Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2018, Az. I ZR 243/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:150218UIZR243.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

15. Februar 2018

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Gewohnt gute Qualität
ZPO §§
139, 286 A; UWG § 4 Nr. 3
a)
Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweis-pflicht gemäß §
139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Ein-zelnen vorgetragen
hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Er ist [X.] grundsätzlich nicht gehindert, sein bisheriges Vorbringen zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit in seinem Vor-trag ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.
b)
Eine "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt gu-ter Qualität" sind keine besonderen Merkmale einer Dienstleistung und daher nicht geeignet, die wettbewerbliche
Eigenart einer Dienstleistung zu begründen.
[X.], Urteil vom 15. Februar 2018 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlichen Verhand-lung vom 15.
Februar 2018 durch [X.] Dr.
Koch, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
Schwonke
und [X.] [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 3.
November 2016 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung tätig. Sie
steht in Wettbewerb mit der im Jahr 2014 gegründeten [X.]. Deren beiden Geschäftsführer, die früheren [X.] zu
2 und 3,
waren bis zum 28.
Februar 2014 bei der Klägerin angestellt. Die
früheren [X.]
zu
2 und 3
versandten
am 3.
März 2014 an potentielle Kunden der [X.] zu
1 folgende
[X.]:
Sehr geehrte Damen und Herren,
zum 28.02.2014 habe ich meine langjährige Mitarbeit
bei der Firma R.

[X.]

GmbH auf eigenen Wunsch beendet, um zum 01.03.2014 mit neuer Gesell-
schaft Ihnen die gewohnte, gute Zusammenarbeit langfristig gewährleisten zu können. Umstrukturierungen im Konzern sowie die sich veränderte Schädlings-bekämpfungsbranche haben [X.] dazu bewegt, diesen Schritt zu gehen.
1
-
3
-
Als Anlage übersende ich Ihnen unser Firmenschreiben mit gleichzeitiger [X.] unserer Dienstleistungen.
Ich hoffe sehr, dass Sie weiterhin meine gute und professionelle Beratung in Anspruch nehmen werden und werde [X.] selbstverständlich jederzeit darum bemühen, weiterhin Ihr vollstes Vertrauen zu erlangen sowie den Service in gewohnt guter Qualität ausführen zu lassen.
Mit freundlichen Grüßen
M.

T.

Geschäftsführer
E.

P.

C.

GmbH

B.

Tel.
S.

D.

Geschäftsführer
E.

P.

C.

GmbH

D.

Tel.
Die Klägerin hat diese [X.] als wettbewerbswidrig
beanstandet.
Sie hat geltend gemacht, die E-Mail enthalte irreführende Angaben. Außerdem nutze
die Beklagte mit ihr die Wertschätzung der von ihr nachgeahmten [X.] der Klägerin unangemessen aus.
Die Klägerin hat die Beklagte -
soweit noch von Interesse
-
auf Unterlas-sung, Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung
und
Abmahnkostenersatz in Anspruch genommen. Das
[X.] hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben.
Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin [X.], verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die streitgegenständliche [X.]
wie das [X.] angenommen hatte
-
irreführend
im Sinne von §
5 UWG war.
Die E-Mail habe
jedenfalls eine unzumutbare Belästigung im Sinne des
§
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG sowie eine unter dem Gesichtspunkt einer unlaute-2
3
4
-
4
-
ren Nachahmung gemäß §
4 Nr.
3 Buchst.
b UWG
(§
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG
aF)
unzulässige geschäftliche Handlung dargestellt.
I[X.] Die gegen diese
Beurteilung gerichtete Revision
der
[X.]
hat Er-folg und führt zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.
[X.] hat dadurch, dass es die Beklagte vor dem Erlass seines Urteils nicht auf seine Ansicht hingewiesen hat, die
Versendung der streitgegenständlichen [X.]-Nachricht verstoße
gegen §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG, den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt
(dazu unter
II
1). Seine
Annahme,
die Klage sei auch
unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung gemäß
§
4 Nr.
3 Buchst.
b UWG
begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand
(dazu unter
II
2).
Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen weiterhin
nicht die Annahme,
die Mail enthalte irreführende Angaben im Sinne von
§
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Nr.
1 und 3 UWG
oder behindere
die Klägerin gezielt im Sinne von §
4 Nr.
4 UWG (dazu unter
II
3).
1. Die Revision
rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör verletzt, weil es diese vor Erlass seines Urteils nicht auf seine Rechtsansicht hingewiesen habe, dass die beanstandete [X.] gegen §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG verstoße.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] verstößt ein Gericht gegen Art.
103 Abs.
1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es bei einer Entscheidung ohne vorheri-gen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein ge-wissenhafter und kundiger [X.] nach dem bisherigen Prozessver-lauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. [X.], NVwZ-RR 2011, 460 Rn.
13; NJW 2015, 1867
Rn.
20; [X.], Beschluss vom 17.
September
2015

IX
ZR
263/13,
NJW 2015, 3453 Rn.
7, jeweils mwN; Urteil vom 17.
Dezember 2015

IX
ZR
61/14,
NJWRR 2016, 1171
Rn.
52).
So verhält es sich hier.
5
6
7
-
5
-
aa) Die Klägerin hatte die [X.] zunächst allein unter dem Aspekt einer Irreführung und später auch unter dem Gesichtspunkt einer Nachahmung be-anstandet. Das [X.] hat der Klage wegen Irreführung stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin allein auf Irreführung abgestellt. Ein ge-wissenhafter und kundiger [X.] musste nach diesem Prozessver-lauf nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht die Klage wegen eines Verstoßes gegen §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG für begründet hält, weil es in der [X.] eine Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten sieht.
bb) Der Annahme
einer Überraschungsentscheidung steht
im Streitfall nicht
entgegen, dass
-
wie die Revisionserwiderung vorbringt
-
bereits das [X.] die
Bestimmung des
§
7 UWG als mögliche Anspruchsgrundlage
genannt
hatte.
Das [X.] hat diese Vorschrift lediglich insoweit angeführt, als
es die Vorschrift des §
8 Abs.
1 Satz
1 UWG
zitiert hat
("Gemäß §
8 Abs.
1 S.

7 [UWG] unzulässige geschäftliche Handlung
vornimmt.").
Aus dieser [X.] war nicht zu ersehen, dass die Klage -
anders als von der Klägerin geltend gemacht
-
auch unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung der Adressaten der E-Mail vom 3.
März 2014 aus
§
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG begründet sein könnte.
cc) Die Revisionserwiderung macht weiterhin ohne
Erfolg geltend, die Beklagte habe selbst auf die zu §
7 UWG ergangene Senatsentscheidung "Telefonwerbung
nach [X.]"
(Urteil vom 11.
März 2010

I
ZR
27/08, [X.], 939
=
[X.], 1249) hingewiesen, um darzutun, dass im Streitfall keine unlautere Abwerbung von Kunden des früheren Arbeit-gebers durch ehemalige Beschäftigte vorgelegen habe. Die Beklagte hat sich an den von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang
angeführten Aktenstellen allein auf die Ausführungen bezogen, die der
Senat in der Rand-nummer
30 dieser Entscheidung im Rahmen seiner Prüfung des §
7 Abs.
2 8
9
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-
6
-
Nr.
2 UWG (Rn.
19 bis 34) gemacht
hat, um darzutun, dass das Abwerben von Kunden durch frühere Mitarbeiter eines Wettbewerbers grundsätzlich zulässig ist.
Dagegen hat sich die Beklagte zu ihrer Verteidigung nicht auf die Ausfüh-rungen des erkennenden Senats in den Randnummern
35 bis 38 jener Ent-scheidung zu
der Bestimmung des
§
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG
bezogen, die das Be-rufungsgericht im Streitfall als einschlägig angesehen
hat.
dd) Die Revisionserwiderung macht ferner ohne Erfolg geltend, beide [X.]en hätten in den
Vorinstanzen
die Frage erörtert, ob das beanstandete Verhalten der [X.] nicht nur irreführend, sondern auch unter dem Ge-sichtspunkt unlauterer Kundenabwerbung
wettbewerbswidrig sei.
Die [X.]en hatten dabei nach dem Zusammenhang, in dem ihr Vortrag jeweils erfolgte, [X.] die Vorschrift des §
4 Nr.
4 UWG (§
4 Nr.
10 UWG
aF) im Auge; ein [X.] gegen §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG stand auch insoweit nicht in Rede.
b) Soweit das Berufungsgericht die Klage im angefochtenen Urteil unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG als begründet angesehen
hat, beruht seine
Entscheidung darauf, dass es die Beklagte vor Erlass seiner Entscheidung
entgegen §
139 ZPO nicht auf diesen im Prozess von keiner Seite angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen hat.
aa) Ein Rechtsmittelführer, der
die Verletzung einer gerichtlichen Hin-weispflicht gemäß §
139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er
auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er
hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er
weiter vorgegangen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
April 2016 -
VI
ZB
4/16, juris Rn.
14 mwN). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Ent-scheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht be-ruht.

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12
13
-
7
-
bb) Die Revision macht
geltend, die Beklagte hätte, wenn das [X.] sie auf seine erst im Urteil vertretene Auffassung zu §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie die E-Mail allein an Empfänger versandt habe, die ihre Einwilligung hierzu
zuvor
ausdrücklich erteilt hätten. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des §
7 Abs.
3 Nr.
1 bis 4 UWG vorgelegen hätten, unter denen bei einer E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung im Sinne von §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG nicht anzuneh-men sei.
cc) Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Be-rücksichtigung dieses Vorbringens einen Verstoß der [X.] gegen §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG verneint hätte.
(1) Dem steht die Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, ei-ne Einwilligung der Empfänger der E-Mail sei weder behauptet noch ersichtlich. Die Beklagte hatte ohne einen Hinweis auf §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG keinen [X.], zu einer Einwilligung der Empfänger der E-Mail vorzutragen.
(2) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, das
von der Re-vision
zur Begründung ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe den
Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt,
vorgetra-gene hypothetische Vorbringen
der [X.] stehe im
Gegensatz zu deren in der ersten Instanz gehaltenem
Vortrag, bei der streitgegenständlichen [X.] habe es sich lediglich um einen versehentlich versandten Entwurf gehandelt, und
erscheine
auch ansonsten wenig glaubhaft sowie im Übrigen unklar. Das Vorbringen
ist
deswegen nicht schon als ins Blaue hinein gehalten und deshalb unbeachtlich anzusehen.
Eine [X.] ist grundsätzlich nicht gehindert, ihr [X.] im Laufe des Rechtsstreits zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine Bindung an das Vorbringen besteht nur bei einem gerichtlichen Geständnis und auch bei ihm nur dann, wenn nicht be-14
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17
-
8
-
wiesen wird, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch ei-nen Irrtum veranlasst ist (vgl. §§
288, 290 ZPO). Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit im [X.]vortrag ist allein im Rahmen der Be-weiswürdigung gemäß §
286 ZPO zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
April 2013 -
I
ZR
66/12, [X.] 2014, 80 Rn.
41 =
[X.], 210; [X.] vom 10.
November 2016 -
I
ZR
235/15, [X.], 48 Rn.
15; Urteil vom
6.
Juli 2017 -
IX
ZR
271/16, [X.], 1753 Rn.
18, jeweils mwN).
(3) Dasselbe gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
für den Vortrag der Revision
zum Vorliegen der Voraussetzungen des §
7 Abs.
3 UWG. Zudem wäre der [X.], soweit das
Berufungsgericht ihn als aus §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG begründet angesehen hat, bereits dann zu verneinen, wenn entweder der Vortrag der [X.] zum Vorliegen ausdrücklicher Einwilligun-gen der Werbeadressaten im Sinne von §
7 Abs.
2 Nr.
3 UWG oder deren Vor-trag zuträfe, insoweit hätten (auch) die
Voraussetzungen des §
7 Abs.
3 UWG
vorgelegen.
2.
Das angefochtene Urteil hat auch
nicht deshalb im Ergebnis Bestand, weil die Klage -
wie das Berufungsgericht weiterhin
gemeint
hat
-
unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung begründet ist. Die Beurteilung
des Berufungsgerichts, die [X.] seien nach
§
4 Nr.
3 Buchst.
b UWG (§
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG
aF) begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die [X.] der Klägerin zwar nicht insgesamt, aber hinsichtlich deren Merkmale "gute und professionelle Beratung"
und "Service in gewohnt guter Qualität"
durch ihre Geschäftsführer nachgeahmt. Dieser Bezug auf einzelne Merkmale reiche im Rahmen des §
4 Nr.
3 Buchst.
b UWG aus.

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20
-
9
-
b) Die Revision
rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht
bei diesen Ausführungen keine Feststellungen zur
grundlegenden
Voraussetzung
des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes getroffen hat, dass die [X.]
wettbewerbliche Eigenart aufweist.
Die vom Berufungsgericht angespro-chene "gute und professionelle Beratung"
ist kein besonderes Merkmal einer Beratungsleistung
und damit
nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer solchen Dienstleistung
zu begründen.
Dasselbe gilt für den vom Berufungsge-richt in diesem Zusammenhang
weiterhin
angesprochenen "Service in gewohnt guter Qualität". Ohne
tragfähige Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Dienstleistung der Klägerin hängen die daran anzuknüpfenden Ausführun-gen des Berufungsgerichts zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen des §
4 Nr.
3 Buchst.
b UWG in der Luft.
3. Die Revision ist auch
nicht deshalb gemäß §
561 ZPO zurückzuwei-sen, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig darstellt.
a) Das
Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob -
wie das [X.] angenommen hat
-
eine Irreführung vorliegt. Die von ihm getroffe-nen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die [X.] enthalte irrefüh-rende Angaben im Sinne von §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Nr.
1 und 3 UWG.
aa) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit seinen
Ausführun-gen zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz
festgestellt,
die [X.] erwe-cke den Eindruck, dass man die Leistung,
mit der man positive Assoziationen verbinde, nicht mehr bei der Klägerin, sondern nur noch bei der [X.] er-halten könne.
bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist bei der Beurteilung der in der E-Mail gemachten Ausführungen
der Vortrag der [X.] zugrunde zu legen, dass die E-Mail allein an Kunden der Klägerin [X.] wurde, die vor dem Ausscheiden der Geschäftsführer der [X.] bei 21
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10
-
der Klägerin von diesen betreut worden waren. Diese Kunden konnten
die [X.] nur dahin
verstehen, dass die Geschäftsführer der [X.] sie
darauf hinweisen wollten, dass sie ihre zuvor im Unternehmen der Klägerin erbrachten Leistungen in Zukunft im Unternehmen der [X.] erbringen würden. Dieser Hinweis entsprach den Tatsachen und war nicht irreführend.
b)
Das Berufungsgericht hat keine besonderen
Umstände
festgestellt, die die Abwerbung von Kunden
der Klägerin
durch
die
früher
bei dieser
beschäftigt
gewesenen Geschäftsführer der [X.]
zu einer nach §
4 Nr.
4 UWG
(§
4 Nr.
10 UWG
aF)
unlauteren gezielten Behinderung machten (vgl. dazu [X.], Urteil vom 11.
März 2010
I
ZR
27/08, [X.], 939 Rn.
30 =
[X.], 1289
Telefonwerbung nach [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 36.
Aufl., §
4 Rn.
4.44; [X.] in Fezer/
Büscher/Obergfell, UWG, 3.
Aufl., §
4 Nr.
4 Rn.
114). Damit erweist sich die angefochtene
Entscheidung
auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als im Er-gebnis richtig.
II[X.] Danach hat das mit der Revision angefochtene Urteil
weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen noch aus anderen Gründen Bestand;
es
ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO).
Da
die Sache
nicht zur
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11
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Endentscheidung reif ist,
ist sie
zur neuen Verhandlung und Entscheidung

auch über die Kosten der Revision
-
an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§
563 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 ZPO).
Koch
Schaffert
Löffler

Schwonke
[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.03.2016 -
31 O 48/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 03.11.2016 -
9 U 22/16 -