Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.07.2016, Az. 27 W (pat) 6/15

Gegen die Eintragung der Marke 30 2010 051 032

hat die Widersprechende zu 1.) aus ihrer Marke EM 002738383

und die Widersprechende zu 2.) aus ihren Marken

EM 009291923

[X.]

IR 652641

[X.] [X.]

EM 004407706

[X.] [X.]

EM 005720859

EM 001439280

[X.] [X.]

sowie EM 001439256

MUSEO [X.] MUSEUM

jeweils Widerspruch erhoben.

Das [X.], Markenstelle für Klasse 41, hat mit Beschluss vom 17. November 2014 die Widersprüche mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Der Beschluss ist mit folgender Rechtsmittelbelehrung versehen:

„Rechtsmittelbelehrung

Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde steht den am Verfahren vor dem [X.] Beteiligten zu. Sie hat aufschiebende Wirkung. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses schriftlich beim [X.] einzulegen. Die Anschriften lauten:

[X.] Patent- und Markenamt, 80297 München

[X.] Patent- und Markenamt, Dienststelle [X.], 07738 [X.]

[X.] Patent- und Markenamt, [X.], 10958 Berlin

Beschwerde kann stattdessen auch in elektronischer Form eingereicht werden (§ 95a Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 [X.] i. V. m. § 130a Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3 Zivilprozessordnung (ZPO), § 12 der Verordnung über das [X.] (ERV[X.]V)). Die näheren (technischen) Voraussetzungen sind in der [X.] aufgeführt.

Beschwerdegebühr (Gebührenverzeichnis zum Patentkostengesetz Nr. 401 300 = [X.] …) auf das Konto der [X.]/[X.] für das [X.] zu entrichten. Die Beschwerdegebühr ist für jeden Beschwerdeführer gesondert zu zahlen. Wird die Beschwerdegebühr nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gezahlt, so gilt die Beschwerde als nicht eingelegt (§ 6 Abs. 2 Patentkostengesetz).

Hinweise:

Bei der Zustellung durch die Post mittels Einschreiben durch Übergabe gilt dieses am 3. Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass das zuzustellende Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist (§ 94 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungszustellungsgesetz ([X.])). Bei der Zustellung mittels Einschreiben mit Rückschein gilt diese an dem Tag als bewirkt, den der Rückschein angibt (§ 94 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungszustellungsgesetz ([X.])).

Bei der Zustellung durch die Post mit [X.] ist der Tag der Zustellung auf der übergebenen Abschrift der [X.] oder auf den übergebenen Sendung vermerkt.

Bei Zustellung ins Ausland mittels eingeschriebenen Briefs durch Aufgabe zur Post gilt dieser zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt (§ 94 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m.  § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Der Beschwerde und allen Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.“

Der Beschluss ist den Beschwerdeführerinnen am 21. November 2014 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2014 haben beide unter Angabe ihrer beider Namen am 8. Dezember 2014 Beschwerde durch denselben Verfahrensbevollmächtigten eingelegt und eine Einzugsermächtigung über eine [X.] von [X.] beigefügt, welche unter demselben Datum abgerufen worden ist. Wegen des genauen Inhalts der Einzugsermächtigung wird auf [X.]. 7a der Gerichtsakten ([X.]) Bezug genommen.

Nachdem der Rechtspfleger mit Schreiben vom 28. Januar 2015 darauf hingewiesen hatte, dass die tarifmäßige Gebühr nicht vollständig gezahlt worden sei, da nicht für jeden Beschwerdeführer jeweils eine [X.] gezahlt sei und daher gem. § 6 Abs. 2 [X.] festzustellen sei, dass die Beschwerde als nicht eingelegt gelte, haben die Beschwerdeführerinnen u. a. mit Schriftsatz vom 5. März 2015 mitgeteilt, sie seien als Rechtsgemeinschaft nur zur Zahlung einer Gebühr verpflichtet. Die Beschwerdeführerin zu 1.) sei eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin zu 2.), beide stellten faktisch einen Konzern dar. Zur Begründung verweisen sie auf einen Auszug der [X.]- … vom 30. Mai 2013 ([X.]. 28 [X.]), aus dem hervorgehe, dass die Beschwerdeführerin zu 2) seit dem 2. Dezember 2004 alleinige Anteilseignerin der Beschwerdeführerin zu 1) sei und nicht nur hinsichtlich der Geschäftsführung Personenidentität durch Herrn C… bestehe, sondern die Beschwerdeführerin zu 2) auch die vollständige Kontrolle und Haftung im Hinblick auf die Beschwerdeführerin zu 1) habe und auch die [X.] Frau K… für beide Konzerne die einzige [X.] sei. Damit liege faktisch ein Konzern vor. Beide Beschwerdeführerinnen seien einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ähnlich, weshalb nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ([X.] 1982,414 – Einsteckschloss; GRUR 1984, 36, 38 – Transportfahrzeug) nur eine [X.] zu zahlen sei. Lediglich aufgrund der verschiedenen Inhaberschaft der Widerspruchsmarken trenne die Beschwerdeführerin zu 2) zwischen beiden Widerspruchsmarken, der gemeinsame Gesellschaftszweck sei jedoch, das Gesamtwerk des Künstlers [X.] und die damit verbundenen Rechte weltweit zu fördern, zu schützen und zu verteidigen. Dass beide Markeninhaberinnen gesondert partei- und rechtsfähig seien, ändere nichts am Bestehen einer GbR. Jedenfalls hätten sie hiervon schuldlos ausgehen dürfen. Vorsorglich haben sie eine weitere Einzugsermächtigung in Höhe von … Euro erteilt ([X.]. 23 [X.]).

Die Beschwerdeführerinnen beantragen sinngemäß,

den Beschluss des [X.]es, Markenstelle für Klasse 41 aufzuheben und auf die Widersprüche die angegriffene Marke 30 2010 051 032 zu löschen,

hilfsweise,

ihnen wegen Versäumens der Frist zu Zahlung zweier [X.] in Höhe von insgesamt 400 [X.] Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Der Beschwerdegegner beantragt sinngemäß,

die Beschwerden vom 17. November 2014 und die Wiedereinsetzungsanträge zurückzuweisen.

Er verweist darauf, dass die Beschwerdeführerinnen keine Rechtsgemeinschaft seien, schon gar nicht als solche erkennbar nach außen gehandelt hätten und zu dieser Behauptung erst nach Ablauf der Beschwerdefrist vorgetragen worden sei.

A. Die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Bezahlung der [X.], die zu ihren Gunsten als fristgerecht gestellt behandelt werden können (vgl. § 91 Abs. 2 [X.]), bleibt in der Sache ohne Erfolg. Ihre Beschwerden gelten als nicht eingelegt, da die vollständige [X.] in Höhe von … [X.] pro Beschwerdeführer, mithin insgesamt  …[X.], nicht rechtzeitig gezahlt worden ist (§ 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 2 [X.]).

Die Beschwerdeführerinnen haben innerhalb der bis 21. Dezember 2014 laufenden Frist zur Bezahlung der [X.] versäumt, diese vollständig einzuzahlen bzw. klarzustellen, für welche Beschwerdeführerin die eingezahlte eine Gebühr Wirkung entfalten soll.

Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist für jede Beschwerde eines Beteiligten innerhalb der Beschwerdefrist des § 66 Abs. 2 [X.] die [X.] zu entrichten, also innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses. Der Beschluss des Patentamts ist laut [X.] dem Vertreter der Beschwerdeführerinnen am 21. November 2014 zugegangen. Die Frist endete somit am 22. Dezember 2014, weil der 21. ein Sonntag war (§ 82 Abs. 1 [X.], § 222 Abs. 2 ZPO).

Die unvollständige Zahlung hat zur Folge, dass die Beschwerde der Widersprechenden als nicht eingelegt gilt (§ 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 2 [X.]). Die Einzahlung der [X.] rechtzeitig und in richtiger Höhe ist zwingende Voraussetzung für die Rechtsmitteleinlegung; von ihr hängt ab, ob ein Beschwerdeverfahren überhaupt anhängig wird (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Januar 2016 I ZR 15/15 – [X.]. 12). Die Wirkung der unterbliebenen oder der nicht vollständigen Zahlung tritt kraft Gesetzes ein. Die Entscheidung des [X.], dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat dementsprechend nur deklaratorische Wirkung ([X.], Beschluss vom 16. Juli 2009, I ZB 53/07 – [X.]. 16).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegt kein Fall vor, in dem die Zahlung nur einer [X.] ausreichend wäre. Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 [X.] i. V. m. der zugehörigen Anlage geht im Wortlaut eindeutig davon aus, dass

„ B. Gebühren des Bundespatentgerichts

(1) Die Gebühren Nummer 400 000 bis 401 300 für jeden Antragsteller gesondert erhoben werden.“ Dementsprechend war gemäß Nr. 401 300 für jeden Beschwerdeführer eine Gebühr in Höhe von … [X.] zu zahlen.

Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Beschwerdeführerinnen eine neue, eigenständige juristische Person bilden, sind nicht ersichtlich, insbesondere ergeben sie sich nicht aus dem Auszug der Handelskammer [X.] und dem Vortag, dass die Beschwerdeführerin zu 2) seit dem 2. Dezember 2004 alleinige Anteilseignerin der Beschwerdeführerin zu 1) sei. Die Beschwerdeführerin zu 1) mit Sitz in [X.] ist eine B.V. (besloten [X.]). Hierbei handelt es sich um eine [X.] Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Beschwerdeführerin zu 2) mit Sitz in [X.] ist ihrer Rechtsnatur nach eine Stiftung ([X.]) [X.] Rechts. Die Tatsache, dass beide Beschwerdeführerinnen sich Geschäftsführer und [X.] teilen,  vermag keine neue, eigenständige Gesellschaft zu begründen. Welchen Geschäftsführer oder Justitiar eine Gesellschaft auswählt, ob sie diesen ganz oder lediglich anteilig anstellt, bleibt ihr unbenommen.

Vorliegend kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die beiden Beschwerdeführerinnen eine (Außen-) [X.] gem. § 705 BGB bilden und deshalb lediglich als eine Beschwerdeführerin anzusehen seien. Zwar haben sie das Vorliegen einer GbR behauptet; gemeinsamer Zweck sei, das Erbe Salvatore [X.]s zu fördern, verteidigen und zu schützen, auch bedarf die Gründung einer [X.] keiner Form. Beide widersprechenden Beschwerdeführerinnen sind jedoch eigenständige Rechtspersönlichkeiten mit Sitz in unterschiedlichen Ländern, die jeweils aus den für sie jeweils registrierten Marken vorgegangen sind. Und auch in den jeweiligen  Markenanmeldungen der Widerspruchszeichen selbst wurden beide Beschwerdeführerinnen jeweils einzeln aufgeführt, ohne dass – wie im Fall einer [X.] erforderlich – die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfüllt worden wären.

Letztlich kann auch keiner der Beschwerdeführerinnen die fristgerechte Zahlung einer [X.] in Höhe von … [X.] im Wege der – gebotenen (vgl. [X.], Beschluss vom 18. August 2015, [X.] – [X.]. 16) – Auslegung zugeordnet werden.

Ausweislich der Kopie der Einzugsermächtigung sind beide gesondert und gleichwertig  dort als Schutzrechtsinhaber und Zahlende aufgeführt. Anknüpfungstatsachen auf dem [X.], die eine eindeutige Zuordnung entweder zu der Beschwerdeführerin zu 1) oder zu der zu 2) rechtfertigen würden, sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.

Der Vortrag der Vertreterin der Beschwerdeführerinnen rechtfertigt auch nicht deren Wiedereinsetzung in die versäumte Frist.

Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist erhält gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf Antrag, wer ohne Verschulden verhindert war, dem Patent- und Markenamt (oder dem Patentgericht) gegenüber eine Frist einzuhalten, deren Versäumung nach gesetzlicher Vorschrift einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten muss der Anmelder sich zurechnen lassen, § 85 Abs. 2 ZPO.

Die Vertreterin der Beschwerdeführerinnen hat nicht hinreichend dargetan, dass sie ohne Verschulden verhindert war, die Frist zur Zahlung der [X.] einzuhalten. Ohne Verschulden ist eine Frist dann versäumt, wenn die übliche Sorgfalt aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall zumutbar war (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 91 Rn. 10 m. w. N.). Hier ist zunächst auf die eindeutige Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Beschluss hinzuweisen, die die Zahlung der [X.] für jeden Beschwerdeführer als notwendig beschreibt.

An die gemäß § 85 Abs. 2 ZPO maßgebliche Sorgfalt eines Anwalts sind strenge Maßstäbe anzulegen. Im Zusammenhang mit der Zahlung der in markenrechtlichen Verfahren anfallenden Gebühren enthalten die maßgeblichen Vorschriften des [X.] und der [X.] sehr spezielle Vorschriften. Selbst die Unkenntnis dieser Vorschriften stellt prinzipiell keinen Wiedereinsetzungsgrund dar (vgl. [X.] / [X.], [X.], 11. Aufl., § 91 Rn. 18 f.). Grundsätzlich ist jeder Verfahrensbeteiligte verpflichtet, sich die Kenntnis über das Recht des jeweiligen Verfahrens zu verschaffen oder sich entsprechender fachkundiger Beratung zu bedienen. Demnach stellen Gesetzesunkenntnis oder Rechtsirrtum prinzipiell keine Wiedereinsetzungsgründe dar, zumal es insbesondere in speziellen Rechtsgebieten – wie dem Markenrecht – zur verkehrsüblichen Sorgfalt gehört, sich entsprechend sachkundig zu machen. Die Rechtsmittelbelehrung über das Erfordernis der Einzahlung der [X.] für jeden Beschwerdeführer ist unmissverständlich, ein eventueller Ausnahmefall, der nicht ersichtlich ist, wäre rechtzeitig vorzutragen gewesen.

Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der [X.] kann nach alledem nicht gewährt werden.

Nachdem sich aus dem Zahlungsvorgang der unvollständigen [X.] nichts ergibt, was eine Zuordnung des Betrages für eine der Beschwerdeführerinnen ermöglichen würde (vgl. ebenfalls den Hinweis vom 7. Dezember 2015), hat es bei der gesetzlichen Folge zu verbleiben, wonach die Beschwerde als nicht eingelegt gilt.

B. Die nur einfach bezahlte [X.] ist zurückzuerstatten. Ein Rechtsgrund für die Zahlung fehlt, da die Beschwerde als nicht eingelegt gilt ([X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 71 Rn. 41).