Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2010, Az. IX ZR 65/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 21. Januar 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja[X.] § 21, § 51 Nr. 1, § 170 Abs. 1 Satz 2 Hat der vorläufige Insolvenzverwalter aufgrund richterlicher Ermächtigung eine zur Sicherheit abgetretene Forderung eingezogen, ist der Insolvenzverwalter zur abge-sonderten Befriedigung des [X.] aus dem Erlös verpflichtet. [X.], [X.]eil vom 21. Januar 2010 - [X.]/09 - [X.]

LG Mannheim - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2010 durch [X.] [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 10. März 2009 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der [X.] ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der E.

e.V. (fortan: Schuldner), das auf (Eigen-) Antrag vom 25. September 2002 am 1. Februar 2003 eröffnet worden ist. Mit Beschluss vom 1. November 2002 war er bereits zum vorläufigen Insolvenz-verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und unter anderem ermächtigt [X.], Bankguthaben und sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen; die Drittschuldner sollten nur noch unter Beachtung dieser Anordnung leisten. 1 Die [X.]en streiten um den Erlös aus Forderungen, welche während des [X.] eingezogen worden sind. Der Schuldner 2 - 3 - führte [X.] durch und erhielt dafür ein Entgelt von [X.] oder anderen Kostenträgern einschließlich der Selbstzahler. Im Jahre 2002 konnte er die Mittel zur Vorfinanzierung vereinbarter und bereits laufender Kuren nicht mehr aufbringen. Die Klägerin gewährte dem Schuldner zur Durchführung der Kuren im Oktober 2002 zwei Darlehen von 500.000 • und "bis zu 650.000 •". Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von insgesamt 790.124,35 • ist zur Tabelle angemeldet und nicht bestritten worden. Zur Siche-rung des Rückzahlungsanspruchs vereinbarten die Klägerin und der Schuldner nach in den Tatsacheninstanzen bestrittener Darstellung der Klägerin die Abtre-tung der Ansprüche gegen die Kostenträger. Die abgetretenen Ansprüche soll-ten vom Schuldner eingezogen werden; der Erlös sollte unverzüglich an die Klägerin weitergeleitet werden. Für Kuren im Zeitraum vom 26. September 2009 bis zum 31. Oktober 2002 gingen Zahlungen in Höhe von 381.956,64 • ein, für Kuren im Zeitraum 1. November 2002 bis 6. Dezember 2002 - nach dem 6. Dezember 2002 fanden keine Kuren mehr statt - in Höhe von 138.467,02 •, insgesamt also 520.423,66 •. Das Geld wurde nicht an die Klägerin weitergelei-tet. Der [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter stimmte Zahlungen des Schuldners an dritte Gläubiger in Höhe von 138.597,59 • zu. Der [X.] hat Masseunzulänglichkeit angezeigt. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin beantragt festzustellen, dass der [X.] verpflichtet sei, an sie 520.426,55 • nebst Zinsen zu zahlen. Der [X.] hat die von der Klägerin behauptete Sicherungsabtretung bestrit-ten sowie deren Wirksamkeit wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 203 StGB in Zweifel gezogen. Hilfsweise hat er die Ansicht vertreten, die bis zur Eröffnung geleisteten Zahlungen an Dritte müssten auf den Anspruch der Klägerin angerechnet werden. Das [X.] hat festgestellt, dass der 4 - 4 - [X.] verpflichtet ist, an die Klägerin 401.802,48 • nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. April 2006 zu zahlen. Die Berufung des [X.]n ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision will der [X.] weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf das [X.]eil des [X.]s - ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 48 [X.] an dem Erlös aus dem Einzug der Forderungen gegen die Kostenträger zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz hätten die Klägerin und der Schuldner die Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen zur Sicherung der kurz nach dem Insolvenzantrag gewährten Kre-dite vereinbart. Die Abtretung sei nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 203 StGB nichtig gewesen, weil die Vertragsparteien die Einziehung der [X.] durch den Schuldner vereinbart und damit zugleich die Informations-rechte des § 402 BGB a[X.]edungen hätten. Sie sei als Bargeschäft auch einer Insolvenzanfechtung entzogen. Das Absonderungsrecht, welches der Klägerin folglich zugestanden habe, sei durch die Einziehung der Forderungen vereitelt worden. Diese sei unberechtigt gewesen, weil sie gegen eine "quasi-dingliche" Einschränkung verstoßen habe, unter welcher das Einzugsrecht erteilt worden 6 - 5 - sei. Der Fall unterscheide sich von dem üblichen Fall einer Einzugsermächti-gung, weil der Schuldner den Erlös nicht im laufenden Geschäftsbetrieb habe für sich ver[X.]den dürfen. Die Vertragsparteien hätten vielmehr sicherstellen wollen, dass dieser ausschließlich der Klägerin zugute komme und sofort an diese ausgekehrt werde. Insoweit ähnele der Fall demjenigen der abredewidri-gen Einziehung auf ein anderes als das mit dem Zessionar vereinbarte [X.]; hier sei anerkannt, dass die Einziehung unberechtigt sei. Für den Forde-rungseinzug unter Missachtung der Abrede der sofortigen [X.]ung müsse gleiches gelten. [X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Auf der Grundlage des nach § 559 ZPO revisions-rechtlich maßgeblichen Sachverhalts lässt sich ein Ersatzabsonderungsrecht (§ 48 [X.] analog) an den bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingezo-genen Forderungen nicht feststellen. 7 1. Die Vorschrift des § 48 [X.] ist auf Absonderungsrechte entsprechend an[X.]dbar (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 - [X.] ZR 154/03, [X.], 959 ff Rn. 16; v. 6. April 2006 - [X.] ZR 185/04, [X.], 403 Rn. 18; v. 13. Juli 2006 - [X.] ZR 57/05, [X.], 587, 588 Rn. 12). Die Einziehung einer zur [X.] abgetretenen Forderung stellt eine "Veräußerung" im Sinne des § 48 [X.] dar. 8 2. Die (Sicherungs-) Abtretung der fraglichen Forderungen an die Kläge-rin war wirksam. 9 - 6 - a) Die Vorinstanzen haben nach Beweisaufnahme festgestellt, dass die Klägerin und der Schuldner die Abtretung der Forderungen gegen die Kosten-träger zur Sicherung des Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens vereinbart hatten. Die Revision erhebt insoweit keine Einwände. 10 11 b) Die Abtretung war nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB unwirksam. Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Abtre-tung einer ärztlichen Honorarforderung ohne Zustimmung des Patienten zwar in der Regel nichtig, weil der Zedent gemäß § 402 BGB verpflichtet ist, dem neuen Gläubiger die zur Geltendmachung der Forderung nötige Auskunft zu erteilen und ihm die zum Beweis der Forderung dienenden Urkunden, soweit sie sich in seinem Besitz befinden, auszuliefern; dies ist ohne Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht möglich (grundlegend [X.] 115, 123 ff). Eine Ausnahme gilt jedoch dann, [X.]n die in § 402 BGB normier-ten Informationspflichten des Zedenten ausdrücklich oder stillschweigend ab-bedungen worden sind. Bleibt bei einer stillen Zession dem Zedenten kraft aus-drücklicher Vereinbarung die Einziehungsbefugnis vorbehalten, ist dies regel-mäßig der Fall ([X.], [X.]. v. 8. Juli 1993 - [X.] ZR 12/93, NJW 1993, 2795, 2796). Das Berufungsgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine ent-sprechende Vereinbarung des Schuldners und der Klägerin angenommen.
Die Revision rügt demgegenüber, ein Ausschluss des § 402 BGB lasse sich dem vorgetragenen [X.] nicht entnehmen. Es könne allenfalls eine Verständigung dahingehend stattgefunden haben, dass die Einziehung [X.] durch den Schuldner habe erfolgen sollen. Das Berufungsgericht habe das Prozessverhalten der Klägerin nicht gewürdigt, die in den Tatsacheninstan-zen vorgetragen habe, die Einzugsermächtigung des Schuldners sei widerrufen worden; sie habe damit zugleich die Ansicht vertreten, zum Widerruf des [X.] - 7 - zugsrechts befugt zu sein. Diese auf § 286 ZPO gestützte Rüge greift nicht durch. Die Auslegung individueller Erklärungen ist grundsätzlich Sache des [X.]. Dessen Auslegung bindet das Revisionsgericht nur dann nicht, [X.]n sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa [X.] 180, 191, 194 Rn. 14). Das spätere Verhalten einer Vertragspartei kann unter Umständen Rückschlüsse darauf zulassen, was diese [X.] im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auf den es bei der Feststel-lung des Inhalts der getroffenen Vereinbarungen ankommt, gewollt hat. Es [X.] sich jedoch nur um ein Beweisanzeichen, das nicht zwingend ist. Das [X.] musste sich nicht ausdrücklich mit ihm befassen. Es hat [X.] für ausschlaggebend gehalten, dass nur der Schuldner, nicht aber die Klä-gerin über das für die Einziehung der gegen die Kostenträger gerichteten [X.] not[X.]dige "Institutionskennzeichen" verfügte. Der Schluss auf einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, das Einzugsrecht der im Zeit-punkt der Vereinbarung bereits bekannten (also nicht in ungewisser Zukunft erst entstehenden) Forderungen beim Schuldner zu belassen, liegt dann nahe; er ist jedenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ob die Abtretung der Ansprüche des Schuldners gegen die Kostenträger überhaupt gegen § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB verstieß, bedarf keiner Entscheidung.
c) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Abtretung auch nicht nach den Vorschriften der §§ 129 ff [X.] anfechtbar. In Betracht kommt insoweit (nur) eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]. Die Abtretung er-folgte nach dem Insolvenzantrag vom 25. September 2002, und der Klägerin war bekannt, dass der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt hatte. Die Anfechtung ist jedoch gemäß § 142 [X.] ausgeschlossen. Ein Bargeschäft liegt dann vor, [X.]n der Schuldner aufgrund 13 - 8 - einer Vereinbarung mit dem [X.] in engem zeitlichen Zusam-menhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat ([X.] 174, 297, 311 Rn. 41). Der Abtretung der Forderungen standen die [X.] über die Gewährung von Darlehen in Höhe von 500.000 • und bis zu 650.000 • gegenüber. Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass der erforderliche zeitliche, recht-liche und wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Abtretung der Forderung und den Darlehensverträgen bestand, meint aber, es komme nicht auf die Ab-tretung der Forderung, sondern auf deren Werthaltigmachung an. Dass diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensgewährung erfolgt sei, habe die Klägerin nicht einmal behauptet. Ihr (unbestrittener) Vortrag dazu, dass die [X.] zwischen dem 9. Oktober und dem 18. Dezember 2002 ausgereicht [X.] seien, reiche insoweit nicht aus. Zu fordern sei eine Gegenüberstellung der einzelnen Valutierungsakte einerseits, der Zeitpunkte der Werthaltigmachung der einzelnen Forderungen andererseits. 14 Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen eines [X.] ist der [X.] ([X.] 174, 297, 312 Rn. 42). Die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes sind demgegenüber vom Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen. Tatsächlichen Vortrag zum Werthaltigmachen der abgetretenen Forderungen, das eine eigene Rechts-handlung im Sinne von § 129 [X.] darstellt und folglich selbständig anfechtbar ist (vgl. [X.] 174, 297, 309 f Rn. 37; [X.], [X.]. v. 29. November 2007 - [X.] ZR 165/05, [X.], 372 ff Rn. 14 ff), hat der [X.] in den Tatsacheninstanzen jedoch nicht gehalten. Die Revision weist keinen entsprechenden Vortrag nach. 15 - 9 - 3. Durch die Einziehung der Forderungen hat die Klägerin ihre [X.] als Sicherungsabtretungsempfängerin - die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Absonderungsrecht an den abgetretenen Forderungen begründet hätte - verloren. Den Kostenträgern war die Abtretung nicht ange-zeigt worden. Die in Unkenntnis der Abtretung an den [X.]n als den vorläu-figen Insolvenzverwalter geleisteten Zahlungen muss die Klägerin gegen sich gelten lassen (§ 407 Abs. 1 BGB). Die Forderungen sind damit durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB); zugleich erlosch auch das (künftige) Absonde-rungsrecht (vgl. [X.], [X.]. v. 8. März 2007 - [X.] ZR 127/05, [X.], 924 ff Rn. 12). 16 4. Die Einziehung erfolgte jedoch (ganz oder teilweise) nicht, wie § 48 [X.] es verlangt, "unberechtigt". 17 a) Die Klägerin und der Schuldner hatten vereinbart, dass der Schuldner die Forderungen auf ein eigenes Konto einziehen sollte. 18 b) Diese Einziehungsermächtigung hatte trotz des Insolvenzantrags und der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Bestand. 19 1) Noch unter der Geltung der Konkursordnung hat der [X.], dass der Gläubiger, der ihm zustehende Forderungen zur Absicherung von eigenen Verbindlichkeiten abgetreten hat, die ihm in der [X.] eingeräumte Befugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres verliert, [X.]n er in eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt wird und Sequestrationsmaßnahmen angeordnet werden ([X.] 144, 192, 198 ff). Ob daran unter der Geltung der [X.] festzuhalten ist, ob also die Einziehungsbefugnis trotz eines 20 - 10 - Insolvenzantrags und der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters fortbesteht, hat der Senat in einer späteren Entscheidung offen gelassen ([X.], [X.]. v. 8. März 2007, aaO Rn. 13). Das Fortbestehen der Einzugsermächtigung hat der Senat insbesondere deshalb für erforderlich gehalten, weil die im [X.] vorausgesetzte Fortführung eines Unternehmens durch den vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]) kaum möglich wäre, [X.]n ein wesentlicher Teil des Umlaufvermögens - eben die sehr häufig als Sicher-heit an ein Kreditinstitut abgetretenen Forderungen - bereits blockiert wären ([X.] 144, 192, 199). Mittlerweile gibt es jedoch die durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 ([X.] 509) mit Wirkung vom 1. Juli 2007 eingeführte Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.], nach welcher das Insolvenzgericht anordnen kann, dass abgetretene Forderungen nicht vom Gläubiger, sondern vom vorläufigen Insolvenzverwalter eingezogen werden. Im Hinblick hierauf könnte an eine Änderung der [X.] Rechtsprechung gedacht werden, auch deshalb, weil die Annahme eines Erlöschens der Einziehungsbefugnis mit dem Insolvenzantrag sicherstellt, dass die Forderung nicht durch den Schuldner, sondern nur noch - einen Beschluss des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] vorausgesetzt - durch den vorläufigen Verwalter eingezogen wird (vgl. zu diesem Gesichtspunkt [X.]/[X.], [X.] § 48 Rn. 34). (2) Im vorliegenden Fall, für den § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] noch nicht gilt, braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Die Darlehensverträge und die Sicherungsvereinbarung sind zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, als der Schuldner bereits die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt [X.], was die Klägerin wusste. Wenn die Klägerin und der Schuldner dann verein-barten, dass die Forderungen vom Schuldner eingezogen werden sollten, [X.] - 11 - nen sie nicht zugleich gewollt haben, dass die Einziehungsermächtigung nur bis zum Insolvenzantrag Bestand haben sollte. 22 (3) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen wurde die Einziehung schließlich nicht allein dadurch "unberechtigt", dass die eingezogenen Beträge nicht, wie der Schuldner und die Klägerin vereinbart hatten, unverzüglich an die Klägerin weitergeleitet wurden. Die Verpflichtung zur Weiterleitung an die Klä-gerin ist rein schuldrechtlicher Natur. Sie sollte erst nach der Einziehung der Forderungen zum Tragen kommen. Ob die Einziehung einer Forderung im [X.] von § 48 [X.] "unberechtigt" ist, muss jedoch im Zeitpunkt der Einziehung (und damit des Unterganges des Absonderungsrechts) selbst beurteilt werden können. Das spätere Verhalten des (vorläufigen) Insolvenzverwalters oder des Schuldners kann nicht dazu führen, dass eine zunächst berechtigte Verwer-tungshandlung zu einer unberechtigten wird. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 6. April 2006 ([X.] ZR 185/04, [X.], 403), auf welches sich die Vorinstanz berufen hat. In dem Fall, welcher der damaligen Entscheidung zugrunde lag, hatte ein Sicherungszedent zuvor abgetretene Forderungen eingezogen. Er war schuld-rechtlich im Verhältnis zum [X.] weder zur Abführung der ein-gezogenen Beträge noch zu deren treuhänderischen Verwahrung verpflichtet. Weil die Einziehungsbefugnis nicht widerrufen und die Abtretung auch nicht offengelegt worden war, war kein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 [X.] entstanden. Dazu, wie der Fall zu entscheiden gewesen wäre, [X.]n bei sonst gleicher Sachlage eine sofortige Weiterleitung oder eine treuhänderische [X.] vereinbart gewesen wäre, hat sich der Senat seinerzeit nicht geäußert. Die ebenfalls in Bezug genommene Kommentarstelle (MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. Vor §§ 49-52 Rn. 169 ff, 171) gibt für die Auffassung der 23 - 12 - Vorinstanzen ebenfalls nichts her. Dort wird - zutreffend - ausgeführt, für die Vereitelung eines Absonderungsrechts reiche ein Verstoß gegen eine schuld-rechtliche Vereinbarung nicht aus. Erforderlich sei eine zumindest "quasidingli-che" Einschränkung, etwa die Vereinbarung, die Forderung auf ein (offenes) Treuhandkonto oder ein Konto des [X.] einzuziehen. Wird die Forderung auf ein Konto des [X.] eingezogen, erhält die-ser den Erlös unmittelbar; erfolgt die Einziehung auf ein offenes Treuhandkonto des Zedenten, erwirbt der Zessionar ein insolvenzfestes Aussonderungsrecht. Der Verstoß gegen eine solche Vereinbarung, etwa die Einziehung auf ein all-gemeines Geschäftskonto des Zedenten, verhindert das Entstehen einer insol-venzfesten Rechtsposition des [X.] und ist deshalb "unberechtigt" im Sinne von § 48 [X.]. Im vorliegenden Fall wurde jedoch nicht gegen Vereinba-rungen verstoßen, welche die Einziehung der Forderungen betrafen. Die Kläge-rin und der Schuldner hatten nicht die Einziehung auf ein bestimmtes Konto vereinbart, sondern nur die sofortige Weiterleitung der auf das Geschäftskonto des Schuldners eingezogenen Beträge. Dabei handelt es sich um eine rein schuldrechtliche Vereinbarung dazu, wie mit dem Geld verfahren werden sollte, nachdem es auf das Geschäftskonto des Schuldners gelangt war. Eine dingli-che Verfestigung der Rechtsstellung der Klägerin, die hätte vereitelt werden können, ist nicht entstanden und konnte nach den getroffenen Vereinbarungen auch nicht entstehen. 24 - 13 - I[X.] 25 Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 48 [X.] hat die Klägerin auch anderweitig nicht erlangt. 1. Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, wer die Forderungen eingezogen hat. Das Berufungsurteil verweist insofern auf das landgerichtliche [X.]eil. Dort ist festgestellt, welche Zahlungen für welche Kuren geleistet worden sind, nicht jedoch, wann und an [X.] gezahlt worden ist. Die Zahlungen können ganz oder teilweise vor oder nach der Anordnung der Siche-rungsmaßnahmen geleistet worden sein. Hinsichtlich des Kontos, auf das die Zahlungen gelangt sind, sind die Feststellungen des landgerichtlichen [X.]eils widersprüchlich. Dem Tatbestand zufolge handelte es sich um das den Kosten-trägern bekannte Konto des [X.]); in den [X.] ist dagegen von einem Konto des [X.]n bei der D.

Bank die Rede, das ausdrücklich mit dem Zusatz "vorläufiges Insolvenzverfahren über das Vermögen der E.

e.V." versehen worden war. Die Revisionsbegründung geht von zwei Konten aus, über die "der Schuld-ner bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter – die [X.] eingezogen" habe. 26 2. Soweit der Schuldner selbst Forderungen auf sein Geschäftskonto eingezogen hat, ist - wie oben ausgeführt - ein Ersatzabsonderungsrecht ana-log § 48 [X.] nicht entstanden. Gleiches gilt, [X.]n nicht der Schuldner persön-lich, sondern der [X.] in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwal-ter die Forderungen eingezogen hat. 27 - 14 - a) Hätte der [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter die Forderungen über das allgemeine Geschäftskonto des Schuldners eingezogen, hätte er im Verhältnis zum Sicherungsnehmer gegen ihm obliegende Pflichten zur Wah-rung von dessen Rechten verstoßen, jedoch nicht —unberechtigtfi im Sinne von § 48 [X.] gehandelt (vgl. [X.]/Bitter [X.], 93, 103 unter VI.). Der vorläu-fige Verwalter ist (die Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.], die im vor-liegenden Fall noch nicht gilt, einmal außer Betracht gelassen) nur zur Siche-rung, nicht zur Verwertung von [X.] berechtigt (vgl. [X.] 146, 165, 172 f; 154, 72, 79; 168, 321, 330 f Rn. 22; [X.], [X.] 12. Aufl. § 170 Rn. 6). Er hat insoweit keine Rechte, die über diejenigen des Schuldners (des Sicherungsgebers) hinausgehen. Zieht er kraft einer ihm vom Insolvenzgericht erteilten Ermächtigung Forderungen ein, die der Schuldner zur Sicherheit [X.] hatte, hat er - abgesehen von dem Sonderfall einer Globalzession (vgl. [X.], 549, 551) - den eingezogenen Betrag an den [X.] abzuführen oder ihn jedenfalls unterscheidbar zu verwahren ([X.]/[X.], [X.] § 22 Rn. 101; [X.]/[X.], [X.] § 48 Rn. 34; vgl. auch MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 22 Rn. 56). Die Einziehung auf ein allgemeines Geschäftskonto birgt die Gefahr, dass der Betrag im laufenden Geschäftsbetrieb verloren geht, [X.]n der Saldo des [X.] unter den fraglichen Betrag absinkt, und ist daher pflichtwidrig. Die Verwahrung eingezo-genen Geldes auf einem Treuhandkonto, das nicht not[X.]dig nur für das Geld des Sicherungsgebers eingerichtet worden sein muss, dient jedoch nur dazu, die Erfüllung der (schuldrechtlichen) Pflicht zur Weiterleitung des Geldes si-cherzustellen (s. dazu unten unter IV); sie verschafft dem Sicherungsnehmer kein über den Anspruch auf [X.]ung des Erlöses hinausgehendes Recht. 28 b) Hätte der [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter die Forderungen über ein eigenes, nur für Zwecke des Eröffnungsverfahrens eingerichtetes [X.] - 15 - to eingezogen, hätte er wiederum rechtmäßig gehandelt. Die Voraussetzungen des § 48 [X.] wären offensichtlich nicht erfüllt.
IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Hat der [X.] in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter (nicht: der Schuldner persönlich) die der Klägerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen ganz oder teilweise eingezogen, steht der Klägerin analog § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] ein Anspruch auf Herausgabe der Erlöse zu. 30 1. Eine unmittelbare An[X.]dung dieser Vorschrift kommt nicht in [X.]. Sie setzt die Verwertung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Sache oder Forderung durch den Insolvenzverwalter voraus. Ein [X.] wird erst im Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens be-stellt (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 [X.]); Absonderungsrechte gibt es als solche ebenfalls erst im eröffneten Verfahren. Im vorliegenden Fall geht es um die (berechtigte) Einziehung einer sicherheitshalber abgetretenen Forderung durch den vorläufi-gen Insolvenzverwalter aufgrund einer ihm vom Insolvenzgericht erteilten [X.], Forderungen des Schuldners einzuziehen. Die Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] war im vorliegenden Fall zeitlich noch nicht an[X.]d-bar. 31 2. Eine Analogie ist zulässig, [X.]n das Gesetz eine planwidrige [X.] enthält (vgl. [X.] 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachver-halt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbe-stand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre 32 - 16 - bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen [X.] gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinen dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan erge-ben ([X.] 155, 380, 389 f; 180, 185, 188 Rn. 8). a) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist zur Einziehung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Forderung berechtigt und verpflichtet, [X.]n er - wie im vorliegenden Fall - allgemein vom Insolvenzgericht zur Einziehung der Forderungen des Schuldners ermächtigt worden ist (§ 21 Abs. 2 [X.]). Das eingezogene Geld hat er auf einem gesonderten Konto zu verwahren, um in der Lage zu sein und zu bleiben, es an den Sicherungsnehmer auszukehren. Diese Pflicht folgt unmittelbar aus der Anordnung gemäß §§ 21, 22 [X.]. Ein vorläufi-ger Insolvenzverwalter wird bestellt, um eine den Gläubigern nachteilige Verän-derung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Insbesondere muss er Vermögensverluste durch Handlungen des Schuldners verhindern (BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Das gilt auch für den [X.] fremder Forderungen, der - das Vorliegen einer entsprechenden Anord-nung des Insolvenzgerichts vorausgesetzt - nur noch durch den [X.], nicht mehr durch den Schuldner erfolgen darf. Zu den in § 21 Abs.1 Satz 1 [X.] genannten "Gläubigern", deren Interessen der vorläufige Verwalter wahrzunehmen hat, gehören nicht nur die (späteren) Insolvenzgläu-biger, sondern auch die (späteren) Aus- und Absonderungsberechtigten (HK-[X.]/Kirchhof, 5. Aufl. § 21 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.] § 21 Rn. 4). Dass der vorläufige Verwalter zur Separierung und Verwahrung des Erlöses verpflichtet ist, den er bei der Einziehung mit einem Absonderungsrecht belasteter Forde-rungen erzielt, entspricht folglich - obwohl eine entsprechende gesetzliche [X.] - 17 - gelung fehlt - allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur (s.o.). Ob, wann und in welchem Rang der Erlös an den Absonderungsberechtigten aus-zukehren ist, regelt das Gesetz nicht. Jedenfalls in zweifelhaften Fällen darf der vorläufige Verwalter die Klärung der Frage, ob und in welchem Umfang ein Aus- oder Absonderungsrecht besteht, dem (endgültigen) Verwalter überlassen (vgl. HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 16). Ein Verbrauch des Erlöses ist dem vorläu-figen Verwalter hingegen nicht gestattet, auch nicht im Rahmen der Fortführung des Unternehmens des Schuldners (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]). Die (nicht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] beruhende) Befugnis, Forderungen des Schuldners einzuziehen, berechtigt den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht zu Eingriffen in die Rechte absonderungsberechtigter Gläubiger ([X.] 154, 72, 81). b) Wie der (endgültige) Insolvenzverwalter nach der Eröffnung des [X.] mit dem vom vorläufigen Verwalter eingezogen und getrennt verwahrten Erlös zu verfahren hat, ist im Gesetz ebenfalls nicht geregelt. Der rein schuldrechtliche, auf der Sicherungsvereinbarung beruhende Anspruch des [X.] auf [X.] des Erlöses wird mit der Eröffnung des [X.] zu einer Insolvenzforderung, die zur Tabelle angemeldet wer-den muss. Darin können sich die Amtspflichten des Insolvenzverwalters gegen-über dem (früheren) Inhaber der zur Sicherheit abgetretenen Forderung jedoch nicht erschöpfen. 34 aa) Bliebe es bei der Insolvenzforderung, hätte der [X.] mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein Recht endgültig und ersatzlos verloren. Der vom Insolvenzgericht zur Einziehung der Forderungen des Schuldners beauftragte vorläufige Insolvenzverwalter würde das aus dem [X.] schuldnerfremder oder mit einem Absonderungsrecht belasteter [X.] - 18 - gen erhaltene Geld mit dem Ziel verwahren, dass es mit der Eröffnung in die Masse fällt. Die Voraussetzungen eines Ersatzabsonderungsrechts sind dann, [X.]n noch eine Einzugsermächtigung vorlag, nicht erfüllt (s.o.). Ein [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 60 [X.] kommt nur in [X.], [X.]n der vorläufige Insolvenzverwalter gegen eine ihm nach der Insol-venzordnung obliegende Pflicht verstoßen hat; eine solche Pflichtverletzung wird in der Regel nicht schon darin gesehen werden können, dass der vorläufi-ge Verwalter den Erlös nicht auskehrt, sondern die Entscheidung hierüber dem endgültigen Insolvenzverwalter überlässt. Dieser wiederum haftet nicht nach § 60 [X.], [X.]n er eine reine Insolvenzforderung - in die sich die Herausgabe-pflicht aus dem [X.] mit der Eröffnung verwandelt hätte - als sol-che behandelt. [X.]) Diese Lösung widerspricht dem oben bereits behandelten Grundsatz, dass der vorläufige Insolvenzverwalter das Vermögen des Schuldners im Inte-resse der Gläubiger zu verwalten (§ 21 Abs. 1 [X.]) und dabei auch die Rechte solcher Gläubiger zu wahren hat, denen nach der Eröffnung des Insolvenzver-fahrens Aus- oder Absonderungsrechte zustünden. Die ihm vom Insolvenzge-richt verliehene Befugnis, Forderungen des Schuldners einzuziehen, dient [X.], eine Einziehung der Forderungen durch den Schuldner zu verhindern und einem Wertverlust der Forderungen dadurch, dass ihre Einziehung nicht betrie-ben wird, zu verhindern. Für einen völligen Verlust der Rechte des [X.]s findet sich im Gesetz keine Grundlage. 36 cc) Würde diese Befugnis zum völligen Verlust der Rechte des [X.] führen, bestünde außerdem ein Wertungswiderspruch zu den-jenigen Fällen, in denen § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] unmittelbar oder kraft gesetz-licher Verweisung an[X.]dbar ist. 37 - 19 - 38 (1) Zieht der Insolvenzverwalter nach der Eröffnung zur Sicherung [X.]e Forderungen ein, gilt § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] unmittelbar. Die [X.] gewährt einen Anspruch auf [X.] des Erlöses abzüglich der [X.] und der [X.]. Es handelt sich hier nicht bloß um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Vielmehr setzt sich das Ab-sonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 [X.]) am Erlös fort, soweit sich dieser noch unter-scheidbar in der Masse befindet ([X.] 170, 196, 205 Rn. 19). Auch bei [X.] kann der Sicherungsnehmer folglich Herausgabe des Erlöses (abzüg-lich der Pauschalen) bis zur Höhe der gesicherten Forderung verlangen (Gan-ter/Bitter, [X.], 93, 98; [X.], [X.], 583, 587). Nichts anderes gilt, [X.]n das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] anordnet, dass der vorläufige Insolvenzverwalter (mit oder ohne Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners) zur Sicherheit abgetretene Forderungen auch ge-gen den Widerspruch des [X.] einziehen darf. Die §§ 170, 171 [X.] gelten hier entsprechend (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 3 [X.]). Auf den Inhalt des Anspruchs nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 3 in Verbindung mit § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] hat es keinen Einfluss, ob zwischenzeitlich das Insol-venzverfahren eröffnet worden ist. (2) Die Einfügung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] beruhte auf folgen-der Überlegung (BT-Drucks. 16/3227, [X.]): Die [X.] hat das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach §§ 166 ff [X.] eingeführt, um die Inhaber dinglicher Sicherungsrechte in das Insolvenzverfahren einzubezie-hen und so möglichst günstige Bedingungen für die Verwertung des Schuldner-vermögens zu schaffen. Die Absicht, das dem unternehmerischen Zweck ge-widmete materielle Substrat zusammen zu halten, wird unterlaufen, [X.]n die Gläubiger bereits im Eröffnungsverfahren die im [X.] erteilten 39 - 20 - Einziehungs-, Verarbeitungs- und Weiterveräußerungsermächtigungen widerru-fen und die Sicherheiten selbst verwerten. Das Verbot der Einziehung oder [X.] von Sicherheiten nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] stellt unter diesem Gesichtspunkt einen Eingriff in die Rechtsstellung der Gläubiger dar, der jedoch "möglichst schonend" gestaltet wurde und "dem besonderen Charakter des Er-öffnungsverfahrens angemessen Rechnung – tragen" sollte. Dieses Ziel würde in sein Gegenteil verkehrt, [X.]n der Gläubiger auf eine Anordnung nach §§ 21, 22 [X.] hin so schnell wie möglich alle Ermächtigungen widerrufen müsste, um seine Rechte zu wahren, nämlich [X.]igstens in den An[X.]dungsbereich des § 48 [X.] zu gelangen. c) Die Regelungslücke ist durch eine entsprechende An[X.]dung des § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu schließen, derjenigen Vorschrift also, die bestimmt, dass der Insolvenzverwalter nach der Verwertung einer zur Sicherheit abgetre-tenen Forderung den Erlös zur Befriedigung des absonderungsberechtigten Gläubigers zu ver[X.]den hat. Der Erlös, den bereits der vorläufige Insolvenz-verwalter eingenommen und verwahrt und den der Insolvenzverwalter mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übernommen hat, ist ebenso zu behandeln wie der Erlös, den der Verwalter selbst aus der Verwertung von sicherungsab-getretenen Forderungen erzielt hat. Ein sachlicher Grund dafür, etwa nur eine Masseschuld gemäß oder entsprechend § 55 [X.] anzunehmen, ist nicht er-sichtlich. Der Erlös ist nicht Teil der Masse. Allerdings hat der Senat vor der Einführung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] eine entsprechende An[X.]dung der §§ 170 ff [X.] im Eröffnungsverfahren stets abgelehnt ([X.] 154, 72, 79). Es ging in diesen Fällen jedoch stets um die Kostenpauschalen, nicht um die Befriedigung absonderungsberechtigter Gläubiger. Ob diese Rechtsprechung überprüft werden muss - nach geltendem Recht fallen dann, [X.]n eine Anord-nung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] ergangen ist, auch die Kostenbeiträge 40 - 21 - nach § 171 [X.] an - bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, nach-dem die Vorinstanzen den (möglichen) Anspruch der Klägerin schon um höhere Beträge gekürzt hat. 41 d) Das "Ersatzabsonderungsrecht" entsprechend § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] (vgl. [X.]/Bitter, aaO) reicht so weit, wie der Erlös noch unterscheidbar vorhanden ist. Soweit das Geld nicht mehr vorhanden ist, besteht nur noch ein Anspruch gegen die Masse entsprechend § 55 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Dass die Klägerin insgesamt auf Feststellung angetragen hat, obwohl in Höhe des noch vorhandenen Erlöses auch eine Leistungsklage möglich gewesen wäre, [X.] den [X.]n nicht. Schadensersatzansprüche aus § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 60 [X.] richten sich gegen den [X.]n persönlich, nicht gegen den [X.]n in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter; sie sind nicht Gegen-stand des vorliegenden Rechtsstreits. V. Das angefochtene [X.]eil kann damit keinen Bestand haben. Es ist [X.]; die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird, nachdem es den [X.]en Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens 42 - 22 - gegeben hat, insbesondere zu klären haben, wer wann welche Forderungen auf welches Konto eingezogen hat und welche Beträge noch unterscheidbar vor-handen sind. [X.] [X.] [X.]

[X.] Pape

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.09.2007 - 11 O 73/06 - [X.], Entscheidung vom 10.03.2009 - 3 U 43/07 -