Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2006, Az. XII ZR 24/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. November 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1361 Abs. 1 Satz 2, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann für die Vergangenheit nicht erst von dem [X.]-punkt an verlangt werden, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist. Es reicht für die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen vielmehr aus, dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines [X.] begehrt worden ist. [X.], Urteil vom 22. November 2006 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.], Dr. Ahlt und Dose für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. [X.] des [X.] vom 29. Januar 2004 bezüglich des für die [X.] von Juni bis November 2001 zu zahlenden Elementar- und [X.]. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - [X.] vom 5. Dezember 2002 in-soweit teilweise abgeändert und bezüglich des [X.] insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin in Abänderung des am 19. Juni 1998 vor dem [X.] [X.] (3 UF 44/98) [X.] Vergleichs folgenden Unterhalt zu zahlen: für die [X.] vom 1. Januar 2001 bis Dezember 2003: insgesamt 15.726,90 • [X.] und 9.294 • Altersvor-sorgeunterhalt nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 5.819 • (davon 1.728 • [X.]) seit dem 1. Dezember 2001 und 173 • Zinsen für die [X.] bis dahin; - 3 - vom 1. Januar bis 31. März 2004: [X.] in Höhe von monatlich 1.141 • und Altersvor-sorgeunterhalt in Höhe von monatlich 341 •; ab 1. April 2004: [X.] von monatlich 848 • und Altersvorsorgeunter-halt von monatlich 225 •, zahlbar jeweils im Voraus. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Revision des [X.] werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tra-gen die Klägerin ¼ und der Beklagte ¾. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem [X.] aufer-legt. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin nimmt den [X.] im Wege der Abänderungsklage auf Zahlung höheren Trennungs- und Kindesunterhalts in Anspruch. 1 Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute, zwischen denen ein Schei-dungsverfahren rechtshängig ist. Aus der Ehe sind die Kinder [X.], gebo-ren am 23. Januar 1987, und [X.], geboren am 14. März 1990, [X.] - 4 - gangen, die sich in der Obhut der Klägerin befinden. Das Kind [X.] ist an Diabetes erkrankt und in streitigem Umfang erhöht betreuungsbedürftig. 3 In einem vorausgegangenen Verfahren haben die Parteien vor dem [X.] am 19. Juni 1998 einen Vergleich geschlossen, nach dem sich der Beklagte u.a. verpflichtete, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.200 DM und für die Kinder jeweils monatlich 450 DM abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Mit ihrer im Oktober 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin höheren Kindes- und Trennungsunterhalt mit der Begründung verlangt, dass die im [X.] zugunsten des [X.] berücksichtigten Belastungen durch Bedienung von Annuitäten und weiteren Hauslasten von monatlich etwa 2.500 DM mit der Veräußerung des gemeinsamen Hauses zum Jahreswechsel 1999/2000 entfal-len seien. 4 Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das [X.] hat das ange-fochtene Urteil auf die Berufung beider Parteien teilweise abgeändert. Es hat die Revision zugunsten des [X.] für die [X.] ab 1. Januar 2001 zugelas-sen und zugunsten der Klägerin, soweit ihre Klage auf Ehegattenunterhalt für die [X.] vom 1. Juni bis 30. November 2001 abgewiesen worden ist. Die [X.] haben jeweils Revision eingelegt. Die Klägerin begehrt für die [X.] von Juni bis November 2001 den Trennungsunterhalt, der sich unter zusätzlicher Be-rücksichtigung des [X.]s auf der Grundlage des vom [X.] zuerkannten [X.]s ergibt; der Beklagte erstrebt für die [X.] ab Januar 2001 Abweisung der Abänderungsklage. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision der Klägerin hat Erfolg, während sich die Revision des [X.] als unbegründet erweist. [X.] Revision des [X.]: [X.] Kindesunterhalt 8 1. Das [X.] hat den [X.] zur Zahlung höheren [X.] als durch den Vergleich tituliert verurteilt und zur Bemessung des Unterhalts im Wesentlichen ausgeführt: Von dem Einkommen des [X.] seien neben den zu berücksichtigenden Kosten für die Fahrten zur Arbeit keine weiteren berufsbedingten Aufwendungen für die berufliche Nutzung des priva-ten Telefons sowie wegen erhöhter Kleidungskosten in Abzug zu bringen, da sich der betreffende Aufwand nicht eindeutig von den Kosten der privaten [X.] abgrenzen lasse. Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversor-gung seien ebenfalls nicht anzuerkennen, da der Beklagte nicht dargelegt habe, dass ihm solche Aufwendungen tatsächlich entstünden. Die von diesem mit monatlich 154 • bezifferten Kosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit sei-nen Kindern rechtfertigten ebenso wenig einen Einkommensabzug, da die Kos-ten mit dem dem [X.] zukommenden Kindergeldanteil bestritten werden könnten. 9 Dies lässt keine Rechtsfehler erkennen. 10 - 6 - 2. Die Revision rügt insofern: 11 12 a) Das Berufungsgericht habe keine zusätzlichen berufsbedingten Auf-wendungen als abzugsfähig anerkannt. Der Beklagte habe geltend gemacht, monatlich 43,50 • für [X.], 20,11 • für Kleiderreinigung und 37 • an Telefonkosten (1/3 der durchschnittlichen Kosten des privaten Anschlusses) aufzuwenden. Zur Begründung habe er auf seine berufliche Stellung in geho-bener Position - mit hohem Einkommen - verwiesen, die eine tägliche Hemden-reinigung und periodische Kleiderreinigung erforderlich mache. Aus beruflichen Gründen müsse er zu Hause jederzeit telefonisch erreichbar sein und ebenso von zu Hause aus beruflich telefonieren können. Das [X.] habe die Möglichkeit verkannt, die berufsbedingt erhöhten Kleidungskosten und Tele-fonkosten nach § 287 ZPO zu schätzen und zu pauschalieren. Damit kann die Revision nicht durchdringen. 13 Zwar kann berufsbedingter Aufwand unter Berücksichtigung eventueller Eigenersparnisse vorab vom Einkommen abgezogen werden. Das setzt aber voraus, dass der Aufwand notwendigerweise mit der Ausübung einer Erwerbs-tätigkeit verbunden ist und sich eindeutig von den Kosten der privaten Lebens-haltung abgrenzen lässt. Letzteres ist, wie das [X.] zu Recht an-genommen hat, bezüglich der geltend gemachten Kosten nicht der Fall. Sowohl Kosten der Kleider- und [X.] als auch Telefonkosten fallen [X.] an. Ein aus beruflichen Gründen entstehender Mehraufwand dieser Art lässt sich ohne konkrete Angaben hierzu grundsätzlich nicht mit der erforderli-chen Zuverlässigkeit schätzen. Im Übrigen wird dem mit der Erwerbstätigkeit verbundenen erhöhten Aufwand bei der Bemessung des [X.] auch dadurch Rechnung getragen, dass dem Unterhaltspflichtigen ein so [X.] - 7 - nannter Erwerbstätigenbonus (hier: 1/5 bzw. 1/7) zugebilligt wird (vgl. [X.] vom 16. April 1997 - [X.] ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). 15 b) Der Beklagte habe im Hinblick auf die einschneidenden Änderungen der gesetzlichen Altersversicherung Aufwendungen für eine so genannte "[X.]" in Höhe von monatlich 180 • geltend gemacht. Aus seinem Sachvor-trag ergebe sich, dass er auf den Abschluss einer Zusatzversicherung für die Altersvorsorge dringend angewiesen und gewillt sei, dem von seiner Arbeitge-berin angebotenen [X.] beizutreten. Die [X.] der betreffenden Aufwendungen dürfe entgegen der Ansicht des [X.]s nicht daran scheitern, dass der Beklagte solche tatsächlich noch nicht erbringe. Er wolle dem angebotenen [X.] bei-treten, sobald geklärt sei, dass er den dafür erforderlichen Betrag von monatlich 180 • als Altersvorsorgeaufwendung bei der Berechnung seines [X.] vorweg in Abzug bringen dürfe. Auch dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. 16 Die Revision räumt ein, dass der Beklagte bisher keine Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversorgung macht, sondern eine solche nur dann betreiben will, wenn dies unterhaltsrechtlich anerkannt wird. Voraussetzung für eine Absetzbarkeit von Vorsorgeaufwendungen ist indessen, dass derartige Aufwendungen tatsächlich geleistet werden. Fiktive Abzüge kommen insoweit nicht in Betracht (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - [X.] ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863). Um Risiken hinsichtlich der unterhaltsrechtlichen Anerkennung vorzubeugen, hätte der Beklagte - z.B. auf einem Sparkonto - entsprechende Rücklagen bilden können, was hätte anerkannt werden können (vgl. [X.] vom 19. Februar 2003 aaO). Falls der Aufwand als nicht gerechtfertigt an-gesehen worden wäre, hätte der Beklagte über die zurückgelegten Mittel wieder 17 - 8 - verfügen können, ohne sich im Rahmen der "[X.]" gebunden zu ha-ben. 18 c) Das Amtsgericht habe dem [X.] gestattet, von seinem Nettoein-kommen ab Juli 2002 monatlich 154 • an Kosten für die Besuche seiner Kinder in [X.] abzusetzen. Das Berufungsgericht habe dies bestätigt, und zwar bereits für die [X.] ab Januar 2001, den Abzug in der zusammenfassenden Einkom-mensberechnung aber nicht berücksichtigt. Auch insoweit hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung stand. 19 Der Senat hält allerdings, wie er inzwischen entschieden hat , an seiner früheren Rechtsprechung, nach der der [X.] die üblichen Kos-ten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grundsätzlich selbst zu tragen hat, im Hinblick auf die durch das Inkrafttreten des [X.] zum 1. Juli 1998 veränderten Rechtslage nicht mehr un-eingeschränkt fest. Nach § 1684 BGB, der inzwischen - anstelle des weggefal-lenen § 1634 BGB - den Umgang des Kindes mit den Eltern regelt, hat [X.] das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; andererseits ist aber auch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet (§ 1684 Abs. 1 BGB). Beides ist Ausfluss seiner Verantwortung für dessen Wohl (§§ 1618 a, 1626, 1631 BGB). Die in § 1684 Abs. 1 BGB geregelten Rechte und Pflichten stehen - ebenso wie die elterliche Sorge des anderen [X.] - unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ([X.] FamRZ 2002, 809). 20 Andererseits kann die Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB über die An-rechnung des Kindergeldes zur Folge haben, dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht mehr zugute 21 - 9 - kommt, er hierdurch mithin auch keine finanzielle Entlastung hinsichtlich der durch die Ausübung des Umgangsrechts entstehenden Kosten zu erlangen vermag. Er muss deshalb die Umgangskosten aus seinem nach Abzug des Un-terhalts verbleibenden Einkommen bestreiten. Wenn und soweit das über den notwendigen Selbstbehalt hinaus noch vorhandene Einkommen hierfür nicht ausreicht, kann dies einen Elternteil zu einer Einschränkung der Umgangskon-takte veranlassen und damit auch den Interessen des Kindes zuwiderlaufen. Da das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der [X.], sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhalts-rechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbeson-dere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können ([X.] vom 23. Februar 2005 - [X.] ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). 22 Danach hat das Berufungsgericht es indessen zu Recht abgelehnt, we-gen der Kosten der Ausübung des Umgangsrechts einen Abzug vom Einkom-men des [X.] vorzunehmen. Die in Übereinstimmung mit seinem Vortrag mit monatlich 154 • bezifferten Kosten des Umgangs mit den Kindern können ab Januar 2002 aus dem hälftigen Kindergeld für die beiden Kinder, das ihm uneingeschränkt zugute kommt, gedeckt werden. Für die [X.] davor verblieb ein Fehlbetrag von 30 DM monatlich, den der Beklagte aus seinem Einkommen bestreiten konnte, da sein Selbstbehalt gleichwohl nicht berührt wurde. 23 d) Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens des [X.] sind aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch die Revision greift diese nicht an. Beides gilt gleichermaßen für die Berechnung des Kindesunterhalts anhand der vom Berufungsgericht angewandten [X.] Tabelle in der jeweils [X.] - 10 - den Fassung. Insgesamt erweist sich damit die Verurteilung zur Zahlung des Kindesunterhalts als rechtsbedenkenfrei. 25 I[X.] Trennungsunterhalt 26 1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin höheren Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 2 BGB mit der Begründung zuerkannt, sie sei bis März 2004 aufgrund der Kindesbetreuung in vollem Umfang unterhaltsbedürftig. Ab April 2004 (nachdem das Kind [X.] das 14. Lebensjahr vollendet hat) hat es ihr ein fiktives Einkommen von monatlich 800 • netto zugerechnet. Dies weist ebenso wenig wie die weitere Berechnung Rechtsfehler zum Nachteil des [X.] auf und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Die [X.] [X.] gezahlten Pflegegeldes entspricht im Übrigen der geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006 - [X.] ZR 157/03 - [X.], 846, 848). 2. Zu der vom [X.] eingewandten Verwirkung des [X.] der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgeführt: 27 Soweit die Klägerin im Rechtsstreit das Verhalten des [X.] oder seiner in den [X.] involvierten Eltern auch in scharfen Wendungen kritisiert habe, habe sie in Wahrnehmung eigener Interessen gehandelt. Es sei zu berücksichtigen, dass die betreffenden Schriftsätze die Akten und den inter-nen Bereich der Parteien nicht verlassen und von daher keine Außenwirkung entfaltet hätten. Insofern bestehe ein weiter Handlungsspielraum, der nicht ver-lassen worden sei. Die behauptete Anschwärzung des [X.] beim Finanz-amt sei zwar ein verwirkungsrelevanter Tatbestand, der aber bestritten und nicht unter (tauglichen) Beweis gestellt worden sei. Die angebotene Beiziehung 28 - 11 - der Steuerakte sei ein ungeeignetes Beweismittel, da diese dem Steuerge-heimnis unterliege. Auch die vorgetragenen Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts lägen weit unterhalb der Schwelle, bei der eine Verwirkung des Unterhalts gerechtfertigt sein könne. Eine hartnäckige und nachhaltige Verweigerung des Umgangsrechts ohne nachvollziehbaren Grund könne zwar ein Verwirkungsgrund sein. Eine solche Verweigerung sei hier aber nicht gege-ben. Der Beklagte habe regelmäßigen Umgang mit den Kindern, dessen Kosten er sogar unterhaltsrechtlich geltend mache. Soweit es bei der tatsächlichen Handhabung im Einzelfall zu Schwierigkeiten gekommen sei, insbesondere in Bezug auf die Einbeziehung seiner Eltern bei den Besuchen, hätten diese ihren Grund in der unterschiedlichen Bewertung des Kindeswohls und lägen damit im Rahmen eigener Interessenwahrnehmung. Einem Verwirkungsgrund am nächs-ten kämen die Vorgänge anlässlich des Umzugs der Klägerin mit den Kindern nach [X.] Am 16. Dezember 2000 sei der Beklagte mit Helfern vor dem Haus er-schienen, um den ihm gehörenden Teil des Hausrats abzuholen. Ihm sei jedoch der Zutritt verwehrt worden. Später habe die Klägerin den von ihr nicht bean-spruchten und benötigten Hausrat als Sperrmüll entsorgt. Die Erklärung der Klägerin hierzu, sie habe mangels vorheriger Absprache über die Teilung nicht dulden müssen, dass der Beklagte unkontrolliert Sachen aus dem Haus trage, überzeuge nicht. Gleichwohl sei auch dieser Vorfall nicht schwerwiegend ge-nug, um eine Versagung oder auch nur Kürzung des Unterhalts unter Verwir-kungsgesichtspunkten zu tragen. Das Verhalten der Klägerin auf einem Höhe-punkt des Ehekonflikts sei offenbar mehr aus Verärgerung und überzogener Wahrnehmung eigener Rechtspositionen denn aus Schädigungsabsicht erfolgt. Der Beklagte habe seinerseits davon abgesehen, den Schaden durch nochma-ligen Abholungsversuch nach von der Klägerin gewünschter Abstimmung zu vermeiden. - 12 - 3. a) Dagegen wendet die Revision ein: Die vorgetragenen Verwirkungs-gründe müssten jedenfalls zu einer Herabsetzung des zugesprochenen [X.] führen. Das Berufungsgericht sei für die [X.] ab April 2004 von einem deutlich verminderten Betreuungsbedarf der Tochter [X.] ausgegan-gen. Für den Sohn [X.] habe ohnehin kein Betreuungsbedarf mehr be-standen. Für die [X.] ab April habe die Betreuung der Kinder dem [X.] deshalb nicht mehr entgegengehalten werden können. Zutreffend sehe das Berufungsurteil die behauptete Anschwärzung des [X.] beim Finanz-amt als verwirkungsrelevanten Tatbestand an. Der Beklagte habe hierfür als Beweismittel die Beiziehung seiner eigenen Steuerakten angeboten. Die Kläge-rin habe im Übrigen selbst vorgetragen, sie habe mit dem Finanzamt wegen angeblich falscher Angaben des [X.] und einer versuchten Steuerstraftat telefoniert und damit die Anschwärzung im Grunde zugestanden. Unabhängig davon habe die zum Beweis angebotene Beiziehung der Steuerakten nicht mit dem Hinweis auf das Steuergeheimnis als ungeeignet zurückgewiesen werden dürfen. Der Antrag auf Beiziehung der Steuerakten sei als konkludente Befrei-ung des Finanzamts von der Schweigepflicht zu verstehen. Die verbalen Angrif-fe der Klägerin gegen den [X.] und seine Eltern sehe das Berufungsge-richt zu Unrecht als berechtigte Wahrnehmung eigener Interessen an. Auch die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Umzug der Klägerin nach [X.] seien tat-sächlich und rechtlich fehlerhaft bewertet worden. Mit Hilfe des Familiengerichts sei der Termin für die Abholung der Sachen des [X.] auf den 16. Dezember 2000, 9.00 Uhr festgelegt worden. Dem [X.] sei indessen an diesem Tag der Zutritt zur Wohnung und die Abholung seiner Sachen ver-weigert worden. Die Klägerin habe ihn durch ihr Verhalten vorsätzlich geschä-digt und die Notwendigkeit begründet, neue Möbel anzuschaffen, obwohl dem [X.] das Geld dazu gefehlt habe. Auch wenn die vorgetragenen Schwie-rigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts für sich allein als [X.] - 13 - grund nicht ausreichten, so seien sie doch bei einer Gesamtwürdigung zu be-rücksichtigen. Ferner sei in die Beurteilung einzubeziehen, dass die Klägerin abredewidrig 6.000 DM aus dem Verkauf des Pkw des [X.] nicht an die-sen herausgegeben habe, obwohl sie den Verkauf treuhänderisch übernommen habe. Schließlich leide die Begründung zum Verwirkungseinwand daran, dass die vorgetragenen Verwirkungsgründe nur einzeln auf ihre Erheblichkeit geprüft worden und die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände unterlassen [X.] sei. b) Auch in dieser Hinsicht bleibt der Revision des [X.] ein Erfolg versagt. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege kein die Annahme ei-nes Unterhaltsausschlusses oder einer Unterhaltsbeschränkung rechtfertigen-des Verhalten der Klägerin im Sinne des § 1361 Abs. 3 in Verbindung mit § 1579 Nr. 2, 4, 6 oder 7 BGB vor, ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. 30 aa) Das Berufungsgericht hat den Verwirkungseinwand nicht mit [X.] auf die Kinderbetreuung zurückgewiesen, sondern weil die rechtlichen Voraussetzungen einer Verwirkung nicht erfüllt seien. Auf die Betreuungsbe-dürftigkeit der Kinder kommt es deshalb insoweit nicht an. 31 [X.]) Bezüglich der im Rahmen des Rechtsstreits seitens der Klägerin be-nutzten Formulierungen folgt der Senat der Würdigung des Berufungsgerichts. Entgegen dem Vorbringen der Revision ist den Eltern des [X.] auch nicht uneingeschränkt ein Prozessbetrug vorgeworfen worden. Vielmehr heißt es in dem von der Revision angeführten Schriftsatz des Klägervertreters, die Eltern hätten - auch nach Überzeugung der Berufungskammer beim [X.] - mit einiger Wahrscheinlichkeit mit den Mitteln des [X.] eine Forderung 32 - 14 - durchzusetzen versucht. Insgesamt ist das Verhalten deshalb unter dem Ge-sichtspunkt der Wahrung berechtigter Interessen der Klägerin zu werten. 33 cc) Was die behauptete Anschwärzung des [X.] beim Finanzamt anbelangt, trifft es nicht zu, dass die Klägerin diesen Vorwurf eingeräumt hätte. Ihre Ausführungen legen vielmehr die Annahme nahe, dass sie von einem Be-diensteten des Finanzamts angerufen und aufgefordert wurde, die Anlage U zur Einkommensteuererklärung zu unterzeichnen, und sich bei diesem Telefonat herausstellte, dass der Beklagte eine Anlage U mit einem darin angegebenen Betrag von 27.000 DM eingereicht hatte. [X.] Angaben insofern brauchte die Klägerin aber nicht hinzunehmen, zumal sie auf die im Rahmen des begrenzten Realsplittings steuerlich geltend gemachten Unterhaltszahlun-gen ihrerseits Steuern zu entrichten hat. Ein taugliches Beweismittel hat der Beklagte für seinen von der Klägerin bestrittenen Vortrag nicht angeboten. Die Bezugnahme auf eine gesamte Akte stellt kein ordnungsgemäßes Beweisangebot dar. Abgesehen davon unterliegt die Steuerakte, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dem Steuergeheimnis. Jedenfalls für die Vergangenheit handelt es sich aber um ei-ne gemeinsame Steuerakte der Eheleute, so dass eine konkludente Befreiung des Finanzamts von der Schweigepflicht seitens des [X.] allein nicht aus-reichend war. 34 [X.]) Hinsichtlich der Vorgänge im Zusammenhang mit dem Umzug und mit der Hausratsteilung hat das Berufungsgericht weder entscheidungserhebli-chen Vortrag übergangen noch die zugrunde gelegten Tatsachen rechtlich un-zutreffend bewertet. Gegen die tatrichterliche Würdigung, dass die Rechtsfolge einer Verwirkung unverhältnismäßig ist, nachdem der Beklagte seinerseits nicht einmal versucht hat, den eingetretenen Schaden durch den erneuten Versuch 35 - 15 - einer Terminabstimmung zu verhindern, bestehen revisionsrechtlich keine Be-denken. 36 ee) Auch in der behaupteten Behinderung des Umgangsrechts des [X.] mit den Kindern vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem [X.] kein Verhalten der Klägerin zu sehen, das zur Verwirkung des Un-terhalts führt. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich ge-währten - Umgangsrechts reichen hierfür noch nicht aus. ff) Soweit die Revision geltend macht, nach dem Vortrag des [X.] habe die Klägerin abredewidrig 6.000 DM aus dem Verkauf des Pkw [X.] nicht an diesen herausgegeben, obwohl sie den Verkauf treuhänderisch übernom-men habe, kann schließlich auch daraus nichts für eine Verwirkung hergeleitet werden, da zu weiteren Einzelheiten und zum Hintergrund dieses Geschehens kein Vortrag erfolgt ist. Das Berufungsgericht brauchte sich deshalb damit auch nicht auseinanderzusetzen. 37 gg) Letztlich kann die Revision auch aus der vermissten Gesamtabwä-gung des [X.]vortrags nichts herleiten. Nach den tatrichterlichen [X.] bleiben nur Behinderungen des Umgangsrechts, die weit unterhalb der Schwelle liegen, bei der eine Verwirkung gerechtfertigt ist, sowie der Vorfall be-züglich des Hausrats. Deshalb ist nicht ersichtlich, dass das [X.] aufgrund einer Gesamtabwägung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, auch wenn hierzu nichts ausdrücklich ausgeführt worden ist. 38 - 16 - B 39 Revision der Klägerin 40 1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin [X.] für die [X.] von Juni bis November 2001 versagt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der erforderliche Verzug sei insofern erst mit der Geltendmachung im [X.] und damit ab Rechtshängigkeit eingetreten. Für diese Beurteilung spreche bereits die Erwägung, dass über den regelmäßigen Bedarf hinausgehender Mehr- und Sonderbedarf gesondert angemahnt werden müsse, wie sich aus der Regelung des § 1613 Abs. 2 BGB ergebe. Im Übrigen folge dies auch aus der Abwägung der Interessen der Beteiligten. Dem [X.] bereite es keine Mühe, dem Auskunftsbegehren die Information hinzuzufügen, dass [X.] auch Vorsorgeunterhalt verlangt werde. Demgegenüber könne der Unterhaltsschuldner nicht wissen, ob auf ihn die zusätzliche Belastung mit Vor-sorgeunterhalt zukomme. Die Warnfunktion, die der verzugsbegründenden Auskunftsaufforderung zukommen solle, würde dadurch ohne jede [X.] entfallen. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 41 2. Nach § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB, der gemäß § 1360 a Abs. 3 BGB auch für den Trennungsunterhalt gilt, kann für die Vergangenheit Erfüllung u.a. von dem [X.]punkt an gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen. Von dem [X.]-punkt des Zugangs dieses Begehrens an wird der Unterhaltspflichtige vom [X.]geber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, weil er seine Einkommens-verhältnisse kennt und gegebenenfalls Rücklagen bilden muss (Münch-Komm/[X.] 4. Aufl. § 1613 Rdn. 5; vgl. auch BT-Drucks. 13/7338 S. 31). Die 42 - 17 - Schutzfunktion, die der früher erforderlichen Mahnung zukam (vgl. insoweit zum [X.]: Senatsurteil vom 26. Mai 1982 - [X.] - FamRZ 1982, 887, 890), ist also bewusst abgeschwächt worden. 43 Der [X.] gehört ab Beginn des Monats, in dem die Scheidungsklage rechtshängig wird (hier: April 1999), gemäß § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Lebensbedarf im Rahmen des [X.]. Das [X.] sorgt auf diese Weise für eine lückenlose "[X.] Biografie", da der [X.] gemäß § 1587 Abs. 2 BGB nur die [X.] bis zum Ende des Monats umfasst, der der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage vorangeht, und § 1578 Abs. 3 BGB erst ab dem [X.] der Scheidung eingreift. Dabei sind Elementar- und [X.] nicht Gegenstand eigen-ständiger Ansprüche, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs (st. Rspr., vgl. etwa [X.] vom 17. Februar 1982 - [X.] - FamRZ 1982, 465 und vom 25. Oktober 2006 - [X.] ZR 141/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen; [X.]/[X.]/[X.] Eherecht 4. Aufl. § 1361 Rdn. 116; [X.]/[X.] des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.]). Mit Rücksicht darauf reicht es für eine Inanspruchnahme des [X.] aus, wenn von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist. Eines ge-sonderten Hinweises, es werde auch [X.] verlangt, bedarf es nicht. Ob der Unterhaltsberechtigte letztlich auch [X.] beanspruchen kann, wird maßgeblich durch die Leistungsfähigkeit des [X.] bestimmt, die dieser selbst beurteilen kann (so im Ergebnis für die so genannte Stufenmahnung auch [X.]/[X.] aaO IV 981). 44 - 18 - 3. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Der [X.] ist in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), da weitere tatsächliche Feststellungen weder zu erwarten noch [X.] sind. 45 46 a) Der Klägerin steht bereits für die [X.] ab Juni 2001 Altersvorsorgeun-terhalt zu, da sie den [X.] nach den getroffenen Feststellungen im März 2000 durch ein (nicht vorgelegtes, aber inhaltlich unstreitiges) Schreiben in ei-ner der Bestimmung des § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechenden Weise zur Auskunftserteilung aufgefordert hat. b) Der [X.] ist auf der Grundlage des der Klägerin (von ihr) unangefochten zuerkannten [X.]s wie folgt zu berech-nen: 47 Für Juni 2001: Vorläufiger [X.]: 2039 DM + (25 % gemäß [X.] Tabelle =) 509,75 DM = 2.548,75 DM; davon 19,1 % als [X.] = 486,81 DM, gerundet 487 DM. Endgültiger [X.]: 5.097 DM abzüglich (Altersvorsorgeun-terhalt =) 487 DM = 4.610 DM; 2/5 = 1.844 DM. 1. Juli bis 30. November 2001: Vorläufiger [X.]: 2.020 DM + (25 % =) 505 DM = 2.525 DM, davon 19,1 % als [X.] = 482,28 DM, [X.] 482 DM. Endgültiger [X.]: 5.049 DM abzüglich ([X.] =) 482 DM = 4.567 DM; da-von 2/5 = 1.826,80 DM, gerundet 1.827 DM. - 19 - Daraus errechnet sich unter Berücksichtigung gezahlter Beträge folgen-der Rückstand für die [X.] von Januar bis Dezember 2001: 48 Januar bis April: 1.889 DM abzüglich gezahlter 1.200 DM = 689 DM x 4 2.756 DM Mai: 2.039 DM abzüglich gezahlter 1.200 DM = 839 DM Juni: 1.844 DM abzüglich gezahlter 1.200 DM = 644 DM Juli bis November: 1.827 DM abzüglich gezahlter 1.200 DM = 627 DM x 5 = 3.135 DM Dezember: 1.827 DM abzüglich gezahlter 1.200 DM = 627 DM 8.001 DM = gerundet 4.091 •. [X.]: Juni 2001: 487 DM Juli bis November 2001: 5 x 482 DM = 2.410 DM Dezember 2001: 482 DM 3.379 DM = gerundet 1.728 •. Für die [X.] bis Dezember 2003 ergibt sich unter Berücksichtigung ge-zahlter Beträge mithin folgender Rückstand: 49 [X.]: nach dem Berufungsurteil zu zahlender [X.] 16.319,80 • abzüglich vom Berufungsgericht für die [X.] von Januar bis Dezember 2001 zuerkannter [X.]
4.683,90 • 11.635,90 • - 20 - zuzüglich nunmehr zuerkannter [X.] für 2001 4.091,00 • 15.726,90 • [X.]: nach dem Berufungsurteil zu zahlender Alters- vorsorgeunterhalt 7.812 • abzüglich vom Berufungsgericht für Dezember 2001 zuerkannter 246 • 7.566 • zuzüglich nunmehr insgesamt zuerkannter Alters- vorsorgeunterhalt für 2001 1.728 • 9.294 • [X.] [X.] [X.] Ahlt Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.12.2002 - 35 F 3388/01 - [X.], Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 UF 309/02 -