Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.02.2018, Az. I ZR 243/16

Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung tätig. Sie steht in Wettbewerb mit der im Jahr 2014 gegründeten [X.]. Deren beiden Geschäftsführer, die früheren [X.] zu 2 und 3, waren bis zum 28. Februar 2014 bei der Klägerin angestellt. Die früheren [X.] zu 2 und 3 versandten am 3. März 2014 an potentielle Kunden der [X.] zu 1 folgende E-Mail:

Die Klägerin hat diese E-Mail als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die E-Mail enthalte irreführende Angaben. Außerdem nutze die Beklagte mit ihr die Wertschätzung der von ihr nachgeahmten Dienstleistung der Klägerin unangemessen aus.

Die Klägerin hat die Beklagte - soweit noch von Interesse - auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Abmahnkostenersatz in Anspruch genommen. Das [X.] hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die streitgegenständliche E-Mail - wie das [X.] angenommen hatte - irreführend im Sinne von § 5 UWG war. Die E-Mail habe jedenfalls eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sowie eine unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. [X.] (§ 4 Nr. 9 Buchst. [X.] aF) unzulässige geschäftliche Handlung dargestellt.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat dadurch, dass es die Beklagte vor dem Erlass seines Urteils nicht auf seine Ansicht hingewiesen hat, die Versendung der streitgegenständlichen E-Mail-Nachricht verstoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (dazu unter [X.]). Seine Annahme, die Klage sei auch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. [X.] begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand (dazu unter [X.]). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen weiterhin nicht die Annahme, die E-Mail enthalte irreführende Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG oder behindere die Klägerin gezielt im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG (dazu unter II 3).

1. Die Revision rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör verletzt, weil es diese vor Erlass seines Urteils nicht auf seine Rechtsansicht hingewiesen habe, dass die beanstandete E-Mail gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoße.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] verstößt ein Gericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es bei einer Entscheidung ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger [X.] nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. [X.], NVwZ-RR 2011, 460 Rn. 13; NJW 2015, 1867 Rn. 20; [X.], Beschluss vom 17. September 2015 - [X.], NJW 2015, 3453 Rn. 7, jeweils mwN; Urteil vom 17. Dezember 2015 - [X.], NJW-RR 2016, 1171 Rn. 52). So verhält es sich hier.

aa) Die Klägerin hatte die E-Mail zunächst allein unter dem Aspekt einer Irreführung und später auch unter dem Gesichtspunkt einer Nachahmung beanstandet. Das [X.] hat der Klage wegen Irreführung stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin allein auf Irreführung abgestellt. Ein gewissenhafter und kundiger [X.] musste nach diesem Prozessverlauf nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht die Klage wegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für begründet hält, weil es in der E-Mail eine Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten sieht.

bb) Der Annahme einer Überraschungsentscheidung steht im Streitfall nicht entgegen, dass - wie die Revisionserwiderung vorbringt - bereits das [X.] die Bestimmung des § 7 UWG als mögliche Anspruchsgrundlage genannt hatte. Das [X.] hat diese Vorschrift lediglich insoweit angeführt, als es die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zitiert hat ("Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann … in Anspruch genommen werden, wer eine nach … oder § 7 [UWG] unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt."). Aus dieser Formulierung war nicht zu ersehen, dass die Klage - anders als von der Klägerin geltend gemacht - auch unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung der Adressaten der E-Mail vom 3. März 2014 aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet sein könnte.

cc) Die Revisionserwiderung macht weiterhin ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe selbst auf die zu § 7 UWG ergangene Senatsentscheidung "Telefonwerbung nach [X.]" (Urteil vom 11. März 2010 - [X.], [X.], 939 = [X.], 1249) hingewiesen, um darzutun, dass im Streitfall keine unlautere Abwerbung von Kunden des früheren Arbeitgebers durch ehemalige Beschäftigte vorgelegen habe. Die Beklagte hat sich an den von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang angeführten Aktenstellen allein auf die Ausführungen bezogen, die der Senat in der Randnummer 30 dieser Entscheidung im Rahmen seiner Prüfung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Rn. 19 bis 34) gemacht hat, um darzutun, dass das Abwerben von Kunden durch frühere Mitarbeiter eines Wettbewerbers grundsätzlich zulässig ist. Dagegen hat sich die Beklagte zu ihrer Verteidigung nicht auf die Ausführungen des erkennenden Senats in den Randnummern 35 bis 38 jener Entscheidung zu der Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bezogen, die das Berufungsgericht im Streitfall als einschlägig angesehen hat.

dd) Die Revisionserwiderung macht ferner ohne Erfolg geltend, beide [X.]en hätten in den Vorinstanzen die Frage erörtert, ob das beanstandete Verhalten der [X.] nicht nur irreführend, sondern auch unter dem Gesichtspunkt unlauterer Kundenabwerbung wettbewerbswidrig sei. Die [X.]en hatten dabei nach dem Zusammenhang, in dem ihr Vortrag jeweils erfolgte, allein die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) im Auge; ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stand auch insoweit nicht in Rede.

b) Soweit das Berufungsgericht die Klage im angefochtenen Urteil unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als begründet angesehen hat, beruht seine Entscheidung darauf, dass es die Beklagte vor Erlass seiner Entscheidung entgegen § 139 ZPO nicht auf diesen im Prozess von keiner Seite angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen hat.

aa) Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 2016 - [X.], juris Rn. 14 mwN). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht.

bb) Die Revision macht geltend, die Beklagte hätte, wenn das Berufungsgericht sie auf seine erst im Urteil vertretene Auffassung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie die E-Mail allein an Empfänger versandt habe, die ihre Einwilligung hierzu zuvor ausdrücklich erteilt hätten. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG vorgelegen hätten, unter denen bei einer E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht anzunehmen sei.

cc) Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieses Vorbringens einen Verstoß der [X.] gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verneint hätte.

(1) Dem steht die Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, eine Einwilligung der Empfänger der E-Mail sei weder behauptet noch ersichtlich. Die Beklagte hatte ohne einen Hinweis auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keinen Anlass, zu einer Einwilligung der Empfänger der E-Mail vorzutragen.

(2) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, das von der Revision zur Begründung ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, vorgetragene hypothetische Vorbringen der [X.] stehe im Gegensatz zu deren in der ersten Instanz gehaltenem Vortrag, bei der streitgegenständlichen E-Mail habe es sich lediglich um einen versehentlich versandten Entwurf gehandelt, und erscheine auch ansonsten wenig glaubhaft sowie im Übrigen unklar. Das Vorbringen ist deswegen nicht schon als ins Blaue hinein gehalten und deshalb unbeachtlich anzusehen. Eine [X.] ist grundsätzlich nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine Bindung an das Vorbringen besteht nur bei einem gerichtlichen Geständnis und auch bei ihm nur dann, wenn nicht bewiesen wird, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch einen Irrtum veranlasst ist (vgl. §§ 288, 290 ZPO). Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit im [X.]vortrag ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 18. April 2013 - [X.], [X.] 2014, 80 Rn. 41 = [X.], 210; Beschluss vom 10. November 2016 - [X.], [X.], 48 Rn. 15; Urteil vom 6. Juli 2017 - [X.], [X.], 1753 Rn. 18, jeweils mwN).

(3) Dasselbe gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den Vortrag der Revision zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG. Zudem wäre der [X.], soweit das Berufungsgericht ihn als aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet angesehen hat, bereits dann zu verneinen, wenn entweder der Vortrag der [X.] zum Vorliegen ausdrücklicher Einwilligungen der Werbeadressaten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder deren Vortrag zuträfe, insoweit hätten (auch) die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorgelegen.

2. Das angefochtene Urteil hat auch nicht deshalb im Ergebnis Bestand, weil die Klage - wie das Berufungsgericht weiterhin gemeint hat - unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung begründet ist. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.] seien nach § 4 Nr. 3 Buchst. [X.] (§ 4 Nr. 9 Buchst. [X.] aF) begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Dienstleistung der Klägerin zwar nicht insgesamt, aber hinsichtlich deren Merkmale "gute und professionelle Beratung" und "Service in gewohnt guter Qualität" durch ihre Geschäftsführer nachgeahmt. Dieser Bezug auf einzelne Merkmale reiche im Rahmen des § 4 Nr. 3 Buchst. [X.] aus.

b) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei diesen Ausführungen keine Feststellungen zur grundlegenden Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes getroffen hat, dass die Dienstleistung wettbewerbliche Eigenart aufweist. Die vom Berufungsgericht angesprochene "gute und professionelle Beratung" ist kein besonderes Merkmal einer Beratungsleistung und damit nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer solchen Dienstleistung zu begründen. Dasselbe gilt für den vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiterhin angesprochenen "Service in gewohnt guter Qualität". Ohne tragfähige Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Dienstleistung der Klägerin hängen die daran anzuknüpfenden Ausführungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen des § 4 Nr. 3 Buchst. [X.] in der Luft.

3. Die Revision ist auch nicht deshalb gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig darstellt.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob - wie das [X.] angenommen hat - eine Irreführung vorliegt. Die von ihm getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die E-Mail enthalte irreführende Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG.

aa) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz festgestellt, die E-Mail erwecke den Eindruck, dass man die Leistung, mit der man positive Assoziationen verbinde, nicht mehr bei der Klägerin, sondern nur noch bei der [X.] erhalten könne.

bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist bei der Beurteilung der in der E-Mail gemachten Ausführungen der Vortrag der [X.] zugrunde zu legen, dass die E-Mail allein an Kunden der Klägerin gesandt wurde, die vor dem Ausscheiden der Geschäftsführer der [X.] bei der Klägerin von diesen betreut worden waren. Diese Kunden konnten die E-Mail nur dahin verstehen, dass die Geschäftsführer der [X.] sie darauf hinweisen wollten, dass sie ihre zuvor im Unternehmen der Klägerin erbrachten Leistungen in Zukunft im Unternehmen der [X.] erbringen würden. Dieser Hinweis entsprach den Tatsachen und war nicht irreführend.

b) Das Berufungsgericht hat keine besonderen Umstände festgestellt, die die Abwerbung von Kunden der Klägerin durch die früher bei dieser beschäftigt gewesenen Geschäftsführer der [X.] zu einer nach § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) unlauteren gezielten Behinderung machten (vgl. dazu [X.], Urteil vom 11. März 2010 - [X.], [X.], 939 Rn. 30 = [X.], 1289 - Telefonwerbung nach [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 4.44; [X.]/Hetmank in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 114). Damit erweist sich die angefochtene Entscheidung auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als im Ergebnis richtig.

III. Danach hat das mit der Revision angefochtene Urteil weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen noch aus anderen Gründen Bestand; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).