Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.07.2013, Az. 1 WB 43/12

Der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung hat Erfolg, soweit er si[X.]h gegen die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten ri[X.]htet. Im Übrigen war der Antrag zurü[X.]kzuweisen.

Die Beurteilung vom 2. August 2011 dur[X.]h den Leiter des ... der [X.] ist bestandskräftig, weil die Antragstellerin sie ni[X.]ht fristgere[X.]ht mit der Bes[X.]hwerde angefo[X.]hten hat. Die vom Amts[X.]hef des [X.]s der [X.] als nä[X.]hsthöherem Vorgesetzten abgegebene Stellungnahme vom 7. September 2011 ist re[X.]htswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Re[X.]hten, weil ihr eine fehlerhafte Verglei[X.]hsgruppe zugrunde liegt.

1. Der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung ist insgesamt zulässig.

Dienstli[X.]he Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV (in der hier maßgebli[X.]hen Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 23. September 2009, [X.]) i.V.m. Nr. 201 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.] vom 17. Januar 2007 ([X.], hier in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009) stellen na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats truppendienstli[X.]he Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] dar, die vor den [X.] angefo[X.]hten werden können.

Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönli[X.]hkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzli[X.]h ni[X.]ht anfe[X.]htbar (siehe au[X.]h Nr. 1101 Satz 1 [X.]). Sie sind als hö[X.]hstpersönli[X.]he Werturteile einer inhaltli[X.]hen geri[X.]htli[X.]hen Prüfung ni[X.]ht zugängli[X.]h. Ein Soldat kann jedo[X.]h eine Beurteilung oder eine hierzu abgegebene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfe[X.]hten, sie verstoße gegen Re[X.]hte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - BVerw[X.] [X.] 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27 ). Dementspre[X.]hend erklärt Nr. 1101 Satz 2 [X.] Bes[X.]hwerden gegen Beurteilungen als ni[X.]ht grundsätzli[X.]h ausges[X.]hlossen. [X.] weist Nr. 1102 Abs. 1 [X.] darauf hin, dass si[X.]h Soldaten bes[X.]hweren können, wenn sie glauben, dass bei der Erstellung der Beurteilung, eins[X.]hließli[X.]h der Stellungnahmen, sol[X.]he Re[X.]hte verletzt worden sind, die ihnen als Garantie für eine sa[X.]hgere[X.]hte Beurteilung na[X.]h der Re[X.]htsordnung eingeräumt sind (siehe dazu die Aufzählung in Nr. 1102 Abs. 2 [X.]). Das ist hier dur[X.]h die Antragstellerin ges[X.]hehen, die unter anderem Verstöße gegen das Gebot der Sa[X.]hgere[X.]htigkeit (Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 [X.]) dur[X.]h fehlerhafte Verglei[X.]hsgruppenbildung und fehlerhafte Anwendung der Bestimmungen für das Erstellen von Beurteilungen und Stellungnahmen, die Verletzung des Gebots der Widerspru[X.]hsfreiheit (Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und eine fehlerhafte Bestimmung des Beurteilungszeitraums (Nr. 406 [X.]. a [X.]) geltend ma[X.]ht.

Zulässig sind dana[X.]h zum einen die Anfe[X.]htungsanträge (Aufhebung der Beurteilung und der Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten im Hauptantrag bzw. Aufhebung nur der letzteren im Hilfsantrag). Die Neufassung einer aufgehobenen Beurteilung oder Stellungnahme erfolgt zwar von Amts wegen, wobei au[X.]h die Neufassung der Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten regelmäßig unverzi[X.]htbar ist (Nr. 1204 [X.]. a Abs. 2 [X.]). Im Hinbli[X.]k auf die zwis[X.]hen den Beteiligten strittigen Re[X.]htsfragen ist jedo[X.]h au[X.]h für die Verpfli[X.]htungsanträge ein Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis anzuerkennen. Ihnen steht ferner ni[X.]ht entgegen, dass eine Neufassung mögli[X.]herweise ni[X.]ht in Betra[X.]ht kommt, weil die beiden ursprüngli[X.]h befassten Vorgesetzten inzwis[X.]hen aus dem Dienst ausges[X.]hieden sind. Ob wegen dieser Veränderung der tatsä[X.]hli[X.]hen Verhältnisse gemäß Nr. 1204 [X.]. a Abs. 1, [X.]. b 1. Stri[X.]haufzählung [X.] eine Neufassung unterbleibt, ist von der [X.] Stelle zu prüfen, sofern der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung im Übrigen Erfolg hat und die grundsätzli[X.]he Verpfli[X.]htung zur Neufassung ausgespro[X.]hen wird.

2. Der Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung ist begründet, soweit er die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten betrifft; im Übrigen ist er unbegründet.

a) Soweit si[X.]h der Antrag gegen die Beurteilung vom 2. August 2011 dur[X.]h den Leiter ... ri[X.]htet, ist er unbegründet, weil die Antragstellerin ni[X.]ht fristgere[X.]ht Bes[X.]hwerde erhoben hat und die Beurteilung deshalb bestandskräftig geworden ist.

aa) Die Beurteilung dur[X.]h den beurteilenden Vorgesetzten (Nr. 601 ff. [X.]), die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 ff. [X.]) und ggf. die Stellungnahme eines weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 ff. [X.]) bilden jeweils selbständig anfe[X.]htbare Maßnahmen (stRspr, vgl. zuletzt Bes[X.]hlüsse vom 29. Januar 2013 - BVerw[X.] [X.] 30.12 - juris Rn. 27 m.w.[X.] und vom 30. April 2013 - BVerw[X.] [X.] 34.12 - juris Rn. 17). Wird eine Beurteilung oder die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten ni[X.]ht innerhalb der jeweiligen Bes[X.]hwerdefrist, die grundsätzli[X.]h mit der Eröffnung der Beurteilung oder Stellungnahme in Lauf gesetzt wird, angefo[X.]hten (siehe au[X.]h Nr. 1103 Abs. 1 [X.]), so erwä[X.]hst sie in Bestandskraft (vgl. hierzu ausführli[X.]h Bes[X.]hluss vom 23. Februar 2010 - BVerw[X.] [X.] 36.09 - BVerwGE 136, 119 = [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 = [X.] 2011, 36).

An dieser Re[X.]htspre[X.]hung hält der Senat na[X.]h erneuter Überprüfung fest.

Die Antragstellerin hat zwar zutreffend auf eine Reihe von verfahrensre[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten hingewiesen, die dafür spre[X.]hen könnten, die dienstli[X.]he Beurteilung des Soldaten als integrale, alle Bestandteile (Beurteilung und Stellungnahmen) umfassende Einheit mit der Folge zu sehen, dass diese erst na[X.]h Abs[X.]hluss des gesamten [X.]s und nur insgesamt mit der Bes[X.]hwerde angefo[X.]hten werden kann. In der Tat bilden die einzelnen Bestandteile - Beurteilung dur[X.]h den beurteilenden Vorgesetzten, Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten und ggf. Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten - einen aufeinander aufbauenden Zusammenhang, was au[X.]h in der Gestaltung des zu verwendenden [X.] in Form einer einheitli[X.]hen Kopfzeile und einer dur[X.]hgehenden Nummerierung Ausdru[X.]k findet (siehe Anlage 1 zu [X.] und Nr. 601 [X.]). Das gesamte [X.] ist erst dann abges[X.]hlossen, wenn der nä[X.]hsthöhere Vorgesetzte Stellung genommen hat und die weiteren höheren Vorgesetzten entweder ebenfalls von diesem Re[X.]ht Gebrau[X.]h gema[X.]ht oder dur[X.]h Ni[X.]htanforderung der Beurteilung von dessen Ausübung abgesehen haben (Nr. 912 [X.]. a [X.]). Während des gesamten Verfahrens unterliegt die dienstli[X.]he Beurteilung einer fortlaufenden Prüfung dur[X.]h den jeweils befassten Vorgesetzten (Nr. 901 [X.]).

Allerdings bestehen bereits in verfahrensre[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht deutli[X.]he Zäsuren zwis[X.]hen den einzelnen Bestandteilen. Insbesondere ist die dienstli[X.]he Beurteilung dem Soldaten ni[X.]ht erst na[X.]h Abs[X.]hluss des gesamten [X.]s (im Sinne von Nr. 912 [X.]. a [X.]) bekanntzugeben. Vielmehr ist jeder einzelne Bestandteil - Beurteilung dur[X.]h den beurteilenden Vorgesetzten, Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten und ggf. Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten - na[X.]h Abs[X.]hluss des dem jeweiligen Vorgesetzten zugewiesenen Abs[X.]hnitts, zudem in einer besonders formalisierten Art und Weise, zu eröffnen und die Eröffnung vom Soldaten dur[X.]h seine Unters[X.]hrift zu bestätigen ([X.]01 ff. [X.] i.V.m. [X.], 9 und 11 des [X.]). Die Bekanntgabe der einzelnen Bestandteile erfolgt damit in der glei[X.]hen Form, wie sie bei abs[X.]hließenden Ents[X.]heidungen übli[X.]h ist.

Au[X.]h in materieller Hinsi[X.]ht verhalten si[X.]h die einzelnen Bestandteile der dienstli[X.]hen Beurteilung eines Soldaten zueinander selbständig. Die dienstli[X.]he Beurteilung des Soldaten wird insbesondere ni[X.]ht, wie dies bei der dienstli[X.]hen Beurteilung eines Beamten der Fall ist, mit einem Gesamturteil abges[X.]hlossen (§ 49 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Vielmehr treffen die beteiligten beurteilenden und stellungnehmenden Vorgesetzten zu den ihnen jeweils zugewiesenen Themenkomplexen Aussagen und Wertungen, die si[X.]h zwar zu einem (differenzierten) Gesamtbild des Soldaten ergänzen, die aber glei[X.]hwohl als eigenständige Aussagen und Wertungen des jeweiligen persönli[X.]h verantwortli[X.]hen Vorgesetzten erhalten bleiben. So obliegt dem beurteilenden Vorgesetzten originär die Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, die Erstellung eines individuellen Persönli[X.]hkeitsprofils des Soldaten und die Angabe von Verwendungsmögli[X.]hkeiten und -vors[X.]hlägen (Nr. 608 bis 616 [X.] i.V.m. [X.], 4 und 5 des [X.]); der stellungnehmende nä[X.]hste Vorgesetzte hat das Potenzial des Beurteilten zu bes[X.]hreiben und eine prognostis[X.]he Eins[X.]hätzung seiner künftigen Entwi[X.]klung abzugeben (Nr. 910 [X.] i.V.m. Nr. 8.4 und 8.5 des [X.]). Zu Behauptungen und Bewertungen, die für den Soldaten ungünstig sind oder ihm na[X.]hteilig werden können, trifft jeden einzelnen - beurteilenden oder stellungnehmenden - Vorgesetzten die Pfli[X.]ht zur jeweils gesonderten Anhörung des Soldaten (Nr. 618 [X.]).

Die Selbständigkeit der einzelnen Bestandteile der dienstli[X.]hen Beurteilung und die eindeutige persönli[X.]he Zuordnung der Verantwortung an den jeweils zuständigen beurteilenden oder stellungnehmenden Vorgesetzten bleibt au[X.]h dort erhalten, wo Übers[X.]hneidungen zwis[X.]hen den Aufgabenberei[X.]hen bestehen. So sind die nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten zwar verpfli[X.]htet, die weiteren höheren Vorgesetzten bere[X.]htigt, im Leistungs- und [X.] zur Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, zum Persönli[X.]hkeitsprofil sowie zum Abs[X.]hnitt "Verwendung" - und damit zu den originären Aussagen und Wertungen des beurteilenden Vorgesetzten - Stellung zu nehmen (Nr. 904 [X.]. a und Nr. 911 [X.] i.V.m. Nr. 8.2 und 10 des [X.]). Au[X.]h hierdur[X.]h ergibt si[X.]h jedo[X.]h keine Vermis[X.]hung der Verantwortungsberei[X.]he und damit au[X.]h ni[X.]ht die von der Antragstellerin befür[X.]htete Gefahr von Widersprü[X.]hen zwis[X.]hen der (Erst-) Beurteilung und der Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten. Teilt der stellungnehmende höhere Vorgesetzte ni[X.]ht die Eins[X.]hätzung dur[X.]h den beurteilenden Vorgesetzten, so hat er das Re[X.]ht zur Änderung von Einzelmerkmalwertungen in der Leistungsbewertung, zur Änderung von Ausprägungen des Persönli[X.]hkeitsprofils, zur Änderung der Eignungsstufen für Verwendungsmögli[X.]hkeiten und zur Abgabe von eigenen Verwendungsvors[X.]hlägen (Nr. 906 [X.]. [X.] und Nr. 911 [X.]. a [X.]). Ma[X.]ht der höhere Vorgesetzte von diesem Änderungsre[X.]ht Gebrau[X.]h, so sind allein seine Aussagen und Wertungen (und ni[X.]ht mehr die der Erstbeurteilung) maßgebli[X.]h. Mö[X.]hte si[X.]h der Soldat gegen eine vers[X.]hle[X.]hternde Änderung zur Wehr setzen, geht es daher ni[X.]ht um die Beseitigung eines Widerspru[X.]hs (im Sinne von Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 [X.]) zwis[X.]hen Beurteilung und Stellungnahme, sondern (allein) um die Überprüfung der Re[X.]htmäßigkeit der Änderung dur[X.]h den stellungnehmenden Vorgesetzten. Die Bes[X.]hwerde gegen die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten ist hierfür der geeignete und ausrei[X.]hende Re[X.]htsbehelf.

Für die selbständige Anfe[X.]htbarkeit von Beurteilung und Stellungnahmen spri[X.]ht s[X.]hließli[X.]h die Ausgestaltung des Re[X.]htss[X.]hutzsystems der Wehrbes[X.]hwerdeordnung (vgl. zum Folgenden au[X.]h Bes[X.]hluss vom 23. Februar 2010 a.a.[X.] Rn. 62). Ungea[X.]htet einer zunehmenden Anglei[X.]hung an das allgemeine Verwaltungsprozessre[X.]ht ist das Wehrbes[X.]hwerdeverfahren na[X.]h wie vor auf eine einfa[X.]he und zügige, mögli[X.]hst bereits außergeri[X.]htli[X.]he Klärung und Befriedung ausgeri[X.]htet; die formalen Anforderungen an die Einlegung einer Bes[X.]hwerde sind gering, der Soldat darf - wie die Untätigkeitsre[X.]htsbehelfe erkennen lassen (siehe § 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]) - eine ras[X.]he Ents[X.]heidung dur[X.]h den in der Hierar[X.]hie zuständigen Disziplinarvorgesetzten erwarten. Umgekehrt ist es deshalb angezeigt, dass der Soldat, wenn er glaubt, unri[X.]htig behandelt zu sein, sein Anliegen bei erster Gelegenheit vorbringt. Gerade au[X.]h im Hinbli[X.]k auf die Aufgabenteilung zwis[X.]hen beurteilendem und stellungnehmendem Vorgesetzten und den je eigenen Beurteilungsspielraum, über den sowohl der beurteilende als au[X.]h der stellungnehmende Vorgesetzte verfügt, ist es weiter sinnvoll, dass Bes[X.]hwerden, die si[X.]h gegen Aussagen und Bewertungen dur[X.]h den beurteilenden Vorgesetzten ri[X.]hten, bereits na[X.]h Eröffnung der Beurteilung erhoben und ni[X.]ht bis zu dem oft deutli[X.]h späteren Abs[X.]hluss des [X.]s hintangehalten werden. Insbesondere bei erkennbar begründeten Bes[X.]hwerden wird auf diese Weise vermieden, dass si[X.]h Fehler in das weitere Verfahren, das auf [X.] der stellungnehmenden Vorgesetzten einen größeren Kreis von Soldaten erfasst, fortsetzen.

bb) Die Beurteilung vom 2. August 2011 dur[X.]h den Leiter ... ist dana[X.]h bestandskräftig geworden, weil die Antragstellerin gegen sie ni[X.]ht fristgere[X.]ht Bes[X.]hwerde erhoben hat.

(1) Na[X.]h § 6 Abs. 1 [X.] darf die Bes[X.]hwerde frühestens na[X.]h Ablauf einer Na[X.]ht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, na[X.]hdem der Bes[X.]hwerdeführer von dem Bes[X.]hwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Bes[X.]hwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen si[X.]h die von ihm empfundene Beeinträ[X.]htigung ergibt (stRspr, vgl. - au[X.]h zum Folgenden - Bes[X.]hlüsse vom 14. Dezember 2010 - BVerw[X.] [X.] 26.10 - Rn. 20 sowie zuletzt vom 29. Januar 2013 - BVerw[X.] [X.] 5.12 - juris Rn. 27, jeweils m.w.[X.]). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.], der den Beginn der geri[X.]htli[X.]hen Antragsfrist an die Zustellung des zurü[X.]kweisenden Bes[X.]hwerdebes[X.]heids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 [X.] für den Beginn der Bes[X.]hwerdefrist nur die tatsä[X.]hli[X.]he, positive Kenntnis vom Bes[X.]hwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt dann, wenn für eine truppendienstli[X.]he Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe dur[X.]h eine spezielle gesetzli[X.]he Regelung oder dur[X.]h eine Verwaltungsvors[X.]hrift vorges[X.]hrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis dur[X.]hgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Re[X.]htsbehelfs erst mit dieser förmli[X.]hen Bekanntgabe zu laufen.

Eine derartige besondere Form der Bekanntgabe ergibt si[X.]h hier aus den bereits genannten Bestimmungen der [X.]01 ff. [X.] über die Eröffnung von Beurteilungen. Diese Bestimmungen wurden bea[X.]htet. Ausweisli[X.]h der bei den Akten befindli[X.]hen dienstli[X.]hen Beurteilung hat die Antragstellerin mit ihrer Unters[X.]hrift bes[X.]heinigt, dass ihr der Entwurf der Beurteilung am 28. Juli 2011 ausgehändigt wurde, die Erörterung im persönli[X.]hen Gesprä[X.]h am 1. August 2011 erfolgte und ihr die Beurteilung am 2. August 2011 eröffnet wurde ([X.]03 [X.]. a [X.]).

Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Bes[X.]hwerde gemäß § 6 Abs. 1 [X.] demna[X.]h am 2. August 2011, so endete sie na[X.]h der im Wehrbes[X.]hwerdeverfahren entspre[X.]hend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 2. September 2011. Innerhalb dieser Frist hat die Antragstellerin keine Bes[X.]hwerde erhoben; die Bes[X.]hwerde vom 12. Oktober 2011 ist verspätet.

(2) Der Fristablauf wird au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] als "unabwendbarer Zufall" zu werten sind. Der Re[X.]htsbehelf der Bes[X.]hwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 [X.] können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. Bes[X.]hluss vom 20. Januar 2009 - BVerw[X.] [X.] 38.08 - Rn. 31 m.w.[X.]). Ebenfalls grundsätzli[X.]h bekannt und im Zweifelsfalle bei den beurteilenden Vorgesetzten na[X.]hzufragen ist die ges[X.]hilderte ständige Re[X.]htspre[X.]hung, dass Beurteilungen und Stellungnahmen selbständige Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] bilden; sie hat ihren Nieders[X.]hlag au[X.]h in den Beurteilungsbestimmungen selbst gefunden (siehe Nr. 1103 [X.]. a [X.]). Im Übrigen stellt eine unri[X.]htige Re[X.]htsauffassung oder mangelnde Re[X.]htskenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 12 mit zahlrei[X.]hen Beispielen und Na[X.]hweisen; zur parallelen Vors[X.]hrift des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Bes[X.]hluss vom 7. Oktober 2010 - BVerwG 9 [X.] - [X.] 310 § 60 VwGO Nr. 266 m.w.[X.]).

Soweit die Antragstellerin geltend ma[X.]ht, dass sie die für sie bestimmte und ihr zunä[X.]hst ausgehändigte Ausfertigung der Beurteilung habe zurü[X.]kgeben müssen und erst na[X.]h Abs[X.]hluss des gesamten [X.]s wiedererhalten habe, steht diese Vorgehensweise im Einklang mit [X.]02 [X.]. Im Übrigen hat die Antragstellerin die Beurteilung am 28. Juli 2011 (so der Eintrag in [X.].2 des Vordru[X.]ks) oder bereits am 29. Juni 2011 (so der Vortrag der Antragstellerin) im Entwurf erhalten, wobei ein Exemplar (die zweite Ausfertigung des Entwurfs) bei ihr verblieb (Nr. 619 [X.]. a [X.]); am 1. August 2011 wurde der Entwurf mit ihr im persönli[X.]hen Gesprä[X.]h erörtert (Nr. 619 [X.]. b [X.]). Der Entwurf der Beurteilung wurde na[X.]h dem Vortrag der Antragstellerin vor der Eröffnung ledigli[X.]h um zwei Einzelpunkte (Angaben zum Sportabzei[X.]hen und zur [X.]) sowie um die Vorstellungen der Antragstellerin zu ihrem weiteren Werdegang ([X.].1 des Vordru[X.]ks) ergänzt. Die Antragstellerin war deshalb, als ihr die Beurteilung am 2. August 2011 eröffnet wurde, dur[X.]haus informiert und hinrei[X.]hend in der Lage, si[X.]h eine Meinung zu bilden, ob sie - ggf. zunä[X.]hst nur fristwahrend ohne glei[X.]hzeitige Begründung - Bes[X.]hwerde einlegen wolle. Au[X.]h insoweit liegt daher kein Hindernis für die Einhaltung der Bes[X.]hwerdefrist im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] vor.

Als truppendienstli[X.]he Erstmaßnahme bedurfte die dienstli[X.]he Beurteilung na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des Senats (vgl. z.B. Bes[X.]hlüsse vom 13. April 2011 - BVerw[X.] [X.] 45.10 - Rn. 20 und vom 29. Januar 2013 a.a.[X.] Rn. 39) s[X.]hließli[X.]h keiner Re[X.]htsbehelfsbelehrung (§ 7 Abs. 2 [X.]).

b) Soweit si[X.]h der Antrag gegen die Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten ri[X.]htet, ist er begründet.

Die Stellungnahme des Amts[X.]hefs des [X.]s der [X.] vom 7. September 2011 ist re[X.]htswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Re[X.]hten. Die Stellungnahme sowie die Bes[X.]hwerdebes[X.]heide des [X.] des Sanitätsdienstes vom 20. März 2012 und des [X.] - [X.] 2 - vom 10. Mai 2012, soweit sie die Stellungnahme betreffen, sind deshalb aufzuheben und der [X.] zu verpfli[X.]hten, eine Neufassung der Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten unter Bea[X.]htung der Re[X.]htsauffassung des Geri[X.]hts erstellen zu lassen, sofern auf diese ni[X.]ht gemäß Nr. 1204 [X.] zu verzi[X.]hten ist (§ 21 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 [X.]).

Dienstli[X.]he Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind geri[X.]htli[X.]h nur bes[X.]hränkt na[X.]hprüfbar, weil den beurteilenden und stellungnehmenden Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung des zu beurteilenden Soldaten ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die Re[X.]htmäßigkeitskontrolle hat si[X.]h darauf zu bes[X.]hränken, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung bzw. Stellungnahme oder den gesetzli[X.]hen Rahmen, in dem er si[X.]h frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unri[X.]htigen Sa[X.]hverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe ni[X.]ht bea[X.]htet, sa[X.]hfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvors[X.]hriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Ri[X.]htlinien für die Erstellung dienstli[X.]her Beurteilungen erlassen, an denen si[X.]h die Beurteilungspraxis im Hinbli[X.]k auf das Glei[X.]hbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert, kann das Geri[X.]ht ferner prüfen, ob diese Ri[X.]htlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (stRspr, vgl. Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - BVerw[X.] [X.] 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 30 ).

Die Stellungnahme des Amts[X.]hefs des [X.]s der [X.] ist dana[X.]h re[X.]htswidrig, weil ihr eine fehlerhaft gebildete Verglei[X.]hsgruppe zugrunde liegt.

aa) Die Verglei[X.]hsgruppe wurde gemäß [X.] [X.]. a [X.] (in der hier maßgebli[X.]hen Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009) aus den dem Amts[X.]hef des [X.]s der [X.] unterstehenden [X.] gebildet, die auf einem na[X.]h Besoldungsgruppe [X.] dotierten Dienstposten verwendet waren. Der [X.] - [X.] 2 - hat hierzu mit seinem Vorlages[X.]hreiben ein Übersi[X.]htsblatt vorgelegt. Dana[X.]h setzte si[X.]h die Verglei[X.]hsgruppe aus 11 [X.], darunter 10 Oberstärzten (eins[X.]hließli[X.]h 2 Flottenärzten, 2 Oberstapothekern und 2 Oberstveterinären) und einem Oberfeldarzt, zusammen, die - innerhalb der damaligen Organisationsstruktur des Sanitätsdienstes - beim [X.] der [X.] (1 Offizier), beim [X.] der [X.] an den Standorten [X.], [X.] und Mün[X.]hen (insgesamt 5 Offiziere), bei der Sanitätsakademie der [X.] (1 Offizier) sowie bei vers[X.]hiedenen dem [X.] unterstellten medizinis[X.]hen Instituten (insgesamt 4 Offiziere) verwendet waren.

Die Größe der Verglei[X.]hsgruppe liegt dana[X.]h zwar unterhalb der Zahl von zwanzig Soldaten, die na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats auf [X.] des stellungnehmenden nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten grundsätzli[X.]h errei[X.]ht sein muss, damit bei der Anwendung der Vors[X.]hriften über die Ri[X.]htwerte und Wertungsberei[X.]he Verzerrungen in der Bewertung, die ni[X.]ht dur[X.]h Leistungsunters[X.]hiede gere[X.]htfertigt sind, vermieden werden (Bes[X.]hluss vom 25. Oktober 2011 - BVerw[X.] [X.] 51.10 - BVerwGE 141, 113 = [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 18 ). Die ni[X.]ht hinrei[X.]hende Größe hat jedo[X.]h ni[X.]ht zur Folge, dass die Soldaten ni[X.]ht miteinander vergli[X.]hen werden dürften, sondern entbindet ledigli[X.]h von der Einhaltung der Ri[X.]htwerte (vgl. Nr. 610 [X.]. [X.] Satz 2 [X.]).

bb) Die Verglei[X.]hsgruppe ist jedo[X.]h wegen fehlender Homogenität ihrer Zusammensetzung fehlerhaft.

(1) Der Senat hat bereits mit Bes[X.]hluss vom 25. Oktober 2011 (a.a.[X.] Leitsatz 2 und Rn. 38 ff.) ents[X.]hieden, dass die Regelung in [X.] [X.]. a Satz 3 [X.] in der - au[X.]h hier zur Anwendung gelangten - Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009, wona[X.]h für die Zuordnung zu den beurteilungsrelevanten Verglei[X.]hsgruppen ni[X.]ht der Dienstgrad oder die Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldaten, sondern die Dotierung der von ihnen innegehabten Dienstposten maßgebli[X.]h ist, gegen § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV verstößt. Hierfür waren die folgenden Gründe tragend (a.a.[X.] Rn. 39 bis 41):

(2) Die vom Amts[X.]hef des [X.]s der [X.] gewählte, der Vors[X.]hrift der [X.] [X.]. a [X.] folgende Methode der Verglei[X.]hsgruppenbildung na[X.]h der Dienstpostendotierung steht dana[X.]h ni[X.]ht im Einklang mit der Re[X.]htsgrundlage in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV.

Die der Stellungnahme des nä[X.]hsthöheren Vorgesetzten zugrundeliegende Verglei[X.]hsgruppe ist au[X.]h in ihrer konkreten Zusammensetzung ni[X.]ht mit den in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorgegebenen Kriterien der Verglei[X.]hsgruppenbildung vereinbar. Die konkret gebildete Verglei[X.]hsgruppe lässt si[X.]h ni[X.]ht unter die Kriterien des Dienstgrads oder der Besoldungsgruppe fassen, weil sie ni[X.]ht nur Oberstärzte der Besoldungsgruppe [X.] (eins[X.]hließli[X.]h Flottenärzte, Oberstapotheker und Oberstveterinäre), sondern au[X.]h einen Sanitätsstabsoffizier im Dienstgrad Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe [X.]) umfasst. Die Gruppe der elf Sanitätsstabsoffiziere wird aber au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h die glei[X.]he Funktionsebene auf eine gemeinsame Homogenitätsbasis gestellt. Die Zulassung der Verglei[X.]hsgruppenbildung na[X.]h der Funktionsebene re[X.]htfertigt si[X.]h auss[X.]hließli[X.]h dur[X.]h die Annahme von Leistungsanforderungen, die glei[X.]hmäßig und übereinstimmend für alle Angehörigen derselben Funktionsebene gelten sollen. Dies ist vorliegend ni[X.]ht gegeben.

Die elf Sanitätsstabsoffiziere haben zwar, wie der [X.] in seinem Bes[X.]hwerdebes[X.]heid (Seite 14) hervorhebt, allesamt Leitungsfunktionen inne. Die Gemeinsamkeit in der Leitungsfunktion, die mit einem Dienstposten [X.] [X.] in aller Regel verbunden ist, tritt vorliegend jedo[X.]h gegenüber den Unters[X.]hieden in den mit dem jeweiligen Dienstposten konkret verbundenen Aufgaben und Anforderungen in den Hintergrund. So dürfte von einer Verglei[X.]hbarkeit der Aufgaben und Anforderungen zwar no[X.]h bei den [X.] auszugehen sein, die als Abteilungsleiter beim [X.] und den medizinis[X.]hen Instituten (Sportmedizinis[X.]hes Institut der [X.], [X.] der [X.], [X.] [X.], Institut für Pharmakologie und Toxikologie der [X.]) tätig sind, also Einri[X.]htungen, deren Aufgaben vorwiegend im Berei[X.]h der medizinis[X.]hen (veterinärmedizinis[X.]hen, pharmazeutis[X.]hen, biologis[X.]hen, [X.]hemis[X.]hen) Untersu[X.]hung und Fors[X.]hung liegen; die Anforderungen an diese Dienstposteninhaber beruhen dementspre[X.]hend im [X.] auf wissens[X.]haftli[X.]her Qualifikation und Expertise, ihre Leitungsaufgaben sind medizinis[X.]h-fa[X.]hli[X.]h geprägt. Demgegenüber liegen die Aufgaben des Abteilungsleiters [X.] beim [X.] der [X.] und des Kommandeurs der [X.] bei der Sanitätsakademie der [X.] im S[X.]hwerpunkt im Berei[X.]h der administrativen Organisation und der militäris[X.]h geprägten Personalführung. Jedenfalls zwis[X.]hen diesen beiden administrativ-militäris[X.]h ausgeri[X.]hteten Dienstposten einerseits und den übrigen medizinis[X.]h-fa[X.]hli[X.]h geprägten Dienstposten andererseits unters[X.]heiden si[X.]h die Aufgaben und Anforderungen in einem Maße, die eine Zusammenfassung aller Offiziere zu einer homogenen Verglei[X.]hsgruppe ni[X.]ht mehr zulässt.