Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2001, Az. X ZR 188/98

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 188/98Verkündet am:25. September 2001[X.]itzJustizangestellteals Urkundsbeamtinder [X.]eschäftsstellein der [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. September 2001 durch [X.], Scharen, die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. April 1998 verkün-dete Urteil des 2. [X.]s ([X.]) des [X.] abgeändert:Die Nichtigkeitsklage wird abgewiesen.Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung [X.] die [X.] erteilten eurischen [X.]atents 0 275 479 ([X.]), das aufeiner Anmeldung vom 14. Dezember 1987 beruht, [X.] welche die [X.]rioritt eineritalienischen [X.]atentanmeldung vom 23. Dezember 1986 in Anspruch genom-men worden ist. [X.]atentanspruch 1 des in der Verfahrenssprache Englisch ver-öffentlichten [X.] lautet wie [X.] ([X.]) inside the shed of weaving looms with continuous weftfeed - of the type comprising two [X.]s (1) hav-ing substantially horizontal laying position and moved to and [X.]omalong a direction parallel [X.] ([X.]) and to the sley, and a plu-rality of hook guide elements (3) for the straps aligned on the sley,[X.] positioned in a plane [X.] in [X.] (1) comprise at least one [X.] (2) extending lengthwise thereof on at least one of the larg-est faces of the straps (1) themselves, and in that the hook guideelements (3) engage [X.] (2) of the straps (1) andform for them pairs of bilateral guides operation according to atleast two orthogonal planes, [X.] (3) [X.] ([X.]), and the straps (1) [X.] (3) at least towards the reed ([X.])."- 4 -Wegen der unmittelbar oder mittelbar auf Anspruch 1 rckbezogenenAnsprche 2 bis 6 wird auf die [X.]chrift verwiesen.Mit ihrer Nichtigkeitsklage hat die Klrin geltend gemacht, der [X.]egen-stand des [X.] sei nicht patentfig, da er sich [X.] den Fachmann innaheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergebe.Die Beklagte hat Abweisung der Klage begehrt und das Streitpatenthilfsweise irter Fassung verteidigt.Das [X.] hat unter Abweisung der Klage im rigennach dem ersten Hilfsantrag der Beklagten erkannt und das [X.] der [X.] dadurch teilweise [X.] nichtigerklrt, daß in den erteilten [X.]atentanspruch 1 ([X.] Fassung) in [X.]. 7Z. 30 vor dem Wort "said" eingeft wird "passreinstimmend" und sichdie [X.] bis 6 jeweils unmittelbar oder mittelbar auf diesen [X.].[X.]egen dieses Urteil haben beide [X.]arteien Berufung eingelegt.Die Klrin beantragt,unter [X.] der Berufung der Beklagten das [X.] [X.] nichtig zu erklren.Die Beklagte beantragt,- 5 -unter [X.] der Berufung der Klrin die Klage in vollemUmfange abzuweisen.Der [X.] hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichenSachverstigengutachtens. Dieses [X.]utachten hat der [X.]. [X.] mlich erltert und erzt.[X.]:Von den zulssigen Berufungen hat lediglich diejenige der [X.]; sie [X.] zur vollstigen Abweisung der Nichtigkeitsklage.[X.] 1. Die Erfindung nach dem Streitpatent betrifft den Bereich sctzen-loser [X.]n, bei denen mittels [X.]reifer der Schußfaden in das durchobere und untere Webkettenlage sowie das [X.] gebildete [X.] ein-gebracht wird. Bei der gattungsgemßen Art, [X.] welche das Streitpatent eineNeuerung vorschlt, befindet sich der jeweilige [X.]reifer an der [X.]itze [X.], der in der Regel gelocht ist r in die Löcher eingreifende [X.] parallel zum [X.] und der [X.] und herbewegt wird. Wieder gerichtliche Sachverstige angegeben hat und zwischen den [X.]arteiennicht streitig ist, war es zum [X.]riorittszeitpunkt des [X.] bekannt, alsTrr entweder einen nadelartigen [X.]reiferstab zu verwenden, der als rechtbiegesteifes Element ausgebildet ist, oder ein weit flexibleres Band einzuset-zen, das auf das Zahnrad aufgewickelt werden kann, wodurch sich in der Ab-messung schmalere Webstle ergeben. Das Streitpatent verwendet in der- 6 -gemû Art. 70 Abs. 1 E[X.]Ü maûgeblichen [X.]n [X.]rache zur Kennzeich-nung des [X.] den Begriff "[X.]". Diese Ausdrucksweisebedeutet dem Fachmann, [X.] das Streitpatent [X.] [X.]n mit [X.]reifer-band eine Lehre zum technischen Handeln geben soll. Der [X.] hat keinedurchgreifenden Zweifel, bei der Beantwortung dieser Streit[X.]age der [X.]arteienden Aus[X.]ungen des gerichtlichen Sachverstigen zu folgen, der [X.] hat, [X.] die im erteilten [X.]atentanspruch 1 zur Kennzeichnung des [X.]rei-fertrrs gebrauchte Bezeichnung eindeutig als eine Eingrenzung auf [X.]rei-ferband-[X.]n zu verstehen sei, weil "strap" einen Streifen oder einBand bezeichne, wrend [X.] biegesteife [X.] die Bezeichnung"[X.]" oder "arm" gebrchlich sei. Denn [X.] B. ist auf [X.]rund seiner be-ruflichen Ttigkeit als Leiter einer auf den Textilmaschinenbau ausgerichtetenEntwicklungsabteilung und der wissenschaftlichen Bescftigung mit Webma-schinen im Rahmen seiner Dissertation in der Lage, dies sachgerecht zu [X.]. [X.] das Streitpatent tatschlich nicht den Bereich der weitgehendbiegesteifen Nadel-[X.]n betrifft, [X.] an der Darstellung in[X.]. [X.] 4 ff. der Beschreibung des [X.] deutlich, weil dort bereitshalbsteife [X.]reiferr als nachteilig abgelehnt werden. Jedenfalls, was [X.] "[X.]" anlangt, wird die Aussage des gerichtlichen Sachver-stigen auûerdem durch die Darstellung in der zum Stand der Technik gehö-renden US-[X.]S 2 125 894 ([X.]. [X.]) besttigt.2. Die [X.]chrift gibt an, [X.] es bei [X.], die mit [X.]reiferrn arbeiten, problematisch sei, die den [X.]tragenden [X.]reifer bei ihrer Hin- und Herbewegung im [X.] auf der kor-re[X.]n [X.] zu halten, die Atzung der bewegten Elemente undder an der Bewegung mitwirkenden Teile in [X.]renzen zu halten sowie scli-- 7 -che und zu [X.]uch [X.]ende [X.]annungen [X.] die [X.] zu vermeiden.Hieraus ersich unterschiedliche und einander widersprechende [X.]. Nach den weiteren Angaben der [X.]chrift ist es keiner dervier sodann abgehandelten [X.] Stand der Technik gelungen, die-sem komplexen Anforderungsprofil vollstig z. [X.]n mitzwei parallelen und eng zusammenstehenden Reihen von Elementen zumbeidseitigen [X.]en der [X.]reiferr in dem [X.] haben danach vor [X.] zrmûiger Abnutzung der [X.] sowie zu [X.]annungsbrchen oderzum Einklemmen und Zerschneiden von F[X.]. Durch eine Verbesse-rung der Form des Sitzes der hakenförmigen Elemente, die das [X.]reiferband[X.]en, konnte nur das Risiko vermindert werden, [X.] Kett[X.]griffen wer-den. Eine Alternative, die auf die Reihe von [X.]ungselementen nahe [X.] verzichtet, war hingegen durch [X.]robleme des [X.]reiferbandschwin-gens geprt, ohne auch nur bei der Abnutzung eine Verbesserung zu bringen.Die andere, nur mit einer einzigen Reihe von Haken arbeitende Lösung, beiwelcher Band und [X.]reifer unten auch von den [X.] unteren Webketten-lage getragen werden, ist nach den Angaben der [X.]chrift schlieûlichdeshal, weil die [X.]ung nicht przise ist, obwohl sie ein Trim-men des Webkammes und die Verwendung von halbsteifen [X.]reiferrnvoraussetzt, was hohe Kosten verursacht.3. Die Erfindung soll demgemû Mittel zum [X.]en der Hin- und Herbe-wegung eines [X.]aares den [X.] tragender [X.]reifer im Fach einer Web-maschine mit kontinuierlicher [X.]zu[X.]ung zur Verfstellen,welche die genannten [X.]robleme - wie es in der [X.]chrift heiût -grlich lösen.- 8 -Der solche Mittel betreffsungsvorschlag besteht nach [X.] in der erteilten Fassung im einzelnen in der Kombination folgenderMerkmale:Es sind vorhanden1.eine Mehrzahl von [X.]n, diea)zu dem Blatt der [X.] weisen,b)in [X.] rechtwinklig zum Blatt positioniert sind,c)in Richtung auf das Blatt offen sind;2.zwei gestrec[X.] [X.]reiferr ("[X.]s"), diea)auf der Weblade der [X.] ausgerichtet sind,b)eine im wesentlichen horizontale Lage haben,c)sich wenigstens zu dem Blatt hir die Haken[X.]ungs-elemente hinaus erstrecken,d)entlang einer Richtung parallel zu dem Blatt und der[X.] und herbewegt [X.] -e)wenigstens eine unterschnittene Aussparung ("[X.]") aufweisen,f)die sich ihrerseits isrichtung in einer der breiterenSeiten der [X.] selbst erstreckt.3.a)Die [X.] stehen in Eingriff ("[X.] der unterschnittenen Aussparung [X.])bilden [X.] die [X.] [X.]aare von bilateralen [X.]ungen, [X.] wenigstens zwei rechtwinklige Ebenen wirken.Wie es auch der gerichtliche Sachverstige ausweislich seiner [X.] im schriftlichen [X.]utachten verstanden hat, besteht diessung [X.] speziellen aufeinander abgestimmten [X.]rofilierung von [X.]n und Ha-ken[X.]ungselementen. Der [X.] Begriff "undercut groove" weist [X.] dabei an, [X.] jedes Band unten eine Aussparung aufweist. Der [X.]" im Zusammenhang mit ihrem Ort besttigt, [X.] nach dem[X.]egenstand des erteilten [X.]atentanspruchs 1 der zu einwrts gerichteten undtieferliegenden Flchen [X.]ende, formgebende [X.]rozeû an den [X.]n selbstvorgenommen sein soll. Der [X.] Ausdruck "engage" ist dem Fachmann,wie der gerichtliche Sachverstige weiter angegeben hat, [X.] das [X.] eines [X.]etriebes bekannt. Seine Verwendung imerteilten [X.]atentanspruch weist deshalb entgegen der Meinung, die das [X.] zum erteilten und hauptschlich verteidigten [X.]atentanspruch1 vertreten hat, darauf hin, [X.] die [X.] [X.] hinaus in der Vertiefung der [X.] eingreifend zur [X.]a-- 10 -ge kommen und die [X.] dort mit wenigstens einer ihrer Ebenen [X.]en [X.]. Durch die hierzu rechtwinklig verlaufende, weitere [X.]ungsebene an [X.] ist es mlich, die [X.] und mit ihnen die [X.]reiferin insgesamt zwei rechtwinklig zueinander liegenden Ebenen zu [X.]en und [X.] jedwedem Ausweichen von der vorgeschriebenen Bahn innerhalb des[X.]es zu hindern. Dadurch kommt es trotz der geringen Biegesteifigkeitvon [X.]n und der [X.], die bei [X.] und Herbewegung entstehen, zu keinem Flattern. Dabei kann der [X.]reifer-trr als [X.] gestaltet werden, was der [X.]efahr von Kettf-denbrchen begegnet. Durch die Aussparung im Band selbst kicht nurdie bewegten Massen verringert werden; auch die zur [X.]ung geeigneteKontaktflche lût sich in vorteilhafter Weise gestalten, vor allem rlediglich ebenen [X.]n ohne Aussparung [X.]. Das erlaubt, nachteilighohe Reibung zu vermeiden sowie Verschleiû und Verschmutzung durch Mate-rialabrieb zu begegnen.I[X.] Es kann nicht festgestellt werden, [X.] der [X.]egenstand des [X.] des [X.] in der erteilten Fassung nach den Art. 52 bis 57E[X.]Ü nicht patentfig sei.1. Die Lehre nach Anspruch 1 des [X.] in der erteilten [X.] neu. Keine Entgegenhaltung weist smtliche Merkmale der [X.]) Die US-[X.]S 2 125 894 ([X.]. [X.]) betrifft ebenfalls Mittel zum [X.]ender Hin- und Herbewegung eines [X.]aares den [X.] tragender [X.]reifereiner [X.] mit kontinuierlicher [X.]zu[X.]ung. [X.] 11 -[X.]. 6 und der Beschreibung hierzu weist die Vorrichtung innerhalb des Fachesentlang einer Linie, die offenbar rechtwinklig zum Blatt verlft, mehrere [X.] auf das Blatt offene [X.] auf, wie sie in [X.]. 7 n-her dargestellt sind ([X.] 1). Diese Elemente dienen jedoch zur[X.]ung einer Nadel, weshalb jedenfalls die Merkmale der [X.]bei diesem Stand der Technik nicht verwirklicht sind.[X.] der ge[X.]en Nadel kann allerdings von einer Verwirklichungder Merkmale 2 a bis d gesprochen werden. An einer sseite der Nadel istferner ein vorzugsweise unten geringfirstehender Streifen angebracht,der auch einstckig mit der Nadel ausgebildet sein kann und die [X.]ung derNadel durch die [X.] vermittelt. Durch den Überstand [X.] ein Rcksprung in dem durch Nadel und Streifen gebildeten [X.]esamtprofil,in den die [X.] in einer Weise eingreifen (Merkmal 3 a),die Merkmal 3 b entspricht.b) Der [X.] des ferner entgegengehaltenen Aufsatzes"[X.]reiferwebmaschinen" von Dipl.-Ing. (FH) R. Zeller ([X.]. [X.]) reicht keinesfallsweiter als derjenige der US-[X.]S 2 125 894, wie die Errterung des Aufsatzes inder mlichen Verhandlung ergeben hat. Er behandelt ebenfalls eine Nadel-[X.]. Bei ihr hat der [X.]reiferstab selbst lediglich ein im [X.], senkrecht stehendes [X.]rofil. Beide Schmalseiten werden von ha-kenartigen [X.]ungselementen umgriffen. Nach der Beschreibung soll der[X.]reiferstab so auf seiner ganzen [X.] ge[X.] sein. Bei [X.] der Technik fehlt also neben der [X.] auch eine [X.]estal-tung, wie sie nach [X.] 3 erforderlich ist.- 12 -c) Der durch die [X.] 876 ([X.]. [X.] vorgeschlagene sctzenloseWebstuhl arbeitet nach der Beschreibung zwar mit [X.]n. Mit zwei Fh-rungseinrichtungen hat er auch eine Mehrzahl von [X.]ungselementen. [X.] sich jedoch nicht um Elemente, die als [X.] [X.] werden [X.]n. Denn sie erzielen ihre Wirkung auf ferromagnetischeWeise mittels magnetischer [X.]ungsfelder [X.] die [X.]reifer ausschlieûlich in [X.] des Faches. Nach der Erlterung der Klrin im Verhandlungstermin [X.] nur deshalb in den [X.]rozeû einge[X.] worden, um [X.], [X.] auch [X.] mit einer unteren Vertiefung zum Stand der [X.]) Auch die angebliche Vorbenutzung ([X.]. [X.] bis [X.]1), welche [X.] als ein weiteres Beispiel [X.] mit unterer Vertiefung profilierte [X.]geltend gemacht hat und die Ende 1985/Anfang 1986 stattgefunden [X.], vermag die Neuheit des erteilten Anspruchs 1 nicht in [X.]age zu stellen,und zwar auch deshalb, weil die behaupteten Angebote und Lieferungen aus-schlieûlich [X.]reiferr betrafen und die Darlegung der Klrin keine Anga-ben dazu beinhaltet, wie die [X.]ungsmittel beschaffen gewesen sein sollen,mit denen diese [X.] in einer [X.] zusammenwir[X.]n. [X.] der Verwirklichung der Merkmale der [X.]ruppen 1 und 3 kann deshalb nichtausgegangen werden.2. Der [X.] hat auch nicht die [X.] den Erfolg der Nichtigkeitsklage des-halb erforderliche Überzeugung gewinnen k, [X.] der [X.]egenstand deserteilten [X.]atentanspruchs 1 vom Fachmann ohne erfinderische Ttigkeit auf-findbar war.- 13 -Als Fachmann durchschnittlichen Fachwissens und durchschnittlicher[X.]keiten, auf den insoweit abzustellen ist, ist hier ein Fachhochschulinge-nieur anzusehen, der als langjriger Mitarbeiter in einem vornehmlich mittel-stischen Unternehmen des [X.] mit [X.] von [X.] betraut ist. Denn nach den auch von den [X.]arteien nicht in Zwei-fel gezogenen Angaben des gerichtlichen Sachverstigen rekrutieren sichdie [X.] die Weiterentwicklung von [X.]reifersystemen betrauten [X.]ersonen vor-nehmlich aus diesem [X.]ersonenkreis.Ein derartiger Fachmann unterscheidet - wie bereits erwt - zwischenbandge[X.]en und stabgetragenen [X.]reifern. Er kennt als Vorteile der [X.],[X.] sie vergleichsweislten und deshalb nicht nur platzsparendaufgewickelt werden k, sondern auch lediglich niedrige [X.]ungen erfor-dern, was neben der Form der [X.] selbst die [X.]efahr von [X.]chen [X.]. Sein Fachwissen lût einen solchen Fachmann aber aucherkennen, [X.] diese Vorteile durch eine Beweglichkeit erkauft werden, mit derbei Sticht gerechnet und der durch gerade hierauf ausgerichtete Fh-rungsmittel begegnet werden [X.], wenn die [X.] korrekt einge-halten werden soll. Die naheliegende Folgerung aus dieser Erkenntnis ist, [X.]stabge[X.]e [X.]reifer bekannte Mittel zum [X.]en der Hin- und Herbewegungeines [X.]aares den [X.] tragender [X.]reifer im Fach einer [X.]mit kontinuierlicher [X.]zu[X.]ung nicht als geeignete Vorbilder [X.] dieWeiterentwicklung von [X.]reiferrn und ihren [X.]ungen anzusehen.Schon das [X.] zu durchgreifenden Zweifeln, [X.] der Fachmann aus [X.], die Neuerungen mit stabge[X.]en [X.]reifern betreffen, Anregung[X.] eine Weiterentwicklung erhielt, die mit [X.]n arbeiten soll. Es ist [X.] ausgeschlossen, [X.] [X.]atentanspruch 1 in der erteilten Fassung eine ei-- 14 -genstisung darstellt, die auf erfinderischer Ttigkeit beruht, weil [X.] durch geschic[X.]s Ausnutzen der bei [X.]n mlichen Formgebungund durch entsprechende [X.]estaltung der [X.]ungselemente [X.] in diesemZusammenhang wesentlichen [X.]roblemen gerecht wird. Diese Bewertung trtauch dem Umstand Rechnung, [X.] es seit der aus der US-[X.]S 2 125 894 ([X.].[X.]) ersichtlichen [X.]estaltung, welche die Klrin als maûgebliches Vorbildansieht, etwa 50 Jahre gedauert hat, bis die patentgemûe Form aufgefundenwurde, obwohl [X.]reiferr seit langem zum Einsatz kommen und auf dem[X.]ebiet der [X.]n zeitweise eine - wie sich der gerichtliche Sachver-stige in der mlichen Verhandlung ausgedrckt hat - wilde Entwicklungstattgefunden hat. Das legt die Annahme nahe, [X.] zur Übertragung auf[X.]reiferr ein Maû von abstrahierender Durchdringung des [X.] und der [X.]egebenheiten bei [X.]reiferrn notwendig war, wel-ches Fachleuten, die lediglich [X.] zu bearbeiten haben und des-halb mehr zu praktischen [X.] tendierrften, nicht ohne weitereszugetraut werden kann.[X.] ist es ohne [X.]ewicht, [X.] die Klrin aufgezeigt hat, bei[X.]reiferrn sei eine [X.]rofilierung des Bodens bereits bekannt gewesen. [X.] Vertiefung, welche die in der [X.] 876 ([X.]. [X.] vorgeschlage-nen [X.] vorzugsweise haben sollen, dient nach dieser [X.] dazu, [X.] eine nur geringe Reibung auf der Kette zu sorgen. Der [X.] nach ist vorgeschlagen, eine Art Kufen einzusetzen, mittels denen die[X.]reifer r die untere Kettfadenlage hinweg [X.] und hergleiten. Wie der ge-richtliche Sachverstige in der mlichen Verhandlung besttigt hat, hatdies mit der dem Streitpatent zugrundeliegenden Lehre der [X.]ung in zweizueinander rechtwinkligen Ebenen durch haken[X.]mige Mittel nichts zu tun; die- 15 -[X.] 876 ([X.]. [X.] vermochte deshalb insoweit keine Anregung zu einersung zu geben.Was schlieûlich die angebliche Vorbenutzung anlangt, gilt nichts ande-res. Hier soll die untere Vertiefung nur eiûerst geringe [X.]. Ein flchiger Eingriff eines Halters (Merkmal 3 b) erscheint dort deshalbkaum mlich; naheliegend ist vielmehr, [X.] die Kette wiederum durch eineVerringerung der Bodenflche, die aufliegen kann, geschont werden, dazu [X.] allerdings nur so weit, wie unbedingt tig, profiliert sein soll. Auch dievorgelegten Unterlagen enthalten keine Hinweise, [X.] die geringfige [X.]rofi-lierung des Bandes im Hinblick auf das Zusammenwirken mit Haken[X.]ungs-elementen von Bedeutung sein [X.].Die Auffassung, [X.] der Lehre nach Anspruch 1 des [X.] in dererteilten Fassung die erforderliche erfinderische Ttigkeit nicht abgesprochenwerden kann, wird gesttzt durch die Aus[X.]ungen des gerichtlichen Sachver-stigen, mit denen er die Notwendigkeit erfinderischer Ttigkeit bejaht hat.[X.] B. hat dabei aufgezeigt, [X.] es ausgehend von [X.]ungen, die bis [X.] zum [X.] das Band [X.], [X.] den Fachmann verschie-dene Mlichkeiten gab, die bestehenden [X.]robleme zu bewltigen. [X.]leichwohlsei der Erfinder einen anderen Weg gegangen, indem er durch die geschic[X.][X.]rofilierung von [X.]reiferband und [X.]ungselementen die - wie der gerichtlicheSachverstige in der mlichen Verhandlung auf Nach[X.]age przisiert hat -Mlichkeit einer Vergrûerung der [X.] habe, ohne Nachteile[X.] den [X.] damit zu verbinden. Angesichts dessen, was man ausweis-lich des Aufsatzes gemû [X.]. [X.] damals in der Fachwelt diskutiert habe,msse bezweifelt werden, ob die Mlichkeit, diesen Weg zu beschreiten, den- 16 -maûgeblichen Fachleuten zum [X.]riorittszeitpunkt klar gewesen sei. Der [X.] gefundenen Weges liege darin, [X.] Maschinenentwicklungen, welche die-se Lehre nicht nutzten, zwangslfig Nachteile entweder in der [X.] oder in der Maschinenleistung in Kauf nehmen [X.]. Unter [X.] dieser Aspe[X.] stelle die mit dem erteilten Anspruch 1 beanspruchteLehre einen wichtigen Schlssel zur Weiterentwicklung moderner Bandgreifer-webmaschinen dar.II[X.] Die Unteransprche haben als vorteilhafte Ausgestaltungen dieserLehre mit dem erteilten Anspruch 1 des [X.] [X.] 17 -IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 Z[X.]O, 110Abs. 3 [X.]at[X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1980.[X.]JestaedtScharenMlensMeier-Beck