Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18.12.2012, Az. 1 WB 39/11

Der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung hat in dem aus dem Tenor ersi[X.]htli[X.]hen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist er unzulässig.

1. a) Der Antrag ist, soweit er si[X.]h auf die Aufhebung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten bezieht ([X.]), zulässig.

Dienstli[X.]he Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV (in der hier maßgebli[X.]hen Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 23. September 2009 - [X.] 3128 -) i.V.m. Nr. 201 der "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.]" vom 17. Januar 2007 ([X.], hier in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009) stellen na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats truppendienstli[X.]he Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] dar, die vor den [X.] angefo[X.]hten werden können. Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung bildet dabei eine selbstständig anfe[X.]htbare Maßnahme (vgl. Bes[X.]hluss vom 28. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 29.08 - Rn. 19 m.w.[X.] ).

Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönli[X.]hkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der [X.] grundsätzli[X.]h ni[X.]ht anfe[X.]htbar (ebenso: Nr. 1101 Satz 1 [X.]). Derartige Aussagen und Wertungen sind als hö[X.]hstpersönli[X.]he Werturteile einer inhaltli[X.]hen geri[X.]htli[X.]hen Prüfung ni[X.]ht zugängli[X.]h. Ein Soldat kann jedo[X.]h eine Beurteilung oder eine hierzu abgegebene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfe[X.]hten, sie verstoße gegen Re[X.]hte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27 ). Dementspre[X.]hend erklärt Nr. 1101 Satz 2 [X.] Bes[X.]hwerden gegen Beurteilungen als ni[X.]ht grundsätzli[X.]h ausges[X.]hlossen. [X.] weist Nr. 1102 Abs. 1 [X.] darauf hin, dass si[X.]h Soldaten bes[X.]hweren können, wenn sie glauben, dass bei der Erstellung der Beurteilung, eins[X.]hließli[X.]h der Stellungnahmen, sol[X.]he Re[X.]hte verletzt worden sind, die ihnen als Garantie für eine sa[X.]hgere[X.]hte Beurteilung na[X.]h der Re[X.]htsordnung eingeräumt sind (siehe dazu au[X.]h die Aufzählung in Nr. 1102 Abs. 2 [X.]). Das ist hier dur[X.]h den Antragsteller ges[X.]hehen, der unter anderem die Befangenheit des weiteren höheren Vorgesetzten ([X.] [X.]), eine Verletzung der in Nr. 401 [X.] niedergelegten Beurteilungsgrundsätze sowie eine fehlerhafte Verglei[X.]hsgruppenbildung und damit einen Verstoß gegen Nr. 404 i.V.m. [X.] [X.]. a [X.] geltend ma[X.]ht.

b) Der darüber hinausgehende [X.], für den Antragsteller unter Bea[X.]htung der Re[X.]htsauffassung des Geri[X.]hts eine neugefasste Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten erstellen zu lassen, ist unzulässig, weil insoweit kein Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis besteht.

Ein sol[X.]her [X.] ist zwar grundsätzli[X.]h zulässig (stRspr, vgl. zuletzt Bes[X.]hluss vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 [X.] 30.11 - Rn. 19 m.w.[X.] ). Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind regelmäßig zu beurteilen, so dass die Neufassung einer planmäßigen Beurteilung bzw. einer dazu abgegebenen Stellungnahme na[X.]h deren Aufhebung grundsätzli[X.]h geboten ist und nur in Ausnahmefällen unterbleiben kann. Nr. 1202 [X.]. a [X.] setzt deshalb die Neufassung der Beurteilung oder Stellungnahme als Regelfall voraus (vgl. Bes[X.]hlüsse vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 [X.] 86.96 - [X.] 236.11 § 1a SLV Nr. 3 und vom 1. September 2008 - BVerwG 1 [X.] 13.08 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 11).

Im vorliegenden Fall geht es dem Antragsteller allerdings im [X.] (nur) darum, die Herabsetzung der Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten dur[X.]h den weiteren höheren Vorgesetzten zu beseitigen und damit die - bessere - Bewertung dur[X.]h den beurteilenden und den nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten, gegen die der Antragsteller keine Bes[X.]hwerde erhoben hat, wiederherzustellen. Um dieses Ziel zu errei[X.]hen, genügt der gegen die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten geri[X.]htete [X.]; eines zusätzli[X.]hen [X.]s bedarf es hierfür ni[X.]ht. Zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist ferner, dass regelmäßig unverzi[X.]htbar nur die Beurteilung und die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten ist (vgl. Nr. 1204 [X.]. a Abs. 2 i.V.m. Nr. 904 [X.]. a [X.]), während es dem weiteren höheren Vorgesetzten grundsätzli[X.]h freigestellt ist, ob er überhaupt eine Stellungnahme abgibt (Nr. 911 [X.]. a Satz 1 [X.]). Mit der Aufhebung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten bleibt die dienstli[X.]he Beurteilung des Antragstellers damit in si[X.]h vollständig und für Personalmaßnahmen verwertbar.

Hiervon unberührt bleibt die Befugnis der [X.] Stelle, von Amts wegen darüber zu ents[X.]heiden (Nr. 1204 [X.]. a Abs. 1 [X.]), ob eine Neufassung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten erfolgt oder ob diese - etwa im Hinbli[X.]k auf den Zeitablauf sowie die Tatsa[X.]he, dass si[X.]h der damalige weitere höhere Vorgesetzte inzwis[X.]hen im Ruhestand befindet und andere zur Stellungnahme berufene Vorgesetzte mögli[X.]herweise keine ausrei[X.]henden Kenntnisse über den Antragsteller haben - unterbleibt (Nr. 1204 [X.]. b 1., 2. und 4. Spiegelstri[X.]h [X.]).

2. Der [X.] ist au[X.]h begründet.

Die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 27. April 2010 zu der planmäßigen dienstli[X.]hen Beurteilung des Antragstellers vom 25. März 2010 ist re[X.]htswidrig und verletzt diesen in seinen Re[X.]hten. Die Stellungnahme sowie die Bes[X.]hwerdebes[X.]heide des Amts[X.]hefs des [X.] der [X.] vom 29. September 2010 und des [X.] des Sanitätsdienstes der [X.] vom 16. Mai 2011 sind deshalb aufzuheben (§§ 22, 21 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Dienstli[X.]he Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind geri[X.]htli[X.]h nur bes[X.]hränkt na[X.]hprüfbar, weil den beurteilenden Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung des zu beurteilenden Soldaten ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die [X.] hat si[X.]h darauf zu bes[X.]hränken, ob der beurteilende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzli[X.]hen Rahmen, in dem er si[X.]h frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unri[X.]htigen Sa[X.]hverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe ni[X.]ht bea[X.]htet, sa[X.]hfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvors[X.]hriften verstoßen hat. Hat das [X.] dienstli[X.]her Beurteilungen erlassen, an denen si[X.]h die Beurteilungspraxis im Hinbli[X.]k auf das Glei[X.]hbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert (zur Maßgebli[X.]hkeit der tatsä[X.]hli[X.]hen Verwaltungspraxis vgl. Bes[X.]hluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23), kann das Geri[X.]ht ferner prüfen, ob diese Ri[X.]htlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (stRspr, vgl. Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 30 ).

Na[X.]h diesen Maßgaben ist die Stellungnahme vom 27. April 2010 re[X.]htswidrig, weil gegen den weiteren höheren Vorgesetzten die Besorgnis der Befangenheit bestand ([X.] [X.]). Der weitere höhere Vorgesetzte hat in einer Weise an dem [X.] mitgewirkt und dabei auf die Bewertung im Leistungsverglei[X.]h Einfluss genommen, die mit der Regelung der Beurteilungsbestimmungen, insbesondere Nr. 509 [X.], ni[X.]ht in Einklang steht. Die unzulässige Mitwirkung und Einflussnahme im Abstimmungsverfahren stellt einen Umstand dar, der bei objektiver Betra[X.]htung geeignet ers[X.]heint, an der Unvoreingenommenheit des weiteren höheren Vorgesetzten bei der na[X.]hfolgenden Abgabe seiner Stellungnahme zu zweifeln.

a) Der Senat hat mit Bes[X.]hluss vom 24. Januar 2012 (a.a.[X.]) ents[X.]hieden, dass die in den hier anzuwendenden Beurteilungsbestimmungen vorges[X.]hriebenen [X.]e re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden sind. Zur Ausgestaltung des [X.] in Verbindung mit dem Ri[X.]htwertesystem hat der Senat dabei unter anderem ausgeführt:

Mit der [X.] zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 23. September 2009 ([X.] 3128) hat die Bundesregierung auf den Bes[X.]hluss des [X.] vom 26. Mai 2009 (a.a.[X.]) die bis dahin ledigli[X.]h rudimentäre Regelung für dienstli[X.]he Beurteilungen in § 2 SLV geändert und um zahlrei[X.]he materiellre[X.]htli[X.]he Vorgaben ergänzt. Na[X.]h § 2 Abs. 3 SLV werden Beurteilungen in der Regel von der oder dem nä[X.]hsten [X.] sowie von der oder dem nä[X.]hsthöheren [X.] als stellungnehmender Person erstellt. § 2 Abs. 4 SLV sieht vor, dass das [X.] in Beurteilungsbestimmungen Verglei[X.]hsgruppen bildet, innerhalb derer Soldatinnen und Soldaten na[X.]h einheitli[X.]hen Beurteilungsmaßstäben zu beurteilen sind. Sodann ermä[X.]htigt § 2 Abs. 5 SLV, den Anteil von Bewertungen in bestimmten Wertungsberei[X.]hen zu begrenzen, und sieht hierfür in § 2 Abs. 6 SLV gegebenenfalls inhaltli[X.]he Vorgaben für das Ri[X.]htwertesystem vor. S[X.]hließli[X.]h sieht § 2 Abs. 7 SLV vor, dass stellungnehmende Personen vor Erstellung der Beurteilungen dur[X.]h die beurteilenden Personen auf die einheitli[X.]he Anwendung des Beurteilungsmaßstabes in ihrem Berei[X.]h hinzuwirken haben. Ausdrü[X.]kli[X.]h unzulässig ist es, unterstellten beurteilenden oder stellungnehmenden Personen Bewertungen vorzugeben.

Entspre[X.]hend diesen normativen Vorgaben sehen die Beurteilungsbestimmungen der [X.] in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 nunmehr Ri[X.]htwerte für Wertungsberei[X.]he der Leistungsbewertung vor, die als Soll-Vors[X.]hrift ausgebildet sind und deren Übers[X.]hreitung wiederum dur[X.]h eine Soll-Vors[X.]hrift begrenzt wird ([X.] [X.]. b [X.]). Die beurteilenden Vorgesetzten sind verpfli[X.]htet, ihren Beurteilungsmaßstab an diesen Ri[X.]htwerten auszuri[X.]hten. Während von Vorgesetzten, die 20 oder mehr Soldaten einer Verglei[X.]hsgruppe zu beurteilen haben, die Einhaltung der Ri[X.]htwerte erwartet wird, sollen Vorgesetzte, die weniger Soldaten beurteilen, ihre Beurteilungen in geeigneter Weise, dem Sinn der Ri[X.]htwerte entspre[X.]hend differenzieren ([X.] [X.]. [X.] [X.]). Die in bis zu zehn Einzelmerkmalen unterteilte Aufgabenerfüllung der [X.] ist je selbständig und im Leistungsverglei[X.]h mit der jeweiligen Verglei[X.]hsgruppe zu bewerten (Nr. 609 [X.]. b [X.]).

Für die stellungnehmenden Vorgesetzten gilt dies entspre[X.]hend, wobei sie verpfli[X.]htet sind, die Anwendung eines sa[X.]hgere[X.]hten Beurteilungsmaßstabs zu gewährleisten (Nr. 904 [X.]. a, [X.] [X.]. d [X.]). Um eine einheitli[X.]he Anwendung der Beurteilungsbestimmungen zu errei[X.]hen und ein umfassendes Bild zu gewinnen, ordnet Nr. 509 [X.]. a [X.] [X.]e zwis[X.]hen den beurteilenden und den nä[X.]hsthöheren stellungnehmenden Vorgesetzten an, die vor Erstellung der Beurteilung, jedo[X.]h ni[X.]ht früher als a[X.]ht Monate vor dem jeweiligen [X.] dur[X.]hzuführen sind. Dabei bestimmt Nr. 509 [X.]. [X.] [X.], dass die Unabhängigkeit der beurteilenden Vorgesetzten dur[X.]h die [X.]e ni[X.]ht berührt werde und sie ihre Bewertung in eigener Verantwortung treffen. Ausdrü[X.]kli[X.]h untersagt wird die Vorgabe konkreter Wertungen für einzelne Beurteilungen dur[X.]h höhere Vorgesetzte (Nr. 509 [X.]. [X.] [X.]). Die weiteren höheren Vorgesetzten sind verpfli[X.]htet, die Anwendung eines sa[X.]hgere[X.]hten Beurteilungsmaßstabes zu überwa[X.]hen. Zu diesem Zwe[X.]k ist das ihnen zu meldende Ergebnis der [X.]e (Nr. 509 [X.]. a, [X.] [X.]. e [X.]) auszuwerten. Gegebenenfalls haben sie si[X.]h die erforderli[X.]hen Erkenntnisse über die zu Beurteilenden für eine eigene Stellungnahme zur Beurteilung zu vers[X.]haffen ([X.] [X.]. e [X.]).

Damit findet das Abstimmungsverfahren in der Ausgestaltung, die es in den Beurteilungsbestimmungen der [X.] in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 gefunden hat, nunmehr eine normative Grundlage, die au[X.]h mit höherrangigem Re[X.]ht vereinbar ist. Sowohl die gegenüber dem herkömmli[X.]hen Beurteilungsverfahren gestärkte Rolle des stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten als au[X.]h dessen Beteiligung im Vorfeld der Erstellung der Beurteilung werden von der Soldatenlaufbahnverordnung getragen. Soweit das Abstimmungsverfahren der [X.] in der Fassung vom 17. Januar 2007 alle hierar[X.]his[X.]hen Ebenen bis zur Spitze des militäris[X.]hen Organisationsberei[X.]hs in den Abstimmungsprozess einbezogen hatte, liegt das Abstimmungsverfahren na[X.]h § 2 Abs. 7 SLV nunmehr in erster Linie in der Hand der stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren [X.], die über eine ausrei[X.]hende eigene Erkenntnis von den Leistungen der zu beurteilenden Soldaten verfügen oder zumindest in der Lage sind, die Beurteilung dur[X.]h den nä[X.]hsten [X.] verantwortli[X.]h einzus[X.]hätzen. Abwei[X.]hungen hiervon lässt § 2 Abs. 3 SLV nur dort zu, wo andere Personen hierzu ebenfalls in der Lage sind.

b) Mit diesen Vorgaben stimmt das die dienstli[X.]he Beurteilung des Antragstellers betreffende Abstimmungsverfahren, insbesondere die Mitwirkung des Kommandeurs der ..., ni[X.]ht überein.

Na[X.]h der Auskunft des Re[X.]htsberaters des [X.] der [X.] vom 18. Oktober und 29. Oktober 2012 waren zum 31. März 2010 an der ... der [X.] insgesamt vier Sanitätsstabsoffiziere mit einer Dienstpostendotierung A 13/[X.] planmäßig zu beurteilen. Drei Sanitätsstabsoffiziere gehörten der [X.] an; beurteilender Vorgesetzter war für diese der jeweilige Inspektions[X.]hef, stellungnehmender Vorgesetzter der Kommandeur der [X.]. Bei dem vierten Sanitätsstabsoffizier handelt es si[X.]h um den Antragsteller, der der [X.]usbildung angehörte; beurteilender Vorgesetzter war für ihn der Leiter der Gruppe Fa[X.]hlehrer, stellungnehmender Vorgesetzter der Kommandeur der [X.]usbildung. Auf [X.] des stellungnehmenden Vorgesetzten umfasste die Verglei[X.]hsgruppe damit im ersten Fall (Kommandeur der [X.]) drei Soldaten, im zweiten Fall (Kommandeur der [X.]usbildung) einen einzigen Soldaten.

aa) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Tatsa[X.]he, dass die vier Sanitätsstabsoffiziere ungea[X.]htet der Unters[X.]hiede in Vorqualifikation, Dienstalter und [X.] in ihren Leistungen miteinander vergli[X.]hen wurden, im Ergebnis ni[X.]ht zu beanstanden.

Der Senat hat mit Bes[X.]hluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 [X.] 51.10 - (BVerwGE 141, 113 <118 ff.> = [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 18 Rn. 38 ff.) ents[X.]hieden, dass die Regelung über die Verglei[X.]hsgruppenbildung in [X.] [X.]. a Abs. 3 [X.], wona[X.]h maßgebli[X.]h für die Zuordnung grundsätzli[X.]h die Dienstpostendotierung der zu beurteilenden Soldaten unabhängig von ihrem Dienstgrad oder ihrer Besoldungsgruppe ist, gegen die Re[X.]htsvors[X.]hrift des § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV verstößt, wona[X.]h die Verglei[X.]hsgruppen na[X.]h dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden sind. Dieser Verstoß spielt im vorliegenden Fall allerdings keine auss[X.]hlaggebende Rolle, weil de fa[X.]to alle vier Sanitätsstabsoffiziere denselben bzw. glei[X.]hwertigen Dienstgrad (Oberstabsarzt bzw. Oberstabsapotheker) mit derselben Besoldungsgruppe ([X.]) innehatten; die drei dem Kommandeur der [X.] unterstehenden Offiziere übten darüber hinaus dieselbe Funktion aus (Teileinheitsführer und Hörsaalleiter, Dur[X.]hführung von Unterri[X.]ht und Ausbildungsplänen, Zu- und Mitarbeit bei der Erarbeitung von [X.] und Ausbildungsunterlagen). Damit war jedenfalls konkret eine den Vorgaben des § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV entspre[X.]hende hinrei[X.]hende Homogenität gegeben (vgl. Bes[X.]hluss vom 25. Oktober 2011 a.a.[X.] Rn. 42 f.).

Der Senat hat mit dem Bes[X.]hluss vom 25. Oktober 2011 weiter ents[X.]hieden, dass eine Verglei[X.]hsgruppe hinrei[X.]hend groß zu sein hat, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unters[X.]hiedli[X.]hen Leistungsstufen repräsentiert sein können; hierfür ist eine Zahl von etwa zwanzig Personen wenn ni[X.]ht s[X.]hon auf [X.] des beurteilenden, dann zumindest auf [X.] des stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten erforderli[X.]h (a.a.[X.] Rn. 44 ff.). Es ist offensi[X.]htli[X.]h, dass eine hinrei[X.]hend große Verglei[X.]hsgruppe auf [X.] des stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten bei drei (Kommandeur der [X.]) bzw. einem einzigen Soldaten (Kommandeur der [X.]usbildung) ni[X.]ht vorliegt. Während die fehlende Homogenität der Verglei[X.]hsgruppe dazu führen würde, dass die Soldaten ni[X.]ht miteinander vergli[X.]hen werden dürften, hat die fehlende Größe der Verglei[X.]hsgruppe allerdings nur zur Folge, dass die Einhaltung der Ri[X.]htwerte für die Leistungsbewertung ni[X.]ht erwartet wird und stattdessen die Beurteilungen in geeigneter Weise, dem Sinn der Ri[X.]htwerte entspre[X.]hend, differenziert werden sollen (vgl. [X.] [X.]. [X.] [X.]).

bb) Ni[X.]ht vereinbar mit § 2 Abs. 7 SLV und Nr. 509 [X.] ist hingegen die konkrete Form, in der das Abstimmungsverfahren dur[X.]hgeführt wurde.

Gemäß Nr. 509 [X.]. a Satz 1 [X.] sind die [X.]e zur einheitli[X.]hen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und zur Gewinnung eines umfassenden Bildes zwis[X.]hen dem beurteilenden und dem stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten zu führen. Dies entspri[X.]ht der insgesamt gestärkten Rolle und Verantwortung des stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten (siehe insb. [X.] [X.]. d Satz 1 [X.]). Eine Beteiligung des weiteren höheren Vorgesetzten bereits in diesem Stadium ist dagegen ni[X.]ht vorgesehen. Der weitere höhere Vorgesetzte wird erstmals dadur[X.]h in das weitere Beurteilungsverfahren einbezogen, dass ihm die stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten die Ergebnisse der Abstimmung melden (Nr. 509 [X.]. a Satz 3 [X.]), damit er im Rahmen seines Überwa[X.]hungsauftrags ([X.] [X.]. d Satz 3 und [X.]. [X.]. Nr. 911 und [X.] [X.]. [X.] [X.]) gegebenenfalls tätig werden kann.

[X.]e wären demna[X.]h zum einen - betreffend die Beurteilung des Antragstellers - zwis[X.]hen dem Leiter der Gruppe Fa[X.]hlehrer und dem Kommandeur der [X.]usbildung und zum anderen - betreffend die Beurteilungen der übrigen drei Sanitätsstabsoffiziere - zwis[X.]hen den Inspektions[X.]hefs und dem Kommandeur der [X.] zu führen gewesen. Die Ergebnisse dieser Gesprä[X.]he wären dem Kommandeur der ... zu melden gewesen.

Tatsä[X.]hli[X.]h wurde jedo[X.]h ausweisli[X.]h der Stellungnahme des Kommandeurs der ... vom 10. September 2010 unmittelbar von einer aus allen vier zu beurteilenden Offizieren gebildeten "Gesamtverglei[X.]hsgruppe" ausgegangen; dabei wurden alle vier zu beurteilenden Offiziere sofort in eine einheitli[X.]he Rangfolge gebra[X.]ht und bewertet. Dies de[X.]kt si[X.]h mit der vom Re[X.]htsberater des [X.] vorgelegten tabellaris[X.]hen Übersi[X.]ht, die zur Vorbereitung der [X.]e erstellt worden war und alle vier Offiziere aufführt. Außerdem waren an dem - einheitli[X.]hen - [X.] ni[X.]ht nur die beurteilenden und die stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten beteiligt. Vielmehr wurde die Reihung der vier Offiziere ausweisli[X.]h der Stellungnahme des Kommandeurs der ... vom 10. September 2010 "unter meiner", also des Kommandeurs der ..., "Moderation erstellt", der au[X.]h na[X.]h dem [X.] eine in Nr. 509 oder [X.] [X.] so ni[X.]ht vorgesehene "Freigabe zur Erstellung der Beurteilungen" erteilte. Damit wurden dem weiteren höheren Vorgesetzten ni[X.]ht die Ergebnisse der [X.]e zwis[X.]hen den beurteilenden und den stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten gemeldet (Nr. 509 [X.]. a Satz 3 [X.]), sondern der weitere höhere Vorgesetzte nahm unmittelbar an einem einheitli[X.]hen [X.] aller beteiligten (beurteilenden und stellungnehmenden) Vorgesetzten über eine "Gesamtverglei[X.]hsgruppe" teil, dessen Resultat er abs[X.]hließend "freigab".

Die fehlerhafte, mit Nr. 509 [X.] ni[X.]ht vereinbare Organisation und Dur[X.]hführung des [X.] in der ... hatte s[X.]hließli[X.]h au[X.]h Einfluss auf das materielle Ergebnis der Abstimmung. Dabei kann die - vom Antragsteller nur unsubstantiiert bestrittene - Darstellung des Kommandeurs der ... zugrundegelegt werden, er habe keine Rangfolge oder Leistungswerte vorgegeben. Unabhängig davon fand jedo[X.]h im Rahmen des [X.], so wie es tatsä[X.]hli[X.]h dur[X.]hgeführt wurde, eine Festlegung konkreter Leistungswerte statt, die im Falle des Antragstellers offenbar einen Dur[X.]hs[X.]hnittswert von "6,00", jedenfalls aber einen Dur[X.]hs[X.]hnittswert im Wertungsberei[X.]h "< 6,20" (so der Vermerk auf der vom Re[X.]htsberater des [X.] vorgelegten tabellaris[X.]hen Übersi[X.]ht) bedeutete. Im Ans[X.]hluss an die [X.]e haben der beurteilende und der stellungnehmende nä[X.]hste Vorgesetzte die Aufgabenerfüllung des Antragstellers auf dem Dienstposten glei[X.]hwohl übereinstimmend mit einem Dur[X.]hs[X.]hnittswert von "6,50" bewertet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass wenn die [X.]e so, wie in Nr. 509 [X.]. a [X.] vorgesehen, zwis[X.]hen dem beurteilenden und dem stellungnehmenden nä[X.]hsten Vorgesetzten dur[X.]hgeführt worden wären, dieser Wert von "6,50" und ni[X.]ht ein Wert von "6,00" oder ein Wertungsberei[X.]h von "<6,20" das Ergebnis gebildet hätte.

[X.]) Vor dem Hintergrund der ges[X.]hilderten fehlerhaften Dur[X.]hführung des [X.] liegen aus der Si[X.]ht des Antragstellers Gründe im Sinne von [X.] [X.]. [X.] 1 [X.] vor, ernsthaft an der Unbefangenheit des weiteren höheren Vorgesetzten zu zweifeln, die bei neutraler Bewertung verständli[X.]h und na[X.]hvollziehbar sind.

Der Antragsteller ma[X.]ht geltend, dass es dem Kommandeur der ..., indem er als weiterer höherer Vorgesetzter mit seiner Stellungnahme vom 27. April 2010 die Wertung von fünf Einzelmerkmalen um jeweils einen Punkt und den Dur[X.]hs[X.]hnittswert der Aufgabenerfüllung von "6,50" auf "6,00" herabsetzte, nur darum gegangen sei, die in dem Abstimmungsverfahren unzulässig vorgegebene Rangfolge und [X.] dur[X.]hzusetzen.

Dieser Einwand ist bei objektiver, neutraler Betra[X.]htung verständli[X.]h und na[X.]hvollziehbar. Zwar ist die Vorgabe einer bestimmten Rangfolge oder bestimmter Dur[X.]hs[X.]hnittswerte in der Leistungsbeurteilung ni[X.]ht feststellbar. Die dem Verantwortungsberei[X.]h des Kommandeurs der ... zuzure[X.]hnende fehlerhafte Dur[X.]hführung des [X.] hat jedo[X.]h, wie dargelegt, zu Festlegungen bei der Leistungsbewertung geführt, die in dieser Form ni[X.]ht hätten zustande kommen dürfen und die bei korrekter Verfahrensweise jedenfalls für den Antragsteller anders ausgefallen wären. Die Befür[X.]htung des Antragstellers, dass es dem Kommandeur der ... um die Dur[X.]hsetzung von - aus diesem Grunde unzulässigen - Vorfestlegungen gegangen sei, entbehrt damit ni[X.]ht der tatsä[X.]hli[X.]hen Grundlage. Ihre Plausibilität wird vielmehr verstärkt dur[X.]h die Äußerung des Kommandeurs der ... selbst, er habe feststellen müssen, dass bei der Beurteilung des Antragstellers der [X.] sowie der Stellungnehmende si[X.]h ni[X.]ht an den abgestimmten Wert gehalten hätten und er deshalb im Rahmen seiner Dienstaufsi[X.]ht habe eingreifen müssen (Stellungnahme vom 10. September 2010). Die auf Tatsa[X.]hen gestützte Befür[X.]htung des Antragstellers, der Kommandeur der ... habe si[X.]h bei der - ihm grundsätzli[X.]h freigestellten (Nr. 911 [X.]. a [X.]) - Stellungnahme ni[X.]ht unvoreingenommen an dem Persönli[X.]hkeits- und Leistungsbild, sondern an einer fehlerhaft zustande gekommenen Vorfestlegung eines Leistungswerts orientiert, begründet die Besorgnis der Befangenheit.

Für die Feststellung der Besorgnis der Befangenheit kommt es ni[X.]ht darauf an, ob der Betroffene tatsä[X.]hli[X.]h in seiner Unparteili[X.]hkeit beeinträ[X.]htigt ist oder si[X.]h persönli[X.]h für unbefangen hält; es genügt bereits der "böse S[X.]hein" (vgl. für die Besorgnis der Befangenheit eines ehrenamtli[X.]hen Ri[X.]hters zuletzt Bes[X.]hluss vom 15. November 2012 - BVerwG 1 [X.] 21.12 und 22.12 - Rn. 12 und 14). Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob die - dur[X.]haus substantiierten und belegten - Ausführungen des Kommandeurs der ... in seiner Stellungnahme als weiterer höherer Vorgesetzter für si[X.]h genommen, d.h. ohne den "Vorlauf" eines fehlerhaften [X.], re[X.]htmäßig wären.