzahlungen für die [X.] in der gegebenen Situation (Übernahme des Unternehmens durch [X.] und Ausscheiden von [X.]) ohne jeden Nutzen war, so dürfte ihre irrige An-83
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nahme, zur Bewilligung der Prämien gleichwohl berechtigt gewesen zu sein, den Vorsatz unberührt lassen und lediglich einen Verbotsirrtum begründen. Wer als Verwalter fremden Vermögens in Kenntnis seiner Vermögensfürsorge-pflicht eine Maßnahme trifft, die dem Inhaber des betreuten Vermögens keinen Vorteil bringen kann und deswegen einen sicheren Vermögensverlust bedeutet, kennt nicht nur die Tatsachen, die rechtlich als Verletzung der Vermögensfür-sorgepflicht zu bewerten sind. Er weiß, weil das Verbot, alles das Vermögen sicher und ausnahmslos Schädigende zu unterlassen, zentraler Bestandteil der Vermögensfürsorgepflicht ist, vielmehr zugleich auch, dass er diese seine Pflicht verletzt. Wenn die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr.
[X.] und [X.] -
wie es nach den Feststellungen des angefochtenen [X.]eils der Fall war -
gemeint haben, "aufgrund ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit"
zu den Zahlungen berechtigt zu sein, liegt es nahe, dass sie in Kenntnis dessen, dass ihr Verhalten für die [X.] sicher nachteilig war und mithin ihre Vermögensfürsorgepflicht eigentlich verletzte, gleichsam einen nicht bestehen-den Erlaubnissatz in Anspruch genommen haben. Eine solche Fehlvorstellung wird aber von § 17 StGB und nicht von § 16 StGB geregelt.

Dasselbe gilt noch deutlicher hinsichtlich der Anerkennungsprämie für Prof. Dr. Funk: Sollten die Angeklagten Dr. [X.] und Zwickel tatsächlich geglaubt haben, zu der das Vermögen der [X.] schädigenden

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Zuwendung allein deswegen berechtigt zu sein, weil diese dem Wunsch des Angeklagten Prof. Dr. Funk entsprochen habe, so liegt die Annahme eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums fern.

[X.]

[X.] [X.]

von [X.] Becker