Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2001, Az. III ZR 310/00

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:5. Juli 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R:[X.] § 9 BmDie Klausel in einem [X.] einer Einrichtung der Behindertenhilfe"Bei vorübergehender Abwesenheit (z.B. Urlaub, Wochen-end- und Feiertagsabwesenheit, Krankenhausaufenthalt) biseinschließlich drei Tagen ist das volle Betreuungsentgeltweiterzuzahlen"hält der Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] nicht stand.[X.], Urteil vom 5. Juli 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] LG Hildesheim- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] Oberlandesgerichts [X.] vom 23. November 2000 wird [X.].Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts [X.] Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßenAufgaben die Wahrnehmung von Interessen der Verbraucher gehört. Der [X.] ist Mitglied des [X.] der [X.]. Er betreibt als eingetragener Verein ein Heim für behinderte Perso-nen. Mit den Bewohnern schließt er vorformulierte Betreuungsverträge ab. [X.] streiten im [X.] über die Wirksamkeit verschiedener Ver-tragsbestimmungen. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Klausel in§ 2 Abs. 4 Satz 2 des Vertrags. Sie [X.] 3 -"Bei vorübergehender Abwesenheit (z.B. Urlaub, [X.], Krankenhausaufenthalt) bis ein-schließlich drei Tagen ist das volle [X.] Beklagte hat die verwendete Klausel im wesentlichen damit ge-rechtfertigt, die konkrete Berücksichtigung ersparter Verpflegungskosten von8,92 [X.] erfordere einen erheblichen zusätzlichen verwaltungstechni-schen Aufwand, der letztlich die Vorteile aus einer entsprechenden Erstattungaufzehre; es komme hinzu, daß der weit überwiegende Teil seiner Heimbewoh-ner Sozialhilfeempfänger seien. Ein mit dem überörtlichen Träger der [X.] und den kommunalen [X.] in [X.] geschlossener[X.] nach § 93 d Abs. 2 [X.] sehe dieselbe Entgeltrege-lung vor. Das [X.] hat der auf Unterlassung der Verwendung dieserKlausel - ausgenommen gegenüber einer Person, die in Ausübung ihrer ge-werblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer) -gerichteten Klage entsprochen. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg.Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte Abweisung der Klage hin-sichtlich dieser Klausel.[X.] Revision des Beklagten, deren Zulassung das [X.] auf die in Rede stehende Klausel beschränkt hat, ist [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klausel, [X.] das volle Betreuungsentgelt bei einer vorübergehenden Abwesenheit [X.] bis zu drei Tagen weiterzuzahlen ist, in ihrer undifferenzierten Aus-gestaltung nach § 9 Abs. 1, 2 Nr. 1 [X.] unwirksam [X.]) Zur Beurteilung steht ein vom Beklagten so bezeichneter "Betreu-ungsvertrag (gemäß § 4 [X.])", den dieser als Träger einer Einrichtung [X.] mit seinen Bewohnern, geistig behinderten Menschen, ab-schließt. Bei diesem [X.] handelt es sich um einen gemischten Vertrag,der sich aus Elementen des Mietvertrags, des Dienstvertrags und des Kauf-vertrags zusammensetzt (vgl. [X.], Urteile vom 29. Oktober 1980 - [X.]/79 - NJW 1981, 341, 342; vom 22. März 1989 - [X.] - [X.], 1673, 1674); im Hinblick auf die gegenüber dem aufgenommenen [X.] übernommenen Pflichten des Heimträgers, die in § 1 Abs. 2 [X.] näher beschrieben sind, ergibt sich hier ein Schwergewicht im dienst-vertraglichen Bereich. Das [X.] enthält zwar seit seiner Novellierungdurch das Erste Gesetz zur Änderung des [X.]es vom 23. April 1990([X.] I S. 758) in § 4 und in §§ 4 a bis 4 d Regelungen über den Abschlußund verschiedene Aspekte der Veränderung von Leistungspflichten von [X.], die für Versicherte der [X.] Pflegeversicherung durch Art. 19des Gesetzes zur [X.] Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeitvom 26. Mai 1994 ([X.] I S. 1014, 1057) in § 4 e [X.] ergänzt und modifi-ziert worden sind. Der Gesetzgeber hat jedoch auf eine umfassende und ab-schließende Regelung des [X.] verzichtet (vgl. BT-Drucks. 11/5120S. 11; [X.]/Ruf/[X.], [X.], 8. Aufl. 1998, § 4 Rn. 8), so daß [X.], auch was die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen angeht,- 5 -weiterhin an den einschlägigen zivilrechtlichen Normen, soweit sie nicht durchdie Bestimmungen des [X.]es verdrängt werden, zu messen sind.b) Nutzt der Mieter aus einem in seiner Person liegenden Grund [X.] nicht oder nimmt der Dienstberechtigte die ihm angebotenen Lei-stungen des [X.] nicht entgegen, bleibt der Anspruch auf [X.] des vereinbarten Entgelts unberührt (§§ 552, 615 [X.]). Allerdings hatsich der andere Teil den Wert ersparter Aufwendungen anrechnen zu [X.] 552 Satz 2, 615 Satz 2 [X.]). Soweit die hier in Rede stehende [X.] das volle Betreuungsentgelt als geschuldet bezeichnet, läuft dies im Er-gebnis auf eine Abbedingung des in den zitierten Vorschriften enthaltenenGrundgedankens hinaus.Dies ist nicht im Hinblick auf § 4 Abs. 3 [X.] anders zu beurteilen.Nach dieser Vorschrift darf das Entgelt nicht in einem Mißverhältnis zu [X.] des Trägers liegen. Sie will eine Übervorteilung des Heimbewoh-ners verhindern und ermöglicht eine Kontrolle, ob das Gesamtentgelt für dieÜberlassung der Unterkunft und die Gewährung oder Vorhaltung von [X.] und Betreuung, die der Heimträger im Vertrag im einzelnen zu beschrei-ben hat (vgl. § 4 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.]), unangemessen hochist, wobei zur Beurteilung auch das Entgelt für Leistungen herangezogen wer-den kann, das vergleichbare Träger ähnlicher Einrichtungen verlangen (vgl.BT-Drucks. 11/5120 S. 12; [X.]/Ruf/[X.], § 4 Rn. 9 f). Ob die Unan-gemessenheit des zu zahlenden [X.] sich auch daraus ergebenkann, daß nach dem Vertrag geschuldete Leistungsbestandteile auf Dauernicht erbracht werden - für die hier im wesentlichen betroffene Verpflegung isteine solche Fallgestaltung kaum vorstellbar -, bedarf keiner abschließenden- 6 -Entscheidung durch den Senat; sie dürfte in Fällen vorübergehender Abwe-senheit, legt man die Angaben des Beklagten zugrunde, daß zur [X.] nur8,92 DM des [X.] von 212,59 [X.], also 4,2 v.H., auf [X.] entfallen, wohl eher zu verneinen sein. Angesichts der [X.] des § 4 Abs. 3 [X.], ein leistungsgerechtes Entgelt im Interesse [X.] sicherzustellen, ist jedoch eine Prüfung am Maßstab der §§ 552Satz 2, 615 Satz 2 [X.], soweit es um den Wert ersparter Aufwendungen geht,nicht verschlossen. Ein solches Verständnis legt auch die Vorschrift des § 4 bAbs. 8 Satz 3 [X.] nahe, die die Ermäßigung des vereinbarten Entgelts umden Wert der vom Träger ersparten Aufwendungen in einem speziellen Fallunmittelbar regelt.c) Ist danach davon auszugehen, daß die hier zu beurteilende [X.] dispositiven Bestimmungen der §§ 552 Satz 2, 615 Satz 2 [X.] verdrängt,hängt ihre Wirksamkeit davon ab, ob sie die Heimbewohner entgegen den Ge-boten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.aa) In der Praxis sind Klauseln, die das volle Entgelt bei einer vorüber-gehenden Abwesenheit bis zu drei Tagen vorsehen, offenbar nicht selten [X.]. In verschiedenen Musterverträgen des [X.] privaterAlten- und Pflegeheime e.V. und der Verbände der freien Wohlfahrtspflege [X.] (vgl. Abdruck bei [X.]/Ruf/[X.], [X.]) finden sich [X.], nach denen die Heimträger erst bei einer gewissen Dauer vor-übergehender Abwesenheit, meist von mehr als drei Tagen, Erstattungen inunterschiedlicher Höhe vornehmen. Teilweise ist hiernach ein Vomhundertsatzdes Pflegesatzes oder [X.] zu erstatten, teilweise wird auf Rege-lungen Bezug genommen, die sich aus Rahmenverträgen nach § 75 Abs. 1- 7 [X.] ergeben oder Pflegesatzvereinbarungen zugrunde liegen, die mit den[X.] der freien Wohlfahrtspflege getroffen sind.Bezieht man, da Heimbewohner die Kosten ihrer Unterbringung, Betreu-ung und Verpflegung häufig nicht aus ihren eigenen Mitteln aufbringen können,nach § 93 Abs. 2 und § 93 d Abs. 2 [X.] mit den [X.] geschlos-sene Vereinbarungen mit in die Betrachtung ein (vgl. den Abdruck bei [X.][X.]/[X.], Das [X.], Bd. II Teil D mit den in den einzelnen Bun-desländern geltenden Pflegesatzvereinbarungen), ergibt sich ein differenzier-tes Bild: Eine uneingeschränkte Erhebung des vollen Pflegesatzes ist bei einervorübergehenden Abwesenheitsdauer von (zumeist) bis zu drei Tagen nachden wiedergegebenen Regelungen lediglich in [X.] (aaO Teil [X.]), [X.] (aaO Teil [X.]) und [X.] (aaO Teil [X.]) vorge-sehen. Demgegenüber verlangen die Regelungen in [X.] (aaO Teil [X.] (aaO Teil [X.]/a und [X.] 2), [X.] (aaO Teil [X.]) undMecklenburg-Vorpommern (aaO Teil [X.]), daß - gegebenenfalls nach [X.] - Verpflegung zu gewähren oder ersparter [X.] auszuzahlen ist. In [X.] (aaO Teil [X.]) und in [X.](aaO Teil [X.]I 3.1) ist vorgesehen oder empfohlen, daß vom ersten Tag an nurein Teil des Pflegesatzes zu erheben bzw. eine Rückvergütung vorzunehmenist.bb) In bisher veröffentlichter Rechtsprechung und Literatur überwiegendie Stimmen, die die hier zur Beurteilung stehende Klausel nicht für eine unan-gemessene Benachteiligung des Heimbewohners halten. Hierfür wird [X.], die Abwesenheit habe keinen meßbaren Einfluß auf die [X.] des Heimträgers. Etwaige Ersparnisse an Strom- und sonstigen Ver-- 8 -brauchskosten seien zu vernachlässigen. Erspart würden lediglich [X.]skosten, die aber häufig nicht zu Buche schlügen, weil der Heimträger imvoraus planen und damit rechnen müsse, daß der Bewohner seinen [X.] kurzfristig ändere (vgl. [X.], in: [X.] v. Westphalen, [X.], [X.] Rn. 12; [X.], NJW-RR 1998,780, 781, bei einer Klausel, die die Erstattung einer Abwesenheitsvergütung fürzwei Tage nicht vorsah; [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl. [2001], § 9 [X.]Rn. 93 a; im Ergebnis ebenso, aber ohne nähere Begründung [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl. [2001], Anhang §§ 9-11 Rn. 421). [X.] hinaus wird für erheblich gehalten, daß eine Erstattung für den geringenTeil der überhaupt betroffenen Heimbewohner nur einen unwesentlichen Vor-teil darstelle, während der mit einer Erstattung verbundene [X.] in keinem Verhältnis zu den zu erstattenden Beträgen liege (vgl. [X.], NJW-RR 2000, 1508). Dem steht die Auffassung des Berufungsge-richts gegenüber, die Ersparnis des Heimträgers sei dann erheblich, wenn [X.] seine Familie regelmäßig an Wochenenden und [X.]. Dem Interesse des Heimträgers, den Verwaltungsaufwand so [X.] möglich zu halten, könne dadurch Rechnung getragen werden, daß er sei-ne Kalkulation für ersparte Aufwendungen pauschal ansetze und eine Ver-pflichtung des Bewohners zur rechtzeitigen Information vereinbare, um sich aufdie Abwesenheit des Bewohners einzustellen (in diesem Sinne auch [X.],NJW 1999, 2311, 2312; [X.], [X.] 1998, 316, 318).cc) Der Senat ist mit dem Berufungsgericht der Auffassung, daß die [X.] beanstandete Klausel Selbstzahler dann unangemessen benachteiligt,wenn sie in nennenswertem Umfang von der Möglichkeit einer Beurlaubungüber das Wochenende Gebrauch machen. Die Revision macht zwar [X.] 9 -der Beklagte biete entsprechend der Regelung im [X.] 2 [X.] für die [X.] der Abwesenheit Verpflegung an. [X.], daß diese im [X.] übernommene Verpflichtung nichtim Zusammenhang mit der hier zur Beurteilung stehenden Klausel im Heimver-trag erwähnt wird, ist der Unterschied in der Interessenlage von [X.]und Heimbewohnern, deren Lebensbedarf insgesamt aus Mitteln der [X.] zu decken ist, zu beachten. Während der Sozialhilfeträger für den seinerUnterstützung unterstellten Personenkreis Sorge dafür zu tragen hat, in wel-cher Weise eine Verpflegung an Tagen vorgenommen wird, in denen sich [X.] nicht in der stationären Einrichtung befindet, fällt dies bei [X.] in den eigenen Verantwortungsbereich. Er kann nicht darauf [X.] werden, die an Tagen der Abwesenheit nur schwer erreichbare oder inanderer Form zur Verfügung gestellte Verpflegung des Heimträgers entgegen-zunehmen.Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht davon ausge-hen dürfen, daß die Heimbewohner mehr als einmal im Monat über einen [X.]-raum von bis zu drei Tagen der Einrichtung fernbleiben, hat der Beklagte ent-sprechende Überlegungen des [X.]s im Berufungsverfahren nicht an-gegriffen. Daß die Heimbewohner auf fremde Hilfe angewiesen seien, steht derwiederholten und regelmäßigen Beurlaubung an Wochenenden nicht, wie [X.] meint, entgegen. Der pauschale Hinweis des Beklagten in den Tatsa-cheninstanzen, in seiner Einrichtung seien die Verhältnisse ähnlich wie in demvom [X.] (NJW-RR 2000, 1508) entschiedenen Fall,enthält keinen konkreten Tatsachenvortrag, der im Rahmen der nach § 9Abs. 1 [X.] gebotenen generalisierenden und typisierenden Betrachtungs-weise, bei der Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenheit des hier in- 10 -Rede stehenden [X.] zu berücksichtigen sind (vgl. [X.]Z 110, 241,244), die Schlußfolgerung erlaubt, die Klausel erfasse gruppentypisch lediglichFallgestaltungen, bei denen eine nennenswerte Ersparnis von [X.] nicht in Betracht komme. Ist daher für das Revisionsverfahren davonauszugehen, daß Heimbewohner mehrfach am Wochenende ihre Familie be-suchen und, soweit sie Selbstzahler sind, für ihre Verpflegung Sorge tragenmüssen, bedeutet die Weitergeltung des vollen Betreuungsentgelts eine Be-nachteiligung, die auch unter Berücksichtigung des Rationalisierungsinteres-ses des Beklagten, die Vertragsabwicklung zu vereinfachen und zu vereinheit-lichen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 1996 - [X.] - NJW 1996, 988,989), nicht zu rechtfertigen ist. Zu Recht weist das Berufungsgericht auf dieMöglichkeit hin, die Bewohner auf eine rechtzeitige Information zu verpflichtenund dem Interesse an einer Vereinfachung der Verwaltungsabläufe in Fällenvorübergehender Abwesenheit durch eine pauschalierende Regelung über [X.] ersparter Aufwendungen Rechnung zu tragen. Dabei wird es wegender Unselbständigkeit der Heimbewohner ohnehin erforderlich sein, deren Ab-wesenheit in geeigneter Weise festzuhalten.2.Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht aus dem Umstand, daß nachdem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Vorbringen des [X.] seiner Heimbewohner Sozialhilfeempfänger sind und daß der [X.] nach § 93 d Abs. 2 [X.] eine ähnliche Regelung vorsieht.Die Situation von [X.] unterscheidet sich nämlich von derjenigen [X.] in einem maßgebenden Punkt: Sie müssen auch an [X.], an denen sie dem Heim fernbleiben, für die Finanzierung ihrer [X.] Sorge tragen. [X.] auch der Verpflegungsanteil sich auf nur etwa 4,2 v.H.des Pflegesatzes belaufen, müßten sie doch über die absolute Höhe des [X.] hinaus für ihre Verpflegung weitere Kosten aufwenden, wenn sie nichtim Rahmen ihrer Familie ohne weitere Gegenleistung verköstigt werden. [X.] nimmt der [X.] den von ihm betroffenen [X.] diese Sorge ab und stellt damit gerade sicher, daß der [X.] nicht ersparen kann. Die oben 1 c aa wiedergegebenen [X.], die entweder eine Verpflegung des Heimbewohners oderdie Auszahlung eines ersparten [X.] im Falle vorübergehen-der Abwesenheit vorsehen, können daher nicht für die Überlegung fruchtbargemacht werden, es bestehe gewissermaßen eine Verkehrssitte, nach der [X.] die finanziellen Folgen vorübergehender Abwesenheit wegendes andernfalls anfallenden Verwaltungsaufwands selbst tragen müsse. Auchsoweit in einigen Ländern Pflegesatzvereinbarungen getroffen sind, nach de-nen das volle Betreuungsentgelt in Fällen kurzfristiger Abwesenheit ungekürztzur Verfügung gestellt wird, vermag dies die hier zu beurteilende Situation von[X.] nicht zu berühren. Denn die vertragsschließenden Sozialhilfeträ-ger nehmen ihre Interessen unabhängig von den Vorschriften des AGB-Ge-setzes wahr und können wegen des - im Unterschied zum Selbstzahler - [X.] ihnen anfallenden Verwaltungsaufwands eine Abwägung vornehmen, [X.] einem - nur scheinbaren - Verzicht auf eine Erstattungsleistung führt. [X.] Grund geht auch die Auffassung der Revision fehl, weil mehr als99 v.H. der Heimbewohner als Sozialhilfeempfänger von der beanstandetenVertragsbedingung finanziell nicht belastet würden, fehle es hier an der rollen-spezifischen Unterlegenheit, die Grundlage des generellen Prüfungsmaßstabsder Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem [X.] sei. Soweit die Revision meint, dieser Umstand führe nach § 24 a Nr. 3[X.] dazu, Bedenken gegen die Klausel abzuschwächen, läßt sie unberück-sichtigt, daß die den Vertragsabschluß begleitenden Umstände im abstrakten- 12 -Kontrollverfahren keine Rolle spielen (vgl. [X.]Z 141, 108, 113 f). Auch dievon der Revision angeführte Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. [X.] über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ([X.]) unterscheidet zwischen Individual- und [X.] (vgl. Art. 4Abs. 1, Art. 7).3.Ohne Erfolg verweist die Revision schließlich auf die Regelung des § [X.]. 1 Satz 4 SGB XI. Nach dieser Bestimmung sind Rahmenverträge, [X.] der Pflegekassen mit den Vereinigungen der Träger der [X.] oder stationären Pflegeeinrichtungen oder den Kirchen, Religionsge-meinschaften des öffentlichen Rechts oder dem Wohlfahrtsverband, soweitihnen entsprechende Pflegeeinrichtungen zuzuordnen sind, zur [X.] wirksamen und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgung der Versicher-ten abschließen, für die Pflegekassen und die zugelassenen Pflegeeinrichtun-gen im Inland unmittelbar verbindlich. Der im Rechtsstreit vorgelegte [X.] nach § 93 d Abs. 2 [X.] ist indessen kein Vertrag im Sinne- 13 -des § 75 SGB XI, denn er ist nicht - wie auch die Revisionsverhandlung erge-ben hat - von dem zuständigen [X.] mit abge-schlossen worden.[X.] [X.] [X.][X.]Galke