Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2013, Az. XI ZR 90/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 90/12
vom
23.
April 2013
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat am 23.
April 2013
durch [X.] [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger und Dr.
Matthias sowie
die Richterin Dr.
Menges
beschlossen:

Der Antrag der [X.] auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Be-schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Januar 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Streitwert: 50.000

Gründe:
I.
Die Beklagte begehrt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der
Nichtzulassungsbeschwerde.
Die Beklagte, der das Berufungsurteil am 27.
Januar 2012 zugestellt worden ist, hat ausweislich ihres [X.] Ende Januar 2012 und Anfang Februar 2012 fernmündlich zweimal mit ihrem Prozessbevollmäch-tigten Kontakt aufgenommen, um ein Vorgehen gegen das Berufungsurteil zu erörtern. Sie hat anlässlich eines dritten Telefonats am 27.
Februar 2012
um die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde
gebeten. Ihr Prozessbevollmäch-tigter hat dieser Bitte am gleichen Tag entsprochen. Auf seinen Antrag ist die Frist
zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde
durch Verfügung des Vorsitzenden bis zum 29.
Mai 2012 verlängert worden. Mit Schriftsatz vom 1
2
-
3
-
29.
Mai 2012 hat der Prozessbevollmächtigte der [X.] mitgeteilt, er habe das Mandat niedergelegt. Eine Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde
hat die Beklagte innerhalb der verlängerten Frist nicht vorgelegt.
Der Senat hat mit Beschluss vom 5.
Juni 2012 die Nichtzulassungsbe-schwerde
der [X.] mangels rechtzeitiger Begründung verworfen.
Die Beklagte hat durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 29.
Juni 2012
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu-mung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde
beantragt. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat ihr Prozessbevollmächtigter die Nichtzulas-sungsbeschwerde
begründet. Zur Rechtfertigung ihres Wiedereinsetzungsge-suchs macht die Beklagte
geltend, sie habe am 13.
Januar 2012
einen Unfall erlitten und sich einer Behandlung mit starken und "zentral wirksamen"
Analge-tika unterziehen
müssen. Dadurch seien ihre Entschlussfähigkeit, ihre Urteilsfä-higkeit und ihre psychische Belastbarkeit "deutlich herabgesetzt"
gewesen, so dass ihr "eine Beschäftigung mit rechtlichen Dingen nicht zumutbar"
gewesen sei. "[J]edenfalls bis zum Ablauf der Begründungsfrist"
am 29.
Mai 2012 sei sie nicht in der Lage gewesen, die Durchführung des [X.] mit ihrem Prozessbevollmächtigten "zu besprechen, nach Abwägung hierüber zu entscheiden und die Finanzierung des Rechtsmittels sicherzustel-len". Zur Glaubhaftmachung hat sie
die Abschrift eines Attests eines Facharztes für Innere Medizin vorgelegt.

3
4
-
4
-
II.
Der Wiedereinsetzungsantrag der [X.] hat keinen Erfolg, weil nicht auszuschließen ist, dass sie ein eigenes Verschulden an der Fristversäumnis trifft
(§
233 ZPO).
Gemäß §
236 Abs.
2 Satz
1 ZPO hat die [X.], die Wiedereinsetzung begehrt, das Fehlen eines Verschuldens an der Fristversäumung darzulegen und glaubhaft zu machen. Bleibt danach die Möglichkeit einer verschuldeten
Fristversäumung offen, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ge-währt werden ([X.], Beschluss vom 26.
Juli 2004 -
VIII
ZR
10/04, NJW-RR
2005, 143, 145; Beschluss
vom 17.
Mai 2004 -
II
ZB
14/03, NJW-RR 2004, 1500, 1502; Beschluss
vom 18.
Oktober 1995 -
I
ZB
15/95, NJW 1996, 319).
So liegt der Fall hier. Zwar rechtfertigt die Erkrankung der [X.] eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung eines Rechtsmittels, wenn die [X.] wegen ihrer Erkrankung nicht in der Lage ist, ihren Rechtsanwalt sachgemäß zu unterrichten (vgl. Senatsbe-schluss vom 11.
Juli 1989 -
XI
ZB
2/89, [X.], 931; [X.],
Beschluss vom 24.
März 1994 -
X
ZB
24/93, NJW-RR 1994, 957). Davon kann der Senat auf-grund des Vortrags der [X.] indessen nicht ausgehen. Abgesehen davon, dass das von der [X.] in Kopie vorgelegte Attest zur Art der Erkrankung keine näheren Angaben enthält, trägt die Beklagte selbst vor, dass sie nach dem Unfall vom 13.
Januar 2012 und nach
Beginn der Behandlung mit Analge-tika zwischen dem 27.
Januar 2012 und dem 27.
Februar 2012 dreimal mit ih-rem Prozessbevollmächtigten telefoniert
und ihn schließlich nach einer in [X.] genommenen Rücksprache mit ihren zweitinstanzlichen Prozessvertretern
mit der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt hat. Dass sie sich krankheitsbedingt nicht um die Durchführung des
Nichtzulassungsbe-5
6
7
-
5
-
schwerdeverfahrens
habe kümmern können, ist mithin nicht belegt, zumal die Beklagte weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat, ihr Gesundheitszu-stand habe sich nach dem 27.
Februar 2012 nochmals verschlechtert
(vgl. Se-natsbeschluss vom 11.
Juli 1989 aaO).
Im Übrigen hätte die
Nichtzulassungsbeschwerde selbst dann, wenn der [X.] Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre, keine Aussicht auf Erfolg, weil ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist.

[X.]
Joeres
Ellenberger

Matthias
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.06.2011 -
2 O 1121/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.01.2012 -
8 U 1016/11 -

8