Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.09.2014, Az. 1 WB 49/13

Na[X.]hdem die Beteiligten den Re[X.]htsstreit in der Hauptsa[X.]he übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entspre[X.]hender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 20 Abs. 3 [X.] nur no[X.]h über die Kosten des Verfahrens zu ents[X.]heiden. Für die Kostenents[X.]heidung sind die im Prozessre[X.]ht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Dana[X.]h ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten na[X.]h billigem Ermessen unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des bisherigen Sa[X.]h- und Streitstandes zu ents[X.]heiden (§ 20 Abs. 3 [X.], § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Bes[X.]hluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 [X.] 4.08 - Rn. 8 m.w.[X.]).

Billigem Ermessen entspri[X.]ht es vorliegend, die dem Antragsteller erwa[X.]hsenen notwendigen Aufwendungen zur Hälfte dem [X.] aufzuerlegen. Die hälftige Kostenteilung beruht auf folgenden Erwägungen:

1. Der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung wäre voraussi[X.]htli[X.]h als unzulässig zu verwerfen gewesen.

Die Ents[X.]heidung gemäß [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.]eswehr vom 17. Januar 2007 - [X.] -), ob gegenüber dem (damaligen) Amts[X.]hef des (inzwis[X.]hen aufgelösten) Sanitätsamts der [X.]eswehr, Generalstabsarzt Dr. P., der als nä[X.]hsthöherer Vorgesetzter für die Stellungnahme zu der dienstli[X.]hen Beurteilung des Antragstellers vom 11. April 2012 zuständig war, die Besorgnis der Befangenheit bestand, ist kein zulässiger Gegenstand eines geri[X.]htli[X.]hen Antragsverfahrens na[X.]h der Wehrbes[X.]hwerdeordnung.

a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) kann mit dem Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung nur geltend gema[X.]ht werden, dass eine dienstli[X.]he Maßnahme oder deren Unterlassung re[X.]htswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten geri[X.]htet ist oder - obwohl an andere Soldaten geri[X.]htet - in Form einer Re[X.]htsverletzung oder eines Pfli[X.]htenverstoßes in seine Re[X.]htssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwis[X.]henents[X.]heidungen, die ledigli[X.]h der Vorbereitung von truppendienstli[X.]hen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstli[X.]her Willens- und Meinungsbildung no[X.]h keine die Re[X.]hte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen geri[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht zugängli[X.]h (stRspr, vgl. zuletzt insb. Bes[X.]hluss vom 23. Oktober 2012 - BVerwG 1 [X.] 59.11 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 84 Rn. 26 ff. m.w.[X.]).

Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s sind die Beurteilung dur[X.]h den zuständigen Vorgesetzten (Nr. 601 ff. [X.]), die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 ff. [X.]) und ggf. die Stellungnahme eines weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 ff. [X.]) jeweils selbstständig anfe[X.]htbare dienstli[X.]he Maßnahmen im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (vgl. zuletzt ausführli[X.]h Bes[X.]hluss vom 16. Juli 2013 - BVerwG 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 87 Rn. 22 ff. m.w.[X.]). Im Rahmen einer gegen eine Beurteilung oder Stellungnahme geri[X.]hteten Bes[X.]hwerde oder eines entspre[X.]henden Antrags auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung kann au[X.]h die Besorgnis der Befangenheit des jeweiligen Vorgesetzten geltend gema[X.]ht werden (siehe au[X.]h Nr. 1102 Abs. 2 Spiegelstri[X.]h 1 [X.]), die vom Wehrdienstgeri[X.]ht in diesem Falle inzident [X.] wird (vgl. z.B. Bes[X.]hlüsse vom 24. März 2009 - BVerwG 1 [X.] 33.08 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 12 Rn. 22 ff. und vom 18. Dezember 2012 - BVerwG 1 [X.] 39.11 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 20 Rn. 43 ff.).

Ob die Feststellung der Besorgnis der Befangenheit au[X.]h unmittelbar bzw. primär zum Gegenstand einer Bes[X.]hwerde oder eines Antrags auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung gema[X.]ht werden kann, ist vom [X.] no[X.]h ni[X.]ht allgemein geklärt. Der [X.] hat bisher ledigli[X.]h ents[X.]hieden, dass für einen gesonderten Antrag auf Feststellung der Besorgnis der Befangenheit das erforderli[X.]he bere[X.]htigte Interesse (§ 43 Abs. 1 VwGO) oder das Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis fehlt, wenn bzw. sobald der Soldat Bes[X.]hwerde gegen die Beurteilung oder Stellungnahme erhoben hat, in deren Rahmen die genannte Inzidentprüfung stattfindet (vgl. Bes[X.]hlüsse vom 11. April 1991 - BVerwG 1 [X.] 110.90 - und vom 18. Juli 1995 - BVerwG 1 [X.] 22.95 - [X.] 236.1 § 29 SG Nr. 2 = [X.] 1996, 67). Ob ein gesonderter Antrag auf Feststellung der Besorgnis der Befangenheit zulässig ist, wenn bzw. solange die Beurteilung oder Stellungnahme no[X.]h ni[X.]ht eröffnet ist oder - wie hier - die Eröffnung gerade mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf das laufende Re[X.]htsbehelfsverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit unterbleibt, ist vom [X.] bisher no[X.]h ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h ents[X.]hieden.

b) Na[X.]h den dargelegten Maßstäben stellt die Ents[X.]heidung, ob gegenüber einem für die dienstli[X.]he Beurteilung eines Soldaten zuständigen (beurteilenden oder stellungnehmenden) Vorgesetzten die Besorgnis der Befangenheit besteht ([X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.]), stets eine bloß vorbereitende Zwis[X.]henents[X.]heidung und keine mit dem Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung selbstständig anfe[X.]htbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] dar. Soweit die Bes[X.]hlüsse vom 11. April 1991 und vom 18. Juli 1995 anders verstanden werden können, wird daran ni[X.]ht festgehalten.

aa) Die Ents[X.]heidung gemäß [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.] dient, wie si[X.]h au[X.]h aus der Stellung der Vors[X.]hrift in Kapitel 3 (Zuständigkeiten) der [X.] ergibt, der Bestimmung des für eine Beurteilung oder Stellungnahme zuständigen Vorgesetzten. Die Ents[X.]heidung über die Besorgnis der Befangenheit bezieht si[X.]h dabei auss[X.]hließli[X.]h auf die Erstellung der konkreten dienstli[X.]hen Beurteilung und lässt die dienstli[X.]hen Beziehungen zwis[X.]hen dem Soldaten und seinen Vorgesetzten im Übrigen unberührt. Au[X.]h von ihrer Zwe[X.]ksetzung her wird die Ents[X.]heidung gemäß [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.] auss[X.]hließli[X.]h davon bestimmt, das Erstellen einer sa[X.]hgere[X.]hten dienstli[X.]hen Beurteilung (Nr. 101 ff., [X.] ff. [X.]) zu gewährleisten; die ansonsten bestehenden dienstli[X.]hen Beziehungen zwis[X.]hen dem Soldaten und den Vorgesetzten bleiben deshalb bei der Eins[X.]hätzung, ob eine Besorgnis der Befangenheit gegeben ist, ausgeblendet (siehe [X.] Bu[X.]hst. [X.] [X.]).

Die Ents[X.]heidung gemäß [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.] ist damit Teil eines bestimmten konkreten Beurteilungsverfahrens. Die Feststellung oder Ni[X.]htfeststellung der Besorgnis der Befangenheit dient auss[X.]hließli[X.]h der Vorbereitung der zu erstellenden dienstli[X.]hen Beurteilung (Beurteilung und Stellungnahmen höherer Vorgesetzter) und hat außerhalb des konkreten Beurteilungsverfahrens keine Re[X.]htswirkungen.

bb) Eine selbstständige Anfe[X.]htbarkeit der Ents[X.]heidung gemäß [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.] ist au[X.]h ni[X.]ht unter dem Gesi[X.]htspunkt eines effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes geboten. Effektiver Re[X.]htss[X.]hutz ist dadur[X.]h gewährleistet, dass der betroffene Soldat die ges[X.]hilderte Mögli[X.]hkeit der Anfe[X.]htung der Beurteilung und/oder Stellungnahme hat, in deren Rahmen ggf. eine Inzidentprüfung der Besorgnis der Befangenheit des zuständigen Vorgesetzten erfolgt. Im Rahmen des Re[X.]htss[X.]hutzes gegen die Beurteilung und/oder Stellungnahme erhält der betroffene Soldat - über die Prüfung der Besorgnis der Befangenheit hinaus - glei[X.]hzeitig und vor allem au[X.]h eine Ents[X.]heidung über die sa[X.]hli[X.]hen Aussagen und Wertungen der Beurteilung und/oder Stellungnahme, aus denen si[X.]h seine eigentli[X.]he Bes[X.]hwer ergibt.

Eine selbstständige Anfe[X.]htbarkeit der Ents[X.]heidung gemäß [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.] läuft hingegen Gefahr, zu einer letztli[X.]h vor allem den Soldaten belastenden Verzögerung im Beurteilungsverfahren - bis hin zu Folgewirkungen auf die na[X.]hfolgenden dienstli[X.]hen Beurteilungen - zu führen (vgl. au[X.]h Urteil vom 27. Mai 1981 - BVerwG 8 C 13.80 - [X.] 310 § 44a VwGO Nr. 2 = NJW 1982, 120). Dies illustriert der vorliegende Fall, in dem die Eröffnung der Stellungnahme des Amts[X.]hefs des Sanitätsamts mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf das laufende Bes[X.]hwerdeverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit bis heute zurü[X.]kgestellt wurde, wobei die Dauer dieses Bes[X.]hwerdeverfahrens s[X.]hon bis zur Vorlage an den [X.] rund eineinhalb Jahre betrug. Zuglei[X.]h verfügt der Antragsteller bis heute ni[X.]ht über eine wirksame vollständige dienstli[X.]he Beurteilung zum [X.] 31. März 2012, weil die notwendige (Nr. 904 Bu[X.]hst. a, Nr. 910 [X.]) Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten na[X.]h wie vor nur als Entwurf vorliegt. Au[X.]h na[X.]h Abs[X.]hluss des vorliegenden Verfahrens wäre zudem no[X.]h immer ni[X.]ht geklärt gewesen, ob die Bewertungen der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten und der Entwi[X.]klungsprognose, um die es dem Antragsteller eigentli[X.]h geht, zu beanstanden sind oder ni[X.]ht.

[X.][X.]) Eine selbstständige Anfe[X.]htbarkeit der Ents[X.]heidung über die Besorgnis der Befangenheit folgt s[X.]hließli[X.]h ni[X.]ht aus [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 3 [X.], wona[X.]h „na[X.]h Eröffnung der Beurteilung die Soldatin oder der Soldat Befangenheit gegen die beurteilenden und/oder stellungnehmenden Vorgesetzten nur no[X.]h im Rahmen des Bes[X.]hwerdere[X.]hts“, gemeint: gegen die Beurteilung und/oder Stellungnahme, geltend ma[X.]hen kann. Dies re[X.]htfertigt ni[X.]ht den Umkehrs[X.]hluss, dass bis zur Eröffnung der Beurteilung oder Stellungnahme ein selbstständiges Wehrbes[X.]hwerdeverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit statthaft wäre.

Abgesehen davon, dass si[X.]h aus einer Verwaltungsvors[X.]hrift keine für das Geri[X.]ht verbindli[X.]hen Vorgaben für die Auslegung des Begriffs der „dienstli[X.]hen Maßnahme“ im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] ergeben können, lassen si[X.]h die Absätze 1 und 3 der [X.] Bu[X.]hst. a [X.] au[X.]h ohne den genannten Umkehrs[X.]hluss in ein sinnvolles Verhältnis setzen. Werden Anhaltspunkte für eine Besorgnis der Befangenheit bekannt - sei es dur[X.]h den betroffenen Soldaten oder sei es dur[X.]h den Vorgesetzten selbst - und ist die Beurteilung oder Stellungnahme no[X.]h ni[X.]ht eröffnet, so ist es dur[X.]haus zwe[X.]kmäßig, kurzfristig eine Zwis[X.]henents[X.]heidung über die Besorgnis der Befangenheit dur[X.]h den jeweils nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten herbeizuführen, um auf diese Weise mögli[X.]he Fehler im Beurteilungsverfahren prophylaktis[X.]h zu vermeiden. Ni[X.]ht mehr zwe[X.]kmäßig ist es na[X.]h dem eben Gesagten hingegen, ein gesondertes Wehrbes[X.]hwerdeverfahren über diese Zwis[X.]henents[X.]heidung, wenn sie die Besorgnis der Befangenheit verneint, zu eröffnen. [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 3 [X.] kann deshalb zwanglos au[X.]h so verstanden und praktiziert werden, dass bis zur Eröffnung der Beurteilung oder Stellungnahme eine (prophylaktis[X.]he) Zwis[X.]henents[X.]heidung na[X.]h [X.] Bu[X.]hst. a Abs. 1 [X.] herbeigeführt werden kann, Re[X.]htss[X.]hutz na[X.]h der Wehrbes[X.]hwerdeordnung jedo[X.]h stets nur im Rahmen eines Re[X.]htsbehelfs gegen die Beurteilung oder Stellungnahme eröffnet ist.

dd) Dies entspri[X.]ht ni[X.]ht zuletzt au[X.]h dem im allgemeinen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessre[X.]ht geltenden Modell. So kann, wenn in einem Verwaltungsverfahren gegen einen Behördenbediensteten oder den Behördenleiter Gründe für eine Besorgnis der Befangenheit vorgebra[X.]ht werden, hierüber eine Ents[X.]heidung des [X.] oder der Aufsi[X.]htsbehörde herbeigeführt werden (§ 21 Abs. 1 VwVfG). Wird eine Anordnung, dass der betreffende Bedienstete oder Behördenleiter wegen Besorgnis der Befangenheit am Verwaltungsverfahren ni[X.]ht mitwirken darf, abgelehnt, so ist diese Ents[X.]heidung ni[X.]ht selbstständig, sondern als behördli[X.]he Verfahrenshandlung nur glei[X.]hzeitig mit dem gegen die jeweilige Sa[X.]hents[X.]heidung zulässigen Re[X.]htsbehelf anfe[X.]htbar (§ 44a Satz 1 VwGO; vgl. z.B. [X.]/S[X.]henke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 44a Rn. 5 m.w.[X.]). Glei[X.]hes gilt im geri[X.]htli[X.]hen Verfahren, wenn ein Ablehnungsgesu[X.]h gegen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wird (§ 54 Abs. 1 VwGO [X.]. §§ 42 ff. ZPO); au[X.]h insoweit ist eine selbstständige Bes[X.]hwerde ausges[X.]hlossen (§ 146 Abs. 2 VwGO) und Re[X.]htss[X.]hutz nur über das Re[X.]htsmittel gegen die geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung in der Sa[X.]he selbst zulässig (vgl. z.B. [X.]/S[X.]henke a.a.O. § 54 Rn. 19 f. m.w.[X.]).

2. Im Rahmen der Billigkeitsents[X.]heidung über die Kosten des Verfahrens ist allerdings au[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass das vorliegende, für den Antragsteller letztli[X.]h ni[X.]ht zielführende Wehrbes[X.]hwerdeverfahren wesentli[X.]h au[X.]h dur[X.]h das Verhalten und die unzutreffende Re[X.]htsauffassung der beteiligten Vorgesetzten und [X.]eswehrdienststellen veranlasst wurde.

Der Antragsteller hat mit S[X.]hriftsatz seiner Bevollmä[X.]htigten vom 3. August 2012 frühzeitig auf die Bedenken hingewiesen, die gegen ein zusätzli[X.]hes separates Wehrbes[X.]hwerdeverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit bestehen. Insoweit war es zwar zunä[X.]hst zutreffend, dass dem Antragsteller in mehreren Hinweiss[X.]hreiben erläutert wurde, dass sein die Besorgnis der Befangenheit betreffendes Vorbringen in dem S[X.]hreiben vom 30. April 2012 sa[X.]hgere[X.]ht als Antrag gemäß [X.] Bu[X.]hst. a [X.] auszulegen sei. Na[X.]hdem der Inspekteur des Sanitätsdienstes diesen Antrag mit Bes[X.]heid vom 7. Februar 2013 abgelehnt hatte, wäre dann allerdings ri[X.]htigerweise die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten zu eröffnen gewesen, so dass der Antragsteller ggf. seine Einwände (sowohl hinsi[X.]htli[X.]h der Besorgnis der Befangenheit als au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Leistungsbewertung und Entwi[X.]klungsprognose) zusammenhängend mit einer Bes[X.]hwerde gegen die Stellungnahme hätte weiterverfolgen können. Auf der Grundlage der - unzutreffenden - Re[X.]htsauffassung, dass die Vors[X.]hriftenlage einen Re[X.]htsweg gegen die Ents[X.]heidung na[X.]h [X.] Bu[X.]hst. a [X.] gewähre (siehe in diesem Sinne ausdrü[X.]kli[X.]h no[X.]hmals das S[X.]hreiben des [X.]esministeriums der Verteidigung vom 19. September 2014), unterblieb jedo[X.]h (bis heute) die Eröffnung der Stellungnahme, um den Ausgang des vermeintli[X.]h vorgreifli[X.]hen Bes[X.]hwerdeverfahrens betreffend die Besorgnis der Befangenheit abzuwarten. Damit war einerseits eine Bes[X.]hwerde des Antragstellers gegen die nur als Entwurf vorliegende Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten ni[X.]ht mögli[X.]h; andererseits war es dem Antragsteller ni[X.]ht zuzumuten, die Ablehnung seines [X.] dur[X.]h den Inspekteur des Sanitätsdienstes hinzunehmen, weil ihm mögli[X.]herweise sonst später der Einwand der Bestandskraft entgegengehalten würde. Vor dem Hintergrund dieses Dilemmas, das wesentli[X.]h au[X.]h dur[X.]h das Verhalten der beteiligten Stellen verursa[X.]ht wurde, kann es kostenre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht dem Antragsteller allein angelastet werden, dass er zunä[X.]hst Bes[X.]hwerde gegen den Bes[X.]heid vom 7. Februar 2013 erhoben und dann - den Re[X.]htsbehelfsbelehrungen in den Bes[X.]hwerdebes[X.]heiden vom 12. Juni und 4. September 2013 folgend - das Wehrbes[X.]hwerdeverfahren bis vor den [X.] betrieben hat.

3. Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Erfolgsaussi[X.]hten des Antrags auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung einerseits und der Mitverursa[X.]hung des [X.] dur[X.]h die beteiligten [X.]eswehrdienststellen andererseits ers[X.]heint es billig,