Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2004, Az. III ZR 205/03

BUNDESGERICHTSHO[X.]

BESCHLUSS [X.]/03
Verkündet am: 28. Oktober 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 8 Abs. 3, 5, 7 ([X.]: 5. November 2001)

a) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Begründung der Kündigung (§ 8 Abs. 5 [X.]) hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur [X.]olge.
b) Die Pflicht, dem Heimbewohner bei einer Kündigung des [X.] nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2 [X.] eine angemessene anderweitige Unterkunft und Betreuung nachzuweisen (§ 8 Abs. 7 [X.]), wird durch eine wirksame Kündigung ausgelöst. Ihre Erfüllung ist nicht Wirksam-keitsvoraussetzung für die Kündigung.
c) Die Erfüllung der Nachweispflicht nach § 8 Abs. 7 [X.] ist materielle Voraussetzung für den [X.] und seine Titulierung.
[X.], Beschluß vom 28. Oktober 2004 - [X.]/03 - [X.] - 2 -

[X.] - 3 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2004 durch [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

beschlossen:
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.

Der Streitwert wird auf [X.] • festgesetzt.

Gründe
I.

Die im Jahr 1910 geborene Beklagte - Leistungsempfängerin der gesetz-lichen Pflegeversicherung - wohnte seit Dezember 2000 in einem von der Klä-gerin betriebenen [X.]. Der [X.] wurde von der Klägerin am 21. Dezember 2000 und von dem Betreuer der [X.] am 25. Juni 2001 unterzeichnet. Die Klägerin kündigte den [X.] am 21. September 2001 mit einer von ihrem Heimleiter unterzeichneten Erklärung fristlos. Die Kündi-gung wurde auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustands der [X.] gestützt, der ihre angemessene Versorgung und Betreuung nicht mehr möglich mache. Sinngemäß wurde ausgeführt, das Heim sei als offene Einrich-tung nicht in der Lage, den mit Gefährdungen ihrer Person verbundenen Weg-- 4 -

lauftendenzen der [X.] und ihrem aggressiven Verhalten gegenüber [X.] zu begegnen.

Die von der Klägerin erhobene Klage auf Räumung und Herausgabe des [X.], die während des Verfahrens erster Instanz vorsorglich und hilfs-weise auf eine weitere fristlose Kündigung vom 2. Oktober 2002 gestützt [X.], hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen [X.] hat die Beklagte die Abweisung der Klage begehrt. Die Beklagte hat [X.] der von der Klägerin eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahmen den [X.] geräumt und hält sich seit Oktober 2003 in einem anderen Heim auf. Mit Rücksicht hierauf haben die Parteien in der mündlichen Revisionsverhandlung die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige [X.] gestellt.

II.

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung ist über die Kosten des Rechtstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). Da die Vorausset-zungen für eine Kündigung des [X.] vorlagen und nur noch die vom Berufungsgericht nicht geprüfte [X.]rage im Raum stand, ob die Klägerin ihrer Pflicht nachgekommen war, der [X.] eine angemessene anderweitige Unterkunft und Betreuung nachzuweisen, hält es der Senat, der von der Wahr-scheinlichkeit der Erfüllung dieser Pflicht ausgeht, für billig, der [X.] 2/3 und der Klägerin 1/3 der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. - 5 -

1. Das Berufungsgericht, das seiner Beurteilung die Kündigung vom [X.] 2002 zugrunde gelegt hat, hat die nach § 8 Abs. 5 Halbs. 2 [X.] vor-geschriebene Begründung in der Bezugnahme auf die Kündigung vom 21. Sep-tember 2001 und den Akteninhalt gesehen. In der Sache hat es angenommen, daß die Kündigung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] gerechtfertigt sei, weil sich der Gesundheitszustand der [X.] so verändert habe, daß ihre [X.] Betreuung in dem Heim nicht mehr möglich sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

a) Nach § 8 Abs. 5 [X.] in der [X.]assung des zum 1. Januar 2002 in [X.] getretenen [X.] zur Änderung des Heimgesetzes vom 5. No-vember 2001 ([X.] I S. 2960; Neufassung S. 2970) - nach § 4b Abs. 5 [X.] a.[X.]. galt nichts anderes - bedarf die Kündigung durch den Träger der schriftli-chen [X.]orm; sie ist zu begründen. Insoweit hat die Vorschrift eine striktere [X.]as-sung erhalten, als es in bezug auf die Begründungspflicht in § 564a Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden [X.]assung für das Miet-verhältnis bestimmt war: Danach war die Begründungspflicht nur als Sollvor-schrift ausgestaltet. Aus dem unterschiedlichen Wortlaut und den im Gesetz-gebungsverfahren angestellten Erwägungen, den Bewohner in die Lage zu ver-setzen, die Berechtigung der Kündigung zu überprüfen, ist zu schließen, daß ein Verstoß gegen die Begründungspflicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur [X.]olge hat (vgl. BT-Drucks. 11/5120, S. 13 zu § 4b Abs. 5 [X.] a.[X.].; in diesem Sinne auch [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2004, § 8 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.], § 8 [X.]).

Die im Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 ausgesprochene Kündigung wird diesen Begründungsanforderungen gerecht. Der Schriftsatz enthält zwar für - 6 -

sich genommen in erster Linie punktuelles Vorbringen, mit dem auf [X.]ragen des anhängigen Rechtsstreits eingegangen wird. Soweit die Kündigung ausgespro-chen wird, bezieht er sich jedoch ausdrücklich auf die Kündigung vom 21. Sep-tember 2001 und den Akteninhalt des laufenden Prozesses. Es bestehen ge-gen eine solche Bezugnahme keine Bedenken, wenn die in Bezug genommene Erklärung dem Kündigungsempfänger zugegangen ist und ihrerseits der [X.] genügt. Dabei reicht es aus, wenn - wie hier in der Kündi-gungserklärung vom 21. September 2001 - die maßgebenden Elemente ange-sprochen sind. Soweit die Revision beanstandet, es werde nicht hinreichend dargelegt, weshalb es der Klägerin nicht möglich sei, den nach ihrer Ansicht erhöhten Betreuungsbedarf der [X.] zu befriedigen, überspannt sie die Anforderungen.

b) Soweit es für die Berechtigung der Kündigung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 [X.] auf eine Veränderung des Gesundheitszustands ankommt, hat das Berufungsgericht weitgehend auf Entwicklungen abgestellt, die ab [X.] 2001, also erst nach der Vertragsunterzeichung durch den Betreuer der [X.], eingetreten sind, aber auch die seit [X.]ebruar 2001 einsetzenden Weglauftendenzen in die Beurteilung einbezogen. Seine [X.]eststellungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Schwergewicht der vom Berufungsgericht festgestellten Ausprä-gungen des Gesundheitszustands der [X.] ist erst im [X.] 2001 hervorgetreten. Insoweit kam es auf die von der Revision als grundsätzlich angesehene [X.]rage, ob die Veränderung der Gesundheit in bezug auf die Auf-nahme in das Heim oder in bezug auf die Vertragsunterzeichnung festzustellen sei, nicht entscheidend an. Denn zu den in hohem Maße mit Selbstgefährdungen verbundenen Weglauftendenzen der [X.], die schon - 7 -

bundenen Weglauftendenzen der [X.], die schon bald nach ihrer Auf-nahme in das Heim offenbar geworden sind, sind ab [X.] 2001 ag-gressive Verhaltensweisen gegenüber den Mitbewohnern hinzugetreten, die das Heim unbeschadet des Umstands, daß die Beklagte aufgrund ihres [X.] hierfür nicht verantwortlich gemacht werden kann, schon wegen seiner Bindungen gegenüber den Mitbewohnern, die von ihm die Be-achtung ihrer Würde sowie ihrer Interessen und Bedürfnisse (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) erwarten dürfen, nicht hinnehmen kann und inakzeptabel sind. Der Rüge der Revision, es fehlten hinsichtlich einer Veränderung des [X.] hinreichende [X.]eststellungen, kann nicht gefolgt werden. Denn es kommt nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte möglicherweise bereits bei ihrer Aufnahme oder recht sicher auch bei der Vertragsunterzeichnung durch ihren Betreuer unter einer Demenzerkrankung litt; vielmehr ist in bezug auf die prinzipiell vom Heim zu erbringende fachgerechte Betreuung auch zu berücksichtigen, welche Wirkungen sich aus der gesundheitlichen Verfassung nach außen ergeben, die - wie die Revision selbst nicht verkennt - von den Pflegekräften aufgefangen werden müssen. Unter diesem Gesichtspunkt sind die Vorinstanzen mit Recht von einer relevanten Veränderung des [X.] der [X.] ausgegangen.

c) Zu Unrecht hat die Revision die [X.]eststellung des Berufungsgerichts als ungenügend gerügt, der Klägerin sei wegen einer Veränderung des [X.] der [X.] deren fachgerechte Betreuung nicht mehr möglich gewesen. Der Revision ist zuzugeben, daß bei der Beantwortung die-ser [X.]rage auch die Pflicht des Trägers nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu be-rücksichtigen ist, seine Leistungen einem erhöhten oder verringerten Betreu-ungsbedarf anzupassen und die hierzu erforderlichen Änderungen des [X.] 8 -

vertrags anzubieten. Die [X.] besteht jedoch nicht unbegrenzt, sondern unterliegt, wie der Gesetzgeber mit der [X.]ormulierung "soweit ihm dies möglich ist" deutlich gemacht hat, Einschränkungen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 6 Rn. 2; [X.]/[X.] aaO § 6 [X.]. III 1; [X.], in: [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], [X.], Lieferung Oktober 2002, § 6 Rn. 5; [X.]. 5). Der Rahmen des dem Heimträger hiernach Möglichen wird dabei maßgeblich von der jeweiligen Ausstattung des Heims bestimmt; insbe-sondere ist zu berücksichtigen, ob der Heimträger die zur veränderten Betreu-ung erforderlichen Leistungen bereits vorhält. Das wird etwa dann in der Regel ohne weiteres zu bejahen sein, wenn es lediglich darum geht, daß ein Bewoh-ner mit seinem Betreuungsbedarf in eine andere Pflegestufe der gesetzlichen Pflegeversicherung einzuordnen ist. Wo im übrigen die Grenzen zu ziehen sind, innerhalb deren dem Heimträger eine Anpassung seiner Leistungen mög-lich und zumutbar ist, ist eine [X.]rage der tatrichterlichen Würdigung im Einzel-fall. Das Berufungsgericht hat dem neurologisch-psychiatrischen Gutachten des Sachverständigen Dr. P. entnommen, daß die Unterbringung in ei-nem geeigneten - auf gerontopsychiatrische Patienten eingestellten - Heim voraussichtlich auf Dauer erforderlich sein werde. Um den festgestellten [X.] begegnen zu können, sei - neben einer Unterbringung - die Verlegung in eine andere, als geeigneter anzusehende Pflegeeinrichtung erforderlich. Wenn auch nicht zu verkennen ist, daß das Gutachten des Sachverständigen in einem aufgrund der Vorfälle im [X.] und [X.] 2001 eingeleiteten Un-terbringungsverfahren eingeholt worden ist, bei dem im Mittelpunkt des Inter-esses nicht die augenblickliche Betreuung im Heim der Klägerin stand, sondern die - im Ergebnis verneinte - [X.]rage, ob die Beklagte nach den landesrechtli-chen Vorschriften untergebracht werden müsse, um eine Eigen- oder [X.]remdge-fährdung abzuwenden, so durfte ihm das Berufungsgericht doch die Wertung - 9 -

entnehmen, daß der Betreuungsbedarf der [X.] im Heim der Klägerin nicht sichergestellt ist. Es durfte auch eine [X.] der Klägerin ver-neinen, in ihrem Heim eine gerontopsychiatrische Abteilung einzurichten, die neben dem Einsatz sachlicher Mittel auch die Einstellung von Pflegekräften mit einer auf Bewohner dieser Art zugeschnittenen besonderen Ausbildung erfor-dert hätte. Es war daher nicht rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB bejaht hat.

2. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Räumung und Herausgabe verurteilt, ohne dem Umstand Bedeutung beizumessen, daß die Klägerin keine auf den Zeitpunkt der Kündigung vom 2. Oktober 2002 bezogene anderweitige Unterkunfts- und Betreuungsmöglichkeit im Sinn des § 8 Abs. 7 [X.] nach-gewiesen hatte. Auf einen späteren Nachweis in der Berufungserwiderung vom 25. April 2003 ist es nicht eingegangen. Es hat ausgeführt, der fehlende [X.] stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Dieser Umstand könne allenfalls zu Schadensersatzansprüchen führen. Dieser Beurteilung kann nicht in jeder Hinsicht gefolgt werden.

a) § 8 Abs. 7 [X.], der der Vorgängerregelung in § 4b Abs. 7 [X.] a.[X.]. im wesentlichen entspricht, sieht vor, daß der Träger im [X.]all einer Kündi-gung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.] der Bewohnerin oder dem Bewohner eine angemessene anderweitige Unterkunft und Betreuung nachweist. Die Nachweispflicht betrifft damit besondere [X.]älle, in denen der Heimträger der Erwartung seines Vertragspartners nicht gerecht werden kann, ihm einen an-gemessenen Platz für seinen Lebensabend verschafft zu haben. Dies gilt etwa in [X.]ällen, in denen der Betrieb des Heims eingestellt, wesentlich eingeschränkt - 10 -

oder in seiner Art verändert wird oder in denen - wie hier - eine fachgerechte Betreuung wegen einer Veränderung des Gesundheitszustands nicht mehr möglich ist. Demgegenüber trifft den Heimträger in den [X.]ällen der Nummern 3 und 4 in § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] eine solche Nachweispflicht nicht. Ob eine Nachweispflicht ferner in [X.]ällen zu verneinen ist, in denen der Heimträger nach der Grundregel des § 8 Abs. 3 Satz 1 [X.] wegen eines wichtigen Grundes - außerhalb der Regelbeispiele in Satz 2 - kündigt, etwa, weil ein Bewohner aufgrund eines aggressiven Verhaltens für die Mitbewohner untragbar gewor-den ist, bedarf hier keiner Entscheidung, weil sich die Klägerin von Anfang an auf den in § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 [X.] angeführten Kündigungsgrund bezo-gen hat.

Mit der Nachweispflicht ist damit eine substantielle Besserstellung des hiervon betroffenen Bewohners verbunden. Das bedeutet jedoch nicht, daß die Erfüllung der Nachweispflicht - wie die Revision meint - ihrerseits [X.] wäre. Hiergegen spricht schon der Wortlaut des § 8 Abs. 7 Satz 1 [X.], dem man ein zeitliches Element ("Hat der Träger – gekündigt") entnehmen kann. Auch der systematische Aufbau des § 8 [X.] spricht hiergegen, der in den Absätzen 2 und 3 die Kündi-gungsgründe aufzählt, in Absatz 4 Unwirksamkeitsgründe der Kündigung für einen Sonderfall und in Absatz 5 weitere materielle Voraussetzungen für eine Kündigung regelt. Demgegenüber geht es in den Absätzen 6 und 7 um ver-schiedene Wirkungen, die sich aus einer (wirksamen) Kündigung ergeben. [X.] ist die Nachweispflicht des § 8 Abs. 7 Satz 1 [X.] als eine nachwirken-de Pflicht anzusehen, die erst durch eine wirksame Kündigung ausgelöst wird (vgl. [X.]/[X.], aaO § 8 Rn. 21; [X.]/[X.] aaO § 8 [X.]. IX 1) und die die durch die Aufnahme des Bewohners diesem gegenüber übernom-- 11 -

mene allgemeine Obhutspflicht (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5120, S. 13 zu § 4b Abs. 7) über das Vertragsende hinaus erstreckt. Wird die Wirksamkeit der Kün-digung durch die Erfüllung der Nachweispflicht nicht berührt, bestehen auch keine Bedenken, daß der Heimträger dieser Verpflichtung erst zeitlich nach der Erklärung der Kündigung nachkommt. Dies wird mit Rücksicht auf § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.] bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] ohne-hin naheliegen. Soweit sich die Revision auf die Urteile des [X.] vom 9. Juli 2003 ([X.] und [X.]/02 - NJW 2003, 2604, 2605) bezieht, wonach eine Eigenbedarfskündigung wegen Rechtsmißbrauchs unwirksam ist, wenn der Vermieter dem Mieter nicht eine vergleichbare, im [X.] oder in derselben Wohnanlage ihm zur Verfügung stehende [X.], die vermietet werden soll, zur [X.]ietung anbietet, handelt es sich um eine [X.]allgestaltung, die mit der hier zu beurteilenden nicht ohne weiteres zu vergleichen ist. Insbesondere steht der Übernahme dieser Rechtsprechung entgegen, daß die Nachweispflicht nach § 8 Abs. 7 [X.] hinreichend klar als nachvertragliche Pflicht ausgestaltet ist.

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Erfüllung der [X.]pflicht jedoch Voraussetzung für den [X.]. Die Verletzung der Nachweispflicht kann nicht nur, wie das Berufungsgericht gemeint hat, Schadensersatzansprüche auslösen. Die eigentliche Zielrichtung der [X.]pflicht geht vielmehr dahin, dem Bewohner eigene Bemühungen um Be-schaffung eines von ihm nutzbaren [X.] zu zumutbaren Bedingungen zu ersparen und einen nahtlosen Übergang in eine neue Unterkunft mit ad-äquater Betreuung zu ermöglichen. Müßte sich ein Bewohner etwa nach einer wirksamen Kündigung aus vorübergehenden gesundheitlichen Gründen in sta-tionäre Krankenhausbehandlung begeben, wäre der Heimträger, der seiner - 12 -

Nachweispflicht noch nicht nachgekommen ist, trotz Wirksamkeit der Kündi-gung verpflichtet, diesen Bewohner nach [X.] aus dem Kranken-haus wieder in seine Einrichtung aufzunehmen.

c) [X.] danach die Verpflichtung der [X.], den Heimplatz zu räu-men, davon ab, ob ihr eine angemessene anderweitige Unterkunft und Betreu-ung zu zumutbaren Bedingungen nachgewiesen war, bedarf noch die [X.]rage einer Beantwortung, welchen Einfluß die Nichterfüllung der Nachweispflicht auf den [X.] und seine Durchsetzung hat. Zum einen kommt das Recht des Heimbewohners in Betracht, sich bis zum Erhalt eines Nachweises auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen, so daß er zur Räumung nur Zug um Zug gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung verurteilt werden könnte (§§ 273, 274 Abs. 1 BGB). Zum anderen ist daran zu denken, daß der [X.] nach wirksamer Kündigung erst dann fällig wird, wenn die Nachweispflicht erfüllt ist. Geht man davon aus, der Heimbewohner sei auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts beschränkt, müßten der [X.] nach § 756 ZPO oder das Vollstreckungsgericht im Verfahren nach § 766 ZPO darüber befinden, ob der Nachweispflicht Genüge getan ist. Hängt hingegen die [X.]älligkeit des [X.]s von der Erfüllung der Nachweispflicht ab, wäre die materielle Überprüfung der gegebenen Nachwei-se dem Prozeßgericht vorbehalten. Der Bestimmung des § 8 Abs. 7 [X.] läßt sich nicht unmittelbar entnehmen, welchen Einfluß die Erfüllung der Nachweis-pflicht auf den [X.] des Heimträgers hat. Der Senat hält es im Interesse des Heimbewohners, dessen Stellung durch § 8 Abs. 7 [X.] ge-stärkt werden soll, aber auch im Interesse des Heimträgers, der zeitnah zu [X.] Erfüllung seiner Pflichten angehalten ist, für vorzugswürdig, wenn das Pro-zeßgericht vor einer Titulierung der [X.] prüft, ob der [X.] 13 -

träger seiner Nachweispflicht nachgekommen ist. Dies beruht vor allem auf der Komplexität der [X.]ragen, die sich im Zusammenhang mit einer Kündigung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 [X.] stellen. Häufig wird die [X.]rage einer gesundheit-lichen Veränderung und der Möglichkeit einer fachgerechten Betreuung nicht ohne sachverständige Hilfe zu beantworten sein. Dieselben Gesichtspunkte müssen auch bei dem Nachweis einer angemessenen anderweitigen Unter-kunft und Betreuung geprüft werden, wobei zusätzlich in den Blick zu nehmen ist, ob die mit der nachgewiesenen Gelegenheit verbundenen Bedingungen für den Heimbewohner zumutbar sind. Abgesehen davon, daß eine Entscheidung der letztgenannten [X.]ragen durch das Vollstreckungsgericht zu einer uner-wünschten Verdoppelung der Verfahren führen würde, ist es seiner [X.]unktion nach auf die Klärung solch komplexer Vorgänge nicht eingerichtet. Nach der hier bevorzugten Lösung, daß sich das Prozeßgericht der [X.]rage eines hinrei-chenden Nachweises annimmt, ist zwar nicht auszuschließen, daß ein im Zeit-punkt der Kündigung zumutbarer und erreichbarer Nachweis wegen des einge-tretenen Zeitablaufs nicht mehr ausgenutzt werden kann. [X.] sich jedoch ein Bewohner zu Unrecht gegen die Wirksamkeit der Kündigung und macht des-halb von einem zumutbaren Nachweis keinen Gebrauch, muß er die [X.]olgen dieses Entschlusses selbst tragen. Der [X.] wird dann hiervon nicht mehr berührt.

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