Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.07.2010, Az. IX ZR 118/09

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 118/09 vom 1. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] am 1. Juli 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des [X.] in [X.] des [X.] vom 14. Mai 2009 wird auf Kosten der Kläger [X.]. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 440.356,71 • fest-gesetzt. Gründe: Die statthafte Nichtzulassungsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. 1 1. Die Frage, ob es zu den Pflichten eines mit der Einlegung der [X.] beauftragten Rechtsanwalts gehört, zu prüfen, ob die Ge-hörsrüge gemäß § 321a ZPO in der Instanz eingelegt worden ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie ist ohne weiteres zu bejahen. Hiervon sind auch die Instanzgerichte ausgegangen. 2 2. Auf die Grundsatzfrage, ob im Lichte der justiziellen Grundrechte und des Art. 14 GG eine Umkehr der Beweislast oder jedenfalls [X.] - 3 - rungen geboten sind, wenn die Eigentümer den [X.] über das Ausmaß von [X.], die sie für Schäden an ihrem Eigentum verantwortlich machen, wofür es weitere amtliche Hinweise gibt, nicht führen können, weil es die für den Zustand des Wassers verantwortliche [X.] pflichtwidrig unterlassen hat, die hierfür erforderlichen Messungen durchzufüh-ren bzw. zu dokumentieren, kommt es nur an, wenn sie im Ausgangsrechts-streit bereits zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist. Sie muss sich schon in dem Verfahren der Verfassungsbeschwerde gegen den Be-schluss des [X.] gestellt haben. Der erstmaligen Gel-tendmachung eines hierauf gestützten Verfassungsverstoßes in der [X.] hätte der Grundsatz der Subsidiarität entgegengestanden. Dieser verlangt neben der Erschöpfung des Rechtsweges, dass - sofern eine bestimmte Normauslegung angestrebt wird, die ohne verfassungsrechtliche Erwägungen nicht begründbar ist, oder der Antrag auf Zulassung eines Rechts-mittels oder das Rechtsmittel selbst auf die Verletzung von Verfassungsrecht gestützt wird - der Verfassungsverstoß schon in den Instanzen geltend gemacht wird ([X.] 112, 50, 62). Die Nichtzulassungsbeschwerde trägt nichts dazu vor, dass bereits im Verfahren vor dem [X.] und dem [X.] geltend gemacht worden ist, eine Umkehr der Beweislast sei aus verfassungs-rechtlichen Gründen geboten. Sie beschäftigt sich insoweit nur mit den Ent-scheidungen des Landgerichts [X.] und des [X.] im [X.] gegen den Beklagten und den Anforderungen dieser Ge-richte an die Beweislast. Dem mit der Einlegung der Verfassungsbeschwerde beauftragten Beklagten ist aber nur anzulasten, das Verfahren gemäß § 321a ZPO nicht durchgeführt zu haben. In diesem Verfahren hätte lediglich ein be-4 - 4 - reits vorliegender Gehörsverstoß gerügt, also nicht erstmals die verfassungs-rechtliche Argumentation in das Verfahren eingebracht werden können. 3. Im Übrigen sind die Voraussetzungen, unter denen ein durch öffentli-che Versorgungsleistungen geschädigter Abnehmer sich auf eine Beweislast-umkehr berufen kann, weil der Wasserversorger seinen Untersuchungs- und Dokumentationspflichten nicht nachgekommen ist, in der Rechtsprechung des [X.] geklärt ([X.], Urt. v. 25. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 2935). Der Zulassung der Revision zur nochmaligen Klärung dieser Frage bedarf es nicht. Ob solche Untersuchungs- und Dokumentationspflichten ver-letzt worden sind und somit die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr vorliegen, ist im Einzelfall zu prüfen; kommt es hierbei zu einem Subsumtions-irrtum, rechtfertigt dies nicht die Zulassung der Revision. Die [X.] geht selbst davon aus, dass sich das Berufungsgericht mit den Voraussetzungen für die Annahme einer Beweislastumkehr oder von Beweislasterleichterungen in dem hier gegebenen Einzelfall befasst hat. Die Unzufriedenheit der Kläger mit dem Ergebnis der - auch auf die gebotenen ver-fassungsrechtlichen Erwägungen - gestützten Entscheidung des [X.] stellt keinen Grund dar, von einer Gehörsverletzung auszugehen. 5 - 5 - 4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraus-setzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. 6 Ganter Raebel [X.] Pape [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 08.08.2008 - 1 O 389/07 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 14.05.2009 - 9 U 122/08 -